LA ADOPCIÓN EN EL MARCO DE UN SISTEMA DE GARANTÍAS DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA MIGUEL CILLERO BRUÑOL Prof. Universidad Diego Portales Investigador Universidad Comillas de Madrid Santiago, Abril 2016.

PRINCIPIOS RECTORES SISTEMA DE GARANTÍA DE DERECHOS DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA

I. Sistema de Garantías y Protección de Derechos del Niño

Fundamento (por qué) y Funciones (para qué) de una Ley de Garantía de Derechos de NNA Fundamento: El Estado Constitucional de Derecho tiene como uno de sus pilares fundamentales el respeto, la protección y la promoción de la dignidad humana, es decir la igual consideración y respeto que se le debe a todas las personas. El fundamento de la protección de la infancia no está en la debilidad, la incapacidad ni en la vulneradidad del niño, sino en la especial valoración jurídica de la infancia y adolescencia como etapa de desarrollo de la persona humana: igualdad y reconocimiento. La Ley permite estabilzar las relaciones sociales y pasar del reconocimiento de “objetivos socialmente valiosos” a obligaciones del Estado, la sociedad y los padres o responsables del niño. Los NNA no sólo son titulares de derechos sino que también de garantías jurídicas.

Fundamento (por qué) y Funciones (para qué) de una Ley de Garantía de Derechos de NNA  Los NNA son titulares de una protección prioritaria por ser personas en desarrollo (Interés Superior del Niño como Interés Socialmente Prevalente). Mayores exigencias de igualdad: no sólo igualdad de oportunidades (y de posiciones) sino también de resultado: el pleno desarrollo. (Igualdad real en el marco de sociedades liberales que reconocen la igualdad formal).  Las sociedades inclusivas – y las excluyentes – se construyen desde la niñez: la política y leyes de infancia son estratégicas para la construcción de sociedades más democráticas y auténticamente desarrolladas.

Fundamento (por qué) y Funciones (para qué) de una Ley de Garantía de Derechos de NNA Qué Garantiza: el ejercicio de derechos La Ley tiene por objeto garantizar la protección integral y el ejercicio de los derechos de los niños reconocidos en la Constitución Política de la República, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales que hayan sido ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y en las leyes”. Cómo En ella se establece un sistema de instituciones y normas destinadas a garantizar el pleno desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños. Garantías normativas, institucionales y presupuestarias, en el marco de una sociedad que se constituye en garante de los derechos de NNA.

Fundamento (por qué) y Funciones (para qué de un Sistema de Garantía de Derechos de NNA Funciones: Derecho  Garantías  Prestaciones Sociales Garantías Normativas/Institucionales y Presupuestarias. Jurídicamente la Ley de Garantía es una legislación que no repite la consagración de derechos, sino que establece mecanismos de exigibilidad de derechos, de protección frente a vulneraciones y de reparación y/o restitución de derechos. En ese marco se vincula con la ADOPCION en su triple perspectiva: Civil (constitución de un vínculo de filiación), Administrativa (prodecimiento) y de Protección del derecho a la convivencia familiar.

II. Principios Rectores del Sistema

II.1. Niños como sujetos de derechos Necesidad de contar con instrumentos jurídicos idóneos para su protección Igualitaria protección, atendidas sus particularidades No discriminación Acciones afirmativas 1.a. Principio de Igualdad y No Discriminación

II.1. Niños como sujetos de derechos Consideración primordial, no excluyente de otros derechos e intereses. Interés Superior del Adoptado como principio fundamental. Su interpretación excede la acción legislativa, debiendo considerarse tanto en el diseño de las políticas, en su ejecución, en los mecanismos de asignación de recursos y de resolución de conflictos Aspectos a considerar en acción de poderes públicos: la valoración de los efectos esperados sobre los niños, previendo las consecuencias de cualquier proyecto de Ley, política, asignación presupuestaria o intervención social que afecte a los niños y el disfrute de sus derechos, y la evaluación de las consecuencias reales de su aplicación sobre los niños (es decir, el impacto de su aplicación). 1.b. Principio de Interés Superior del Niño

II.1. Niños como sujetos de derechos Derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño (art.27 CDN: “en la máxima medida posible”). Obliga a diseñar los Sistemas de Garantía y Protección a partir de la consideración del ciclo vital de desarrollo del niño. Padres tienen la responsabilidad principal de criar a sus hijos, pero el Estado debe ayudarlos en la labor de protección y de promoción del bienestar del niño (seguridad social, protección social, entre otros). 1.c. Principio de Orientación al Desarrollo Pleno del niño

II.1. Niños como sujetos de derechos 1.d. Principio de Autonomía Progresiva en el Ejercicio de Derechos Relación con derechos de los padres y el Estado. Implica no sólo una oferta de servicios y respuestas a las necesidades del niño, sino también la provisión de espacios de autonomía y participación que permitan el ejercicio de sus derechos (presunción de capacidad). Derecho a ser oído y derecho de participación Sistemáticas y permanentes. Dirigidas a determinar opiniones que sean representativas y no ejercicios meramente simbólicos. Se trate de conocer la opinión de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas

II.2. Protección Integral de la Infancia La política pública de infancia debe ser universal, promoviendo acceso y ejercicio de todos a sus derechos fundamentales. Políticas hacia el niño y su familia como primera instancia de cuidado y protección. Sistema integra protección a través de prestaciones complementarias y que interactúan en diferentes momentos, según necesidades (ciclo de vida). Intervención judicial y administrativa (con imperio): Carácter subsidiario de la intervención judicial (última ratio) se fundamenta en el principio de proporcionalidad.

II.3. Protección Efectiva 3.a. Principio de Exigibilidad para el Ejercicio de Derechos Observación General Nº5 Comité Derechos del Niño. Mecanismos de exigibilidad para hacer efectivo el ejercicio de derechos (garantías y subgarantías): Legislativas: Ley de Garantías de Derechos y ajustes a leyes sectoriales. Judiciales: garantías jurisdiccionales por acciones u omisiones del Estado, medidas de protección por vulneración de derechos. Defensa y Representación Jurídica. Aministrativas: Política Nacional de Infancia, Vigilancia de la aplicación de derechos del niño, reunión de datos y elaboración de indicadores, visibilidad de los niños en los presupuestos, formación y fomento de la capacidad, etc.

II.4. Integración de la Protección Lógica de colaboración. Operacionalización del rol del Estado en garantizarlo: Promoción de relaciones sociales y una cultura que reconoce, valora y promueve el derecho preferencial a vivir en familia Garantizar la asistencia a los padres o responsables del cuidado del niño en el cumplimiento y desarrollo de sus responsabilidades parentales y en el desarrollo de instituciones y servicios que contribuyan al cuidado de los niños Promoción de servicios transitorios y ambulatorios que minimicen la institucionalización. Servicios pertinentes con profesionales idóneos que operan en esta lógica 4.a. Principio de Apoyo a la Familia en su Rol Protector

II.4. Integración de la Protección Planificación estratégica y diseño de la política de infancia: Consejos. Ejecución directa de programas y servicios (sistema de certificación y acreditación propuesto) y participación en instancias de coordinación (redes) Rendición de cuentas y promoción de los derechos de la infancia (vigilancia, monitoreo, seguimiento y evaluación de la política pública). 4.b. Participación de la Sociedad Civil en la Protección de Derechos

III. La Adopción como parte del Sistema La reforma legal al sistema de adopción debe entenderse como parte del sistema General de Protección y Garantía. A nivel comparado la adopción en sus tres dimensiones: jurídica, procedimental y como protección del derecho a vivir en familia, debe insertarse en el sistema de garantías y servicios sociales para la protección de los Derechos de NNA. Un procedimiento que asegure la legitimidad del vínculo adoptivo: consentimiento + oportunidad + idoneidad (del niño y adoptante) Un Subsistema que se coordine con todos los componentes y que permita que los NNA adoptados se integren en condiciones de igualdad con todos los

III. La Adopción como parte del Sistema Vinculación con el sistema de protección. La adopción como un instrumento jurídico para asegurar el derecho a vivir en familia Procedimientos administrativos y judiciales Apoyo y acompañamiento a los NNA adoptados y los adoptantes, como parte de las políticas generales de protección y garantía.