“Conflictos complejos en la determinación de la filiación derivada de las TRHA” Natalia de la Torre, 9 de Marzo de ° panel: ¿Voluntad procreacional vs. biología/genética?

31/05/ Consentimiento a las TRHA Ovo donación entre familiares Triple Filiación

Plataforma fáctica:  Dos personas se casan en el año  Después de un tiempo sin lograr un embarazo, en el año 2008 el marido se realiza un estudio de espermograma del que resulta la inexistencia de gametos.  Dentro del Matrimonio: El 2/06/2010 nacen dos niñas mellizas mediante una TRHA heteróloga (donante de semen).  El 8/10/2010 el Sr. D.A.B. presenta una acción de impugnación de la paternidad matrimonial presumida por ley.

 Alega desconocer los resultados del estudio de espermograma del año 2008, expresando que el estudio fue retirado por su mujer.  Sostiene el engaño al que fue sometido por su mujer, pues el siempre creyó que las mellizas eran hijas biológicas suyas.  Adjunta como prueba de su planteo de impugnación un nuevo estudio de espermograma realizado en el 2010, que lo llevan a plantear la acción cuando se anoticia de la inexistencia de material genético viable.  Plantea la acción de impugnación como dentro del plazo que exige el artículo 247 del Código Civil y sobre todo, pretende acogerse al error que habla el artículo 243 del mismo cuerpo legal: “Cuando el marido ha reconocido su paternidad expresa o tácitamente, o dejó vencer el plazo sin desconocerla, la acción no podrá ser deducida, salvo que por error o fraudulentamente haya sido inducido a reconocer el hijo como propio. En este caso la acción deberá ser promovida por el marido, sus descendientes o herederos, dentro de los sesenta días de conocido el fraude o el error.”

 Excepción de prescripción de acción: en base al estudio realizado en el año 2008 que demuestra que el actor sabía de su imposibilidad de procrear con su material genético.  Consentimiento expreso del marido de recurrir a una TRHA heteróloga.

 “Hubiese sido mejor, y por cualquier eventualidad (como la que nos hallamos discutiendo), que el consentimiento para el sometimiento a la práctica de inseminación artificial por donante anónimo se hubiese formalizado por escrito y almacenado en los registros del médico tratante; sin embargo, más allá del deseo mero, no existe una normativa que legalmente obligue a la formalización escrita del consentimiento en cuestión, y sabemos que en nuestro ordenamiento impera el principio de la libertad de formas, por lo que la expresión de voluntad puede exteriorizarse de cualquier manera.  “Art 9 de la C.N., cuando indica que: “…Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena…”. (…) En consecuencia, el hecho de que el consentimiento del actor no se haya formalizado por escrito –muy a pesar de su conveniencia– no obsta a su existencia.

 “Las consecuencias que en ámbito del derecho de filiación genera la aplicación de estás, otrora impensables técnicas, no han sido aún acogidas por la legislación nacional, por lo que en los últimos años dicha cuestión ha devenido en tema de reflexión frecuente entre los juristas.  Es indudable que nuestra legislación debe ser adecuada a los tiempos que corren, donde existe una nueva forma de filiación que tiene su fuente en lo que la doctrina ha denominado “voluntad pro creacional”, que no es otra cosa que el consentimiento informado, otorgado en forma libre por aquellas personas que se someten a las técnicas de reproducción asistidas, expresando su decisión de ser padres con independencia del vínculo biológico”.

 Siguiendo este lineamiento hay que distinguir en primer lugar la filiación por naturaleza que se funda en el derecho biológico de aquella derivada de las nuevas tecnologías de reproducción que se funda en el elemento volitivo. En este último supuesto la prueba no se centra en la existencia o no del vínculo genético sino en la existencia o no del consentimiento o voluntad pro creacional.  ¿Cuál es el interés superior de las niñas? Me inclino a indicar que no puede ser otra más que la protección de “su familia”. La familia a la que fueron adscriptas sin que ellas lo hayan pedido, producto de la decisión, hasta si se quiere, egoísta de sus padres (padre y madre). Resolución: NO HACER LUGAR, a la demanda que por impugnación de filiación.

Se interesa, fundamentalmente, por DOS cuestiones en materia de TRHA: a) Comienzo de la Existencia de la persona humana (art. 19). b) Filiación: “Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida”. 2) Nuevo Código Civil y Comercial Arts. 560 y 561 Art. 562 Arts. 563 y 564 Doble Consentimiento y Revocación Causa fuente: Voluntad Procreacional Acceso a la Información Personas nacidas TRHA Heteróloga

El centro de salud debe: Recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de TRHA Solicitar renovación ante cada procedimiento Protocolización del consentimiento para su posterior presentación en el Registro Civil. El consentimiento ES revocable (concepción o implantación). No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, ARTÍCULO Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DE LA 3ª REGIÓN, SALA 6TA., SAN PABLO, BRASIL, “A. D. S., L. DE S. VS. CONSEJO REGIONAL DE MEDICINA DE SAN PABLO”, 12/11/2015  Acción de reconocimiento, denegada en anterior instancia por falta de legitimación:  ¿Cuál es la pretensión?: Pretenden los actores, un matrimonio, realizar un procedimiento de reproducción asistida con donación de óvulos por A. S. L., hermana de la gestante.  Antecedentes: ablación quirúrgica de los ovarios, sometiéndose –con su esposo a diez ciclos de fertilización in vitro, entre abril de 2000 y octubre de  ¿Por qué no pueden recurrir más a donante anónimo?: Desde 2007, se suspendió el Programa de donación de óvulos del Hospital de Clínicas de la Facultad de Medicina de Rebeirão Preto (USP) en virtud de la ausencia de donantes y de la evolución de las técnicas de congelamiento y almacenamiento de óvulos.

 Recomendación médica: indicación deTRHA a partir de óvulos provenientes, preferencialmente, de una pariente consanguínea, dada la considerable ampliación de las probabilidades de éxito en el procedimiento.  Acción de reconocimiento contra el CONSEJO REGIONAL DE MEDICINA DEL ESTADO DE SAN PABLO.  Objeto: obtener autorización para la realización de un procedimiento de fertilización in vitro mediante utilización de óvulos de donante conocida, apartándose de la prohibición del ítem 2, IV, de la Resolución núm. 2121/2015, dictada por el Consejo Federal de Medicina:  Norma atacada: ““IV. DONACIÓN DE GAMETOS O EMBRIONES (…) 2. Los donantes no deben conocer la identidad de los receptores y vice-versa.”

FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL: CONSTITUCIONALES Y DE FONDO “Destaco inicialmente, la tutela concedida por el Derecho a la concepción -sea natural, sea artificial- en honor a dicha “autonomía reproductiva”. Al igual que la contracepción, la concepción integra el núcleo del derecho a la planificación familiar, fruto exclusivo del ejercicio de la autonomía privada de la pareja” ENCUADRE “Conjugación constitucional del carácter laico del Estado y de la primacía de la autonomía de la voluntad privada: La opción de la pareja por un proceso “in vitro” de fecundación artificial de óvulos es un derecho implícito de idéntica matriz constitucional”. Constitu ción Reconoce en el § 2º del art. 1565, la importancia de la planificación familiar, derecho cuyo ejercicio debe contar con apoyo educacional y financiero del Estado. Código Civil

Principios Generales: “1. Las técnicas de reproducción asistida (RA) tienen el papel de auxiliar en la resolución de los problemas de reproducción humana, facilitando el proceso de procreación.” “Ante tal escenario de tutela de la aspiración reproductiva como consecuencia del derecho fundamental a la salud y a la planificación familiar y, por consiguiente, de autorización y facilitación del acceso a las técnicas de procreación médicamente asistida, “Ante tal escenario de tutela de la aspiración reproductiva como consecuencia del derecho fundamental a la salud y a la planificación familiar y, por consiguiente, de autorización y facilitación del acceso a las técnicas de procreación médicamente asistida, las eventuales restricciones, para ser legítimas, deben encontrar sustento lógico, científico y jurídico”. LA RESOLUCIÓN DEL CONSEJO FEDERAL 2121/2015 LA RAZONABILIDAD DE LOS LÍMITES

Derechos no absolutos  El derecho a la reproducción por técnicas de fecundación artificial no tiene, obviamente, carácter absoluto. Sin embargo, eventuales medidas restrictivas del acceso a técnicas de reproducción asistida - ínsito en el ejercicio de derechos fundamentales de alta envergadura, de acuerdo a lo demostrado- sólo se justifican ante el riesgo de daño efectivo a un bien relevante, análisis que debe realizarse –como es usual- frente al caso concreto. FIN TUITIVO general de la RESTRICCIÓN La intención de resguardar la identidad de los/las donantes y receptores/as encuentra fundamento, principalmente, en los riesgos de un futuro cuestionamiento de la filiación biológica del niño generado, desestabilizando las relaciones familiares y poniendo en jaque el bienestar emocional de todos los involucrados.

APLICACIÓN DEL LÍMITE AL CASO CONCRETO  La razón de ser de la norma federal no resulta aplicable a este caso, en el cual no existen probabilidades de que haya una posterior disputa por la maternidad del niño”  En efecto, los lazos consanguíneos existentes entre las hermanas y el hecho de que la posible donante haya constituido una familia hacen remota la probabilidad de toda disputa respecto de la maternidad.

Una deuda La ausencia de ley, en sentido estricto, que reglamente en Brasil los procedimientos de concepción artificial –o sea, el uso adecuado de técnicas de reproducción asistida. En efecto, las normas que reglamentan las pautas aplicables a la reproducción asistida, emanadas del Consejo Federal de Medicina, tienen naturaleza infra-legal, y contienen preceptos eminentemente éticos, desprovistos de carácter sancionatorio (excepto el disciplinario), el cual – en nuestro ordenamiento jurídico- es inherente a las manifestaciones del Poder Legislativo

RESUELVE “Procede reconocer el derecho de A. y R. a someterse al procedimiento de fertilización in vitro a partir de óvulos donados por la hermana de la actora, debiendo abstenerse el ente autárquico demandado de adoptar toda medida ético-disciplinaria contra los profesionales involucrados en esa intervención, a los cuales se reserva el derecho de evaluar la viabilidad del procedimiento mediante la oportuna realización de los exámenes necesarios”.

 Ley , ARTICULO 2º - A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. ¿Y EN ARGENTINA? CCyCN: Anonimato Relativo

Cámara Octava de la Comarca de Porto Alegre, Brasil, del 12/02/2015 1) Pareja de dos mujeres y TRHA:  Inseminación intrauterina con material genético -gametos masculinos- de quien tenía desde el inicio voluntad de ser padre. 2) ¿Cómo estaba determinado el vínculo filial antes de la sentencia en análisis?  En cabeza de la madre que había gestado al niño (madre cierta es).  En cabeza del hombre que había reconocido al niño ante el Registro por ser su padre biológico además de volitivo, (luego del rechazo in límine de primera instancia.) 3) ¿Cuál es la herramienta utilizada por las partes para que el Estado reconozca la maternidad de la otra mujer del matrimonio?  La declaratoria de multiparentalidad con fundamento en la socioafectividad

Fundamentos del Tribunal para reconocer la multiparentalidad 1) La falta de regla que prohíba la inserción de dos madres y un padre en el registro de nacimiento de una persona natural. 2) La función del Poder Judicial que está llamado a solucionar, bajo pena de omisión de la tarea de prestación jurisdiccional, todos los casos. 3) La ausencia de ley no justifica el no juzgamiento del objeto del pedido de la parte. El artículo 4 del Título Preliminar del Código Civil de Brasil: “Cuando la ley no dice nada, el juez decidirá el caso de acuerdo a la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”. 4) El mejor interés de la niña es ver reconocida su triple filiación. 5) El fenómeno de la afectividad, como formador de relaciones familiares y objeto de protección Estatal, sin que el carácter biológico sea el único y exclusivo modo de conformar vínculos familiares, y por consiguiente, tampoco los “vínculos de filiación”. 1) La falta de regla que prohíba la inserción de dos madres y un padre en el registro de nacimiento de una persona natural. 2) La función del Poder Judicial que está llamado a solucionar, bajo pena de omisión de la tarea de prestación jurisdiccional, todos los casos. 3) La ausencia de ley no justifica el no juzgamiento del objeto del pedido de la parte. El artículo 4 del Título Preliminar del Código Civil de Brasil: “Cuando la ley no dice nada, el juez decidirá el caso de acuerdo a la analogía, las costumbres y los principios generales del derecho”. 4) El mejor interés de la niña es ver reconocida su triple filiación. 5) El fenómeno de la afectividad, como formador de relaciones familiares y objeto de protección Estatal, sin que el carácter biológico sea el único y exclusivo modo de conformar vínculos familiares, y por consiguiente, tampoco los “vínculos de filiación”.

1) Las partes, pareja de dos mujeres y el “amigo/padre”:  Inseminación intrauterina con material genético - gametos masculinos- de quien tenía desde el inicio voluntad de ser padre. 2) ¿Cómo estaba determinado el vínculo filial antes de la resolución?  En cabeza de la madre que había gestado al niño, madre cierta es, y en cabeza de la cónyuge de la madre que había dado a luz por aplicación de la presunción legal 3) ¿Cuál es la herramienta utilizada por el Estado para que reconozca la paternidad?  La figura del reconocimiento, herramienta propia de la filiación biológica, no obstante ser un caso de TRHA. DISPOSICIÓN ADMINISTRATIVA, N° 2062, DE LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE REGISTRO DE LAS PERSONAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS 22/04/2015

 “La legislación civil no establece un numerus clausus respecto de la cantidad de integrantes en un vínculo filial, aunque da por sentado su conformación por sólo dos personas, pero de un análisis armónico de la normativa no surge expresamente la prohibición de una triple filiación como en el supuesto tratado, resultando de aplicación el artículo 19 de la Constitucional Nacional y 26 de la Constitución Provincial”.  “No se desplaza ni contradice una filiación anterior sino por el contrario se incorpora la figura paterna que cuenta con la expresa aceptación de las cónyuges”, resolviendo el caso como si fuera un reconocimiento paterno en el marco de una filiación biológica y no un caso de TRHA. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN

 Existiendo consentimientos emitidos en oportunidad de realizar el tratamiento donde constaba que el proyecto siempre había sido plural - que el aportante de gametos era parte de ese proyecto parental- ¿RECONOCIMIENTO O VOLUNTAD PROCREACIONAL? Correspondía resolver acudiendo al concepto de voluntad procreacional, y no a una figura extraña a la determinación filial en caso de TRHA: el reconocimiento.

¿Y EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN?

FILIACIÓN ART. 558 Ninguna persona puede tener más de DOS (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación. ¿Cómo resolver futuros casos?

Comisión N° 6 de Familia, “Identidad y Filiación”:  Despacho de Mayoría: “En los casos de pluriparentalidad es posible declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación”.  Despacho de Minoría: “Los casos de pluriparentalidad pueden ser resueltos a partir de una lectura sistémica de todo el Código, en particular de los artículos 1 y 2 del Título. Preliminar”. Comisión N° 6 de Familia, “Identidad y Filiación”:  Despacho de Mayoría: “En los casos de pluriparentalidad es posible declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación”.  Despacho de Minoría: “Los casos de pluriparentalidad pueden ser resueltos a partir de una lectura sistémica de todo el Código, en particular de los artículos 1 y 2 del Título. Preliminar”. XXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL DOS POSTURAS

No hay una respuesta unívoca dada la pluralidad de casos pero si unos lentes adecuados:

“El concepto actual de familia, más allá del tradicional de la familia “matrimonializada”, entre hombre y mujer, debe entenderse como “cláusula abierta”, no excluyéndose del concepto de familia –con el debido reconocimiento y la protección del Estado- a las familias formadas con base en la afectividad, con motivación eudemonista, que surge de la dignidad individual de sus integrantes, pautadas por el respeto y el reconocimiento de las características personales ante la colectividad” (…) El juez de nuestro siglo no es un mero lector de la ley y no debe temer a nuevos derechos. Habrá siempre nuevos derechos y también habrá nuevos siglos. Debe estar atento a la realidad social y cotejando los hechos y el ordenamiento jurídico, concluir en la solución más adecuada” Multiparentalidade e Paternidade Socioafetiva”. MUCHAS GRACIAS