Críticas al Análisis Económico del Derecho Juan Pablo Gramajo Castro UFM – 2018

Postulado fundamental Las críticas al AED se dirigen al postulado fundamental de la doctrina “estándar” (Posner) según la cual: El criterio de eficiencia identifica el contenido deseable del Derecho. La eficiencia significa maximización de riqueza (wealth maximization principle), interpretado como disposición a pagar (willingness to pay) e identificado con el criterio de Kaldor-Hicks. La función del juez es imitar al mercado (mimic the market): resolver la situación alcanzando maximización de riqueza. Tanto juristas como economistas han criticado este enfoque, incluyendo filósofos del Derecho y la Escuela Austriaca. Por lo general critican independientemente unos de otros, aunque arriban a conclusiones similares. El AED podría beneficiarse si los juristas se familiarizan más con el enfoque de la Escuela Austriaca.

El rol de los precios Para usar el criterio Kaldor-Hicks, deben haber precios monetarios que permitan comparar las ganancias y pérdidas de cada parte. Sin precios, lo más que puede hacerse es ver si ocurre una transacción y, en tal caso, inferir que beneficia a ambas partes (al menos ex ante). Sólo intercambios que involucran precios pueden maximizar riqueza. Un juez posneriano tendría que buscar otro principio en una economía de trueque.

El rol de los precios Aún si asumimos que hay precios monetarios relativos, la inferencia del juez a partir de lo que observa es de poco valor. Precios de mercado son datos de historia económica (Mises)  willingness to pay y precios cambian constantemente. Criterio Kaldor-Hicks requiere precios fijos. Concepción austriaca del mercado como proceso no permite suponer esto. La clásica oposición de los austriacos a los neoclásicos es señalar que, por la naturaleza dinámica del mercado, nunca podrá alcanzarse un equilibrio estable. Por tanto, no puede trabajarse con el principio de maximización de riqueza.

Imitar al mercado AED posneriano se limita a aplicar modelos estáticos que carecen de algunas características esenciales del mundo real. Supone que juez debe comparar la disposición de pagar en ausencia de transacción real y considerar compensaciones posibles para las víctimas. Para Escuela Austriaca, esto es imposible: jurista se enfrenta a casos específicos que involucran personas reales en un tiempo y espacio determinado, viviendo en contextos sociales y culturales particulares.

Imitar al mercado Nadie ha mostrado cómo un tercero puede conocer la mente de potenciales partes de una transacción, sus preferencias, y hacer lo que ellas habrían hecho en otras circunstancias. La figura del juez posneriano es similar a la de un planificador central socialista, e igualmente imposible: ambos aspiran a una asignación de recursos sin precios (nonprice-nonmarket). Los jueces actúan con base en conocimiento muy incompleto. Su única información son precios de mercado existentes, lo cual es insuficiente.

Implicaciones para derechos individuales y de propiedad Eficiencia de una asignación de derechos de propiedad sólo puede verificarse ex post: AED no ofrece criterio para saber de antemano quién ganará un juicio. Incluso una vez decidido el caso, al instante cambia el valor de los derechos de propiedad, por lo que el cálculo del juez sería distinto si tuviera que volverlo a resolver. Los resultados de un fallo judicial deben ser, al menos hasta cierto punto, predecibles. El principio de maximización niega este postulado. El derecho de daños, en esencia, mira hacia el pasado; AED posneriano mira al futuro, sin importar distribución inicial de derechos.

Implicaciones para derechos individuales y de propiedad Dworkin señaló que voluntad de pagar no se determina sólo por la preferencia sino también por la capacidad real de pago. Si un bien llega a manos de un rico que apenas lo necesita, en vez de un pobre que lo necesita desesperadamente pero no puede pagar, no se maximiza la utilidad total. Si la asignación de derechos se basa en disposición (willingness) y capacidad (ability) de pagar, no toma en cuenta a aquellos que quisieran pero no pueden pagar. Una teoría que aspire a ser universal no puede tomar en cuenta sólo a algunas personas y hacer irrelevantes a otras sólo por falta de capacidad de pago. Posner admitió que los pobres sólo cuentan si son parte de la función de utilidad de alguien con riqueza.

Implicaciones para derechos individuales y de propiedad Según Posner, si derechos sobre el propio cuerpo y el propio trabajo se asignan al azar a extraños, generalmente serían readquiridos en el mercado por sus titulares naturales (originales). Esto no es así si dichos titulares no quieren/pueden pagar lo que los poseedores al azar demanden. Adherirse al principio de maximización conduce a negar self-ownership y justificar la esclavitud (Hoppe). Posner ha dicho que no defenderá criterio Kaldor-Hicks, sino postura pragmática de análisis costo-beneficio según su uso produzca cualquier concepto de mejora que el observador considere apropiado.

Implicaciones para derechos individuales y de propiedad AED subordina los derechos de propiedad a la eficiencia económica supuesta. Según Escuela Austriaca, las reglas jurídicas no se deben evaluar comparando equilibrios de resultados finales, sino según su impacto en el proceso por el cual miembros de una sociedad coordinan esfuerzos para alcanzar objetivos.

Noción austriaca de eficiencia Para Escuela Austriaca, eficiencia no es un fin o meta, sino un atributo de un sistema jurídico justo. La evolución del sistema es abierta e impredecible, por lo que no puede ser perfectamente eficiente, ni hay un valor último cuyo logro sea meta de las instituciones jurídicas. En vez de tratar de calcular un resultado económico óptimo, juez debe buscar solución con base en usos sociales y lógica tradicional de propiedad privada y contratos. Hay normas sociales que: No pueden verificarse o refutarse observando hechos. Deben determinar el impacto del derecho positivo y la jurisdicción en la economía. Su descripción corresponde a una teoría praxeológica a priori. La praxeología es una metodología que sirve de marco analítico tanto al derecho como a la economía, no una aplicación de métodos y conceptos económicos al derecho.