El contrato de promesa Jorge Oviedo Albán

El contrato de promesa Concepto Contrato mediante el cual las partes acuerdan celebrar otro contrato, al vencimiento de un plazo o acaecimiento de una condición.

El contrato de promesa a) Teoría negativa 2. Naturaleza jurídica b) Teoría positiva y antecedentes: c) Teoría intermedia

A) La teoría negativa 1. Significado Art. 1589 del Código Civil francés: “La promesa de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recíproco de ambas partes sobre la cosa y sobre el precio”.

La teoría negativa: argumentos 1. Si hay acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato que las partes quieren pactar, a este contrato no le falta nada para nacer. 2. Lo único que las partes hacen es celebrar un contrato cuyos efectos quedan sometidos a un plazo o condición.

b) La teoría positiva Argumentos: 1. El contrato de promesa es distinto al prometido. 2. Los dos contratos tienen fines, objeto y obligaciones diferentes.

c) El contrato de promesa en el Código de Bello Primera etapa: proyectos de 1842 y 1847: No se menciona Segunda etapa: Proyecto de 1853: La promesa de celebrar un contrato, especificándolo en todas sus partes, es una obligación de hacer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivaldría al contrato mismo. …

El contrato de promesa en el Código de Bello 3. Tercera etapa: Código Civil chileno. 1855 Artículo 1554: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que ocurran las circunstancias siguientes: Que la promesa conste por escrito; Que el contrato no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para su perfección, la tradición de la cosa, si el contrato es real, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”

El CÓDIGO DE BELLO, adopta una teoría intermedia sobre la promesa: De la teoría negativa: “La promesa no produce obligación alguna…” De la teoría positiva: “salvo que … “4. Se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la tradición o las formalidades legales”.

Posición actual en el Derecho francés En la doctrina moderna francesa (Ghestin, Malaurie, Larroumet, etc.), se ha aceptado el contrato de promesa sinalagmático, en los eventos en que las partes no quieren o no pueden celebrar el contrato definitivo por alguna razón jurídica o económica. De igual forma la jurisprudencia.

El contrato preliminar en el Derecho italiano Sobre la base del art. 1351 del Códice, la doctrina lo reconoce como el contrato con el cual las partes se obligan a estipular otro contrato. El art. 1351 establece que el contrato preliminar deberá observar la misma forma del definitivo. Si se incumple se puede obligar a la otra parte a cumplir. Art. 2932 Códice.

El contrato de promesa en Colombia Código civil de la Unión 1887: Art. 1611 “La promesa de celebrar un contrato no produce en ningún caso obligación alguna”. Ley 153 de 1887 hasta hoy: Art. 89 Ley 153 de 1887. (subrogó el artículo 1611 C.C.).

Función y elementos conceptuales 1. Función económico – jurídica a) Contrato preparatorio 2. Elementos b) Genera obligación de hacer c) Sometido a plazo y/o condición.

Principales características a) Bilateral b) Oneroso / conmutativo c) Principal d) Solemne e) De ejecución instantánea

Diferencia con otras figuras A) Con los tratos preliminares B) Con la oferta C) Con el contrato prometido D) Con la opción: Art. 23 L. 51 de 1918. E) Con la preferencia: Art. 862 C. Co.

Requisitos (1611) 1. Que el contrato conste por escrito ¿Escrito público o privado?. C.S.J. 11 dic. 1889. 2. Eficacia del contrato prometido. Variables.

Requisitos (1611) Críticas de la doctrina 3. Estipulación de plazo y/o condición. C.S.J. 29 de mayo de 1992: determinados. Críticas de la doctrina ¿Se requiere fijar la hora exacta?: C.S.J. 1 marzo de 1985.

Requisitos (1611) 4. Determinación plena del contrato prometido - Alcance: determinar plenamente el objeto del contrato, si se trata de inmuebles, transcribir linderos. - Críticas de la doctrina y jurisprudencia reciente: C.S.J., 12 de febrero de 2007. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Basta con hacer referencia a la escritura donde se encuentran incluidos los linderos.

¿Qué sucede si se omiten los requisitos del art. 1611 C.C:? A) ¿Inexistencia? B) ¿Nulidad absoluta? C) ¿Nulidad relativa? D) ¿Inoponibilidad?

Posición de la Corte Suprema C.S.J. Cas. Civil, 27 de enero de 1981, M.P. Alberto Ospina Botero. C.S.J. Cas. Civil, 1 de marzo 1991, Alberto Ospina Botero. Se genera nulidad absoluta. Base: el art. 1741 C.C.

Objeto del contrato ¿Qué tipo de contratos son susceptibles de ser prometidos?: Reales y solemnes. Razones: C.S.J. 27 de marzo de 1998. Si el contrato prometido es consensual, promesa y prometido se confunden en uno sólo (teoría negativa)

Efectos del contrato a) Obligación de hacer: Celebrar el contrato prometido b) Eventuales obligaciones de dar: Entrega del bien Pago (total o parcial del precio)

La promesa y la posesión ¿La promesa por sí sola genera posesión? C.S.J.24 de junio de 1980 y posteriores. R/No, salvo que se pacte expresamente ¿Qué pasa si en el contrato se dice que se transmite posesión pero no se entrega el bien?. R/ No se genera posesión, pues ésta requiere la detentación material del bien Alcance de la Ley 1183 de 2008 art. 3.

Promesa y arras 1. Concepto introductorio. Remisión al capítulo de compraventa 2. Arras simples. Art. 1859 C.C. Alcance y efectos. 3. Arras confirmatorias. Art. 1861 C.C. Alcance y efectos.

Cumplimiento e incumplimiento de la promesa A. Ejecución forzosa: Ejecutivo por obligación de firmar documentos (si el contrato prometido requiere la suscripción de un documento como una escritura pública) Ejecutivo por obligación de dar (si el contrato prometido requiere la entrega de una cosa para su perfeccionamiento)

Cumplimiento e incumplimiento de la promesa b. El incumplimiento recíproco: - Etapa del “estancamiento contractual” 1897 a 1979. Interpretación del art. 1609 C.C. Etapa del “mutuo disenso tácito”: 5 nov. 1979 hasta la fecha (Salvo la “tesis disidente” de sent. Cas. Civ., 7 dic. 1982). Solución reciente: C.S.J., cas. civ., M.P. William Namén Vargas, 4 de junio de 2010, Exp. 05000-22-13-000-2010-00140-01.

Crítica a la tesis del “mutuo disenso tácito” 1. La tesis del mutuo disenso ignora los hechos y pretensiones demandadas 2. El mutuo disenso no requiere declaración judicial que lo reconozca 3. El mutuo disenso de un contrato solemne, requiere igual grado de solemnidad 4. Del mutuo incumplimiento no se puede deducir la voluntad de que el contrato desaparezca

5. De la conducta ilícita que es el incumplimiento, no puede deducirse una situación válida como el mutuo disenso. 6. La interpretación del art. 1609 C.C. es errónea. Propuesta sobre cómo interpretarlo.

El contrato de promesa comercial Artículos 119 y 861 C.Co. Alcance: La problemática de la consensualidad en la promesa mercantil: Debate doctrinal y jurisprudencial ¿El contrato de promesa comercial es consensual o solemne?.

El contrato de promesa comercial Análisis sentencia C.S.J. 13 de noviembre de 1981, M.P. Alfonso Guarín Ariza, G.J., CLXVI núm. 2407, págs. 610 a 623. A) El problema jurídico debatido: El Código de Comercio no dispone ninguna formalidad para el perfeccionamiento del contrato de promesa

El contrato de promesa comercial B) La solución y argumentos de la Corte. - El contrato es consensual. Art. 824 C.Co. - La historia de la disposición así lo demuestra. - Al interpretarlo de manera sistemática (art 119) se deduce que la promesa en general es consensual y en un caso de excepción (promesa de sociedad) es solemne.

El contrato de promesa comercial Respuesta a los argumentos de la Corte: 1. Interpretación del artículo 824 y el “principio de consensualidad” de los negocios jurídicos mercantiles 2. Elemento histórico: los artículos 822 y 824. 3. Elemento sistemático: interpretación del art. 822 en relación con el art. 824.

La solución al problema debatido en otros fallos de la Corte A) En materia de mutuo mercantil: C.S.J. 27 de marzo de 1998; C.S.J. 12 de diciembre de 2006. B) En materia de depósito mercantil: C.S.J. 26 de febrero de 2010.