COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS JORGE OVIEDO ALBÁN 2017.

Actores e instrumentos del Derecho Mercantil Internacional 1. Instituto para la Unificación del Derecho Privado – UNIDROIT – 2. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI/UNCITRAL – 3. Cámara de Comercio Internacional – CCI –

El Instituto para la unificación del Derecho Privado

UNIDROIT Origen y objetivo: 1926. Promover la adopción de instrumentos uniformes de Derecho sustancial con el fin de reducir la incertidumbre originada en las reglas de conflicto. Reorganizado en 1944.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado 3. Principales logros: A. Las Convenciones de la Haya de 1964 sobre formación del contrato y sobre compraventa internacional de mercaderías. Fruto del trabajo comenzado por ERNST REBEL en la década de los 30.

B. Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales. (1994, 2004, 2010, 2016) C. Las Convenciones de Leasing y Factoring internacionales (1988) D. Otros.

La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional

UNCITRAL Origen. Resolución AG. UN 2102 (XX) 20 dic. 1965. “…los conflictos y divergencias que surgen de las leyes de los diversos Estados en materias relacionadas con el comercio internacional constituyen un obstáculo al desarrollo del comercio mundial”.

Temas Arbitraje y conciliación comercial internacional Compraventa internacional de mercaderías Garantías reales Insolvencia Pagos internacionales Transporte internacional de mercancías Comercio electrónico Contratación pública y desarrollo de la infraestructura Estructuración de formas societarias simplificadas

Tipología de instrumentos D.U.C.I. 1. Convenciones (Hard law). 2. Leyes modelo. 3. Guías legislativas. 4. Reglamentos. 5. Recopilaciones de reglas, prácticas y principios (Soft law).

CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL CCI Origen. 1919 Labores Principales logros Las reglas y usos uniformes sobre crédito documentario RUU 600 y otras. Los términos INCOTERMS (Revisión 2010) Reglamento de arbitraje.

Los principios de UNIDROIT 1. Origen y finalidad 2. Naturaleza jurídica 3. Funciones: a) Como ley del contrato b) Como lex mercatoria C)Como instrumento interpretativo y complementario d) Como modelo legislativo y contractual.

La Convención sobre Compraventa Internacional 1. Antecedentes generales 2. Naturaleza jurídica y estructura 3. Importancia jurídica y económica 4. Incorporación al Derecho colombiano 5. Relación con instrumentos del Derecho Mercantil Internacional e Internacional Privado 6. Estado actual

Importancia jurídica y económica 4. Influencia en el proceso de MODERNIZACIÓN del Derecho de obligaciones: A. Reforma al BGB (2002). B. Código holandés y los expedidos en Europa del Este tras la caída de URSS. C. Ley china de contratos (1999). D. OHADA: Acte Uniforme sure le Droit Commercial Général

Importancia jurídica y económica 4. Influencia en el proceso de MODERNIZACIÓN del Derecho de obligaciones: E. Principios Unidroit (1994, 2004, 2010). F. Directiva 1999/44 CE venta de bienes de consumo G. PDCE H. Borrador de Marco Común de Referencia I. Nuevo Código Civil y Comercial argentino J. RECIENTE ADHESIÓN DE BRASIL (marzo 2013). Significado e importancia en el Derecho latinoamericano. K. Reforma al Code

¿Cuál ha sido el grado de receptividad en el derecho latinoamericano?

Países latinoamericanos parte de CISG: Firmada por 15 países y en vigor en 13 Argentina (1988) Brasil (2014) Chile (1991) Colombia (2002) Cuba (1995) Ecuador (1993) El Salvador (2007) Guyana Honduras (1988) México (1989) Paraguay (2007) Perú (2000) República Dominicana (2010) Uruguay (2000) Venezuela (La firmó el 28 de septiembre de 1981 pero aún no la ha ratificado)

NÚMERO DE FALLOS REGISTRADOS Argentina: 22 Brasil: 5 México: 15 Colombia: 14 : 2 sentencias CSJ 2 C Ctnal y 10 laudos arbitrales Perú: 3 (no de forma directa) Chile: 21 Cuba: 5

Jurisprudencia latinoamericana vs. mundo

Alemania 526 Austria 145 Bélgica 144 China 432 España 102 Estados Unidos 169 Francia 143 Italia 56 Laudos CCI 93 Suiza 210 Rusia 305

Jurisprudencia

CISG en tribunales latinoamericanos

Jurisprudencia latinoamericana vs. mundo

Fallo del Tribunal Superior de Bogotá, 30 de julio de 2008. 1. Contrato de venta de una mercancía. Vendedor: establecido en Ecuador. Comprador: establecido en Colombia. 2. Se demandó al comprador por mora en el pago del precio 3. En primera instancia se dijo que el comprador no había sido recurrido en mora. 4. Alegato en apelación: art 947 Cco. El comprador debe pagar en el plazo estipulado o al recibir la cosa.

Referencia al Fallo del Tribunal Superior de Bogotá, 30 de julio de 2008. 5. El Tribunal establece que según el artículo 869 del Código de Comercio, el contrato debe regirse por éste. Accede a las pretensiones basándose en las normas internas más intereses moratorios “a la tasa que fije la Junta Directiva del Banco de la República a la fecha del pago”. Crítica: debió aplicar la Convención, y para la pretensión, los artículos 53 y sigs., y el 78 para la indemnización e intereses.

¿El Derecho latinoamericano está preparado para afrontar los problemas derivados de contratos internacionales en épocas de tratados de libre comercio?

Las fuentes del contrato de compraventa internacional

1. LA VOLUNTAD AUTÓNOMA Concepto: Clases: Autonomía en sentido material: Determinar el contenido del contrato. Autonomía en sentido conflictual: Escoger la ley aplicable.

La autonomía conflictual: posibilidades: a) Exclusión expresa: (Opting out). Total : “Este contrato no se regirá por la CISG” Parcial : “Las acciones por incumplimiento de este contrato no se regirán por CISG” Depeçage:

Exclusión expresa: “Este contrato no se regirá por CISG” - Sub – posibilidad 1: no decir nada más (contrato sin ley): “Este contrato no se regirá por CISG” - Sub – posibilidad 2: escoger la ley que en subsidio regirá el contrato. Posibilidades adicionales… “Este contrato no se regirá por CISG, sino por el Código de Comercio colombiano”

Exclusión tácita Escogencia de una “ley” nacional o algún instrumento que regule uno de los temas de la Convención: “Este contrato se regirá por el Código de Comercio colombiano” Escogencia de un “Derecho” nacional: “Este contrato se regirá por el Derecho colombiano”

Exclusión tácita 1. Como complemento de la Convención. ¿Es posible que las partes escojan como ley aplicable un instrumento de soft law? 1. Como complemento de la Convención. 2. En lugar de la Convención

Cláusulas ambiguas de exclusión tácita 1. Vendedor establecido en Francia. Comprador establecido en Colombia. El contrato tiene una cláusula que dice: “Este contrato se regirá por el Derecho francés” “Este contrato se regirá por las leyes francesas” “Este contrato se regirá por las leyes francesas sobre compraventa”

Cláusulas ambiguas de exclusión tácita Vendedor establecido en Francia. Comprador establecido en Colombia. El contrato tiene una cláusula que dice “Este contrato se regirá por las leyes nacionales francesas sobre compraventa” “Este contrato se regirá por las leyes francesas sobre compraventa nacionales”

Cláusulas ambiguas de exclusión tácita ¿Qué pasa si las partes escogen un Derecho de una unidad territorial que pertenece a un Estado?: “Este contrato se regirá por las leyes del Estado de Nueva York”.

Cláusulas ambiguas de exclusión tácita Se aplica CISG salvo que el Estado respectivo hubiese hecho una declaración según el art. 93.4. Travelers Property Casualty Company of America et al. v. Saint-Gobain Technical Fabrics Canada Limited, US. District Court (Minn.), Civ. 04-4386 ADM/AJB , 31 de enero de 2007.

2. Usos y prácticas 1. Concepto. Aclaración de términos desde el Derecho nacional y comparado 2. Reconocimiento en la Convención (arts. 8 y 9) a) Prácticas (usos) b) Usos (costumbres)

Usos y prácticas 3. Funciones: a) Interpretativa. Art. 8.3. Para interpretar la intención de las partes. b) Normativa. Art. 9. Las partes quedan vinculadas por los usos y prácticas

Usos y prácticas 4. Requisitos: Art. 9.2. a) Las partes tenían o debían haber tenido conocimiento. b) Ampliamente reconocidos y regularmente observados.

Usos y prácticas ¿Qué significa que sean usos y prácticas “internacionales”? ¿Se niega la aplicación de costumbres locales? Fallo de 9 de noviembre de 1995. Tribunal de apelaciones. Graz – Austria. ¿Prevalecen sobre la Convención?

3. Las normas de la Convención 4. Fuentes supletivas: vacíos y lagunas: Art. 7. a) Principios generales b) Normas nacionales según el Derecho Internacional Privado.

Los recursos del artículo 7° “1. En la interpretación de la presente Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales …o a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado”.

Tendencia general frente a los vacíos Acudir a las reglas de Derecho Internacional Privado. Aplicar las leyes del foro.

Clases de lagunas Praeter legem Se trata de materias que se rigen por la Convención pero no están expresamente resueltas en ella: Aspectos de formación, obligaciones de las partes, remedios por incumplimiento, indemnización. B) Intra legem Cuestiones excluidas. Ej. Arts. 2 y 4°. Deben regirse por reglas nacionales, conforme al Derecho Internacional Privado.

Propuesta Las lagunas “praeter legem” deben regirse por los Principios en los que se basa la Convención. Las “intra legem” deben ser reguladas por las normas nacionales. Es a “falta de soluciones en los principios” que se debe acudir a las reglas nacionales según el Derecho Internacional Privado. PREGUNTA NECESARIA ¿ Cuáles son los Principios en los que se basa la Convención?

Los “principios” Recurso común en las codificaciones europeo continentales. Reglas “implícita o explícitamente positivas” que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento.

Los “principios” Método utilizado para su identificación: (primer paso: deductivo): inferirlos de las normas que regulan situaciones concretas, para (segundo paso: inductivo): derivar reglas de aplicación general, extendibles a otras situaciones. Utilización de fuentes doctrinales y jurisprudenciales como apoyos para su verificación y aplicación práctica.

Principios generales A) Internacionalidad e interpretación uniforme B) Buena Fe C) Real intención (8.1.) y Razonabilidad (8.2.) D) Consensualidad del contrato y su prueba (11) E) Deber de mitigar los daños (77) F) No ir contra los propios actos G) Principio Favor contractus

1. Carácter internacional y uniformidad en su aplicación Art. 7, núm. 1°. “En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación ….

¿Qué significa y que alcance tiene el carácter internacional y la interpretación uniforme?

1. La Convención como Tratado Internacional 2. La interpretación autónoma 3. El valor de los precedentes judiciales extranjeros 4. La relación con otros instrumentos internacionales. Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales 5. El recurso al Derecho Internacional Privado

1. La Convención como tratado internacional Recurso a las reglas de interpretación contenidas en la sección 3ª de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (arts. 31 a 33). Ej. Laudo arbitral 15 oct. 2002, Netherlands Arbitration Institute con respecto a lo que puede significar “Calidad media” de una mercadería

2. La interpretación autónoma 3. El valor de los precedentes extranjeros: Art. 31.3.b Convención de Viena de 1969: Acudir a los fallos extranjeros constituye un deber pues con el contexto deberá tenerse en cuenta toda práctica seguida en la aplicación

El valor de los precedentes extranjeros Tessile v. Ixela, Tribunale di Pavia: 29 de diciembre de 1999: El juez debe tener en cuenta las decisiones extranjeras a pesar de no ser vinculantes Al Palazzo v. Bernardaud di Limoges. Tribunale di Rimini, 26 nov. 2002. Los fallos extranjeros tienen valor persuasivo para cumplir con el principio de uniformidad Netherlands Arbitration Institute. Laudo 2319 2002: Las decisiones de tribunales extranjeros sirven para respaldar las propias interpretaciones. Rheinland Versicherungen v. Atlarex, Tribunale di Vigevano, 12 de julio de 2000: Acudir a los fallos extranjeros constituye un DEBER conforme al art. 31.3 b CV1969

4. La relación con otros instrumentos internacionales Acudir a otros instrumentos internacionales para solucionar lagunas praeter legem, es la mejor forma de honrar la “internacionalidad” de la Convención, así no se trate de instrumentos legislados. (En muchos casos se trata de instrumentos consuetudinarios). Fallos que han acudido a los P. Unidroit para llenar el vacío de las tasas de interés del art. 78 CV. En las lagunas “intra legem” si se debe acudir a normas nacionales imperativas.

5. El recurso al Derecho Internacional Privado (Remisión a la distinción entre lagunas praeter legem e intra legem).

2. Interpretación de Buena Fe Art. 7. “En la interpretación de la presente convención se tendrá en cuenta…la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional”. ¿Sólo se aplica a la interpretación de la Convención o se entiende como estándar de comportamiento? En la preparación de la CISG se rechazó la propuesta italiana como principio que debía regir la formación, interpretación y ejecución del contrato.

2. Interpretación de Buena Fe Interpretaciones doctrinales: “Concepto fuerte” (tendencia romano germánica) y “Concepto débil” (anglosajona). Interpretaciones de los tribunales: A) BGH, Alemania, 31 oct. 2001: Deber de cooperación e información (sobre el sentido de unas cláusulas predispuestas).

2. Interpretación de Buena Fe B) Cour d´Appel Grenoble, Francia, 22 fb 2001: es un deber de comportamiento que rige en la ejecución del contrato. El comprador se comprometió con el vendedor a distribuir los bienes (jeans) en América del Sur y África y no en España. El vendedor se enteró que el comprador los distribuía en España y terminó el contrato. El comprador demandó por incumplimiento El tribunal determinó que la conducta del comprador era de mala fe y lo condenó a indemnizar perjuicios.

3. Real intención y razonabilidad Art. 8.1°. Las declaraciones y actos de las partes deberán interpretarse conforme a su intención. Art. 8. 2° Estándar de lo razonable. Las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable en la misma situación.

4°. No ir contra los propios actos Se trata de observar una conducta coherente durante el contrato. Aplicaciones: A) Art. 16.2 b. Irrevocabilidad de la oferta por la confianza generada. B) Art. 29.2. Cláusula de restricción para la modificación.

4°. No ir contra los propios actos C) Arts. 47.2 y 63.2. Si el acreedor otorga un plazo suplementario para cumplir no puede demandar durante dicho plazo. D) Art. 80. Una parte no puede invocar el incumplimiento de la otra cuando éste se haya originado en una conducta de la primera.

4°. No ir contra los propios actos E) Laudo SCH 4318 15 junio /94. El comprador notificó falta de conformidad 6 meses después de la entrega. El vendedor argumentó que se trataba de una reclamación extemporánea. El tribunal consideró que no era una defensa válida puesto que había hecho creer al comprador que no la utilizaría.

5. Libertad de formas Artículo 11. Merger clauses: Integración contractual. MCC – Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D´ Agostino, Federal Appellate Court, (11th Circuit) 29 de junio de 1998. EE. UU. Referencia al art. 29 y relación con el principio de los actos propios.

6. Deber de mitigar los daños Art. 77. “La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”.

6. Deber de mitigar los daños Conductas mitigadoras (Jurisprudencia): A) Adquirir de otro proveedor repuestos que reemplacen las piezas dañadas. Federal District Court, Northern District of New York, 9 sp. / 94. B) Contratar con un tercero la entrega de bienes que no fueron puestos a tiempo a disposición del comprador. Ontario Court of Appeal, 26 enero 2000. C) Asumir los gastos de transporte y almacenamiento de bienes no recibidos por el comprador. Laudo CCI 7585.

7. Principio Favor contractus Se debe promover la conservación del contrato, en la medida en que se restringen las causas que puedan conducir a su resolución. Ejemplo: Art. 4°. Validez (excluida). Si hay duda entre error en la sustancia, el tema debe asumirse como incumplimiento por falta de conformidad, que genera acciones por incumplimiento, incluidas la reparación o sustitución.

FACTORES DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL

D) Factor “Lex mercatoria”. A) Factor geográfico B) Factor material C) Factor temporal D) Factor “Lex mercatoria”.

Factor “lex mercatoria” 1.Antecedentes: contratos celebrados en los años setentas y ochentas entre empresas norteamericanas y empresas (o el gobierno) de Irán.

2. Cláusulas insertadas en los contratos con la intención de excluir la aplicación de leyes nacionales. Invocan: “lex mercatoria”; “Usos generales del tráfico”; “Reglas comunes sobre compraventa”, etc.

El tribunal de reclamaciones Irán Estados Unidos 1981: conflicto Irán Estados Unidos Irán mantuvo durante 14 meses retenidos a diplomáticos estadounidenses En virtud de los acuerdos de Argel, se creó en La Haya el tribunal para conocer las reclamaciones de ciudadanos y empresas norteamericanas contra el gobierno Iraní al ser tomado el control por el Ayatolla.

Laudos tribunal ad –hoc Irán – Estados Unidos Iran-United States Claims Tribunal http://www.iusct.org/ Watkins - Johnson Co. y Watkins - Johnson Ltd. Vs. The Islamic Republic or Iran y Bank Saderat Iran. julio 28 de 1989.

Pepsi Co Vs. Irán, Tribunal de Reclamaciones Irán - Estados Unidos, octubre 13 de 1986. Irán Vs. Estados Unidos, Tribunal de Reclamaciones Irán - Estados Unidos, 16 de junio de 1988

Laudos CCI Laudo CCI 5713 de 1989: Las partes no escogieron la ley aplicable al contrato, PERO, conforme al artículo 13 (3) (Cfr. Art. 17 reglamento actual) del Reglamento de arbitraje de la CCI, los árbitros pueden aplicar las normas jurídicas que consideren apropiadas, incluidos los usos comerciales. La fuente para determinar esos usos, es la Convención sobre compraventa.

Laudo arbitral CCI 5713 de 1989 Laudo arbitral CCI 7331 de 1994 Laudo arbitral CCI 8502 de 1996 Laudo arbitral CCI 8817 de 1997 Laudo arbitral CCI 9333 de 1998 Laudo arbitral CCI 9474 de 1999.

FACTOR GEOGRAFICO A) Geográfico directo. Art. 1- 1 –a. Los contratantes deben tener su ESTABLECIMIENTO en Estados diferentes que sean PARTE de la Convención.

¿Qué se entiende por establecimiento? 1. Tesis 1. Es un vacío de la Convención. Hay que acudir al recurso del art. 7. 2. Tesis 2. “Place of business”: toda instalación de cierta duración, estabilidad y competencia para realizar negocios. OGH 10 de noviembre de 1994 y otros.

¿Qué se entiende por establecimiento? 3. Tesis 3. Tesis formal. Donde se está organizado “jurídicamente”. Forma organizativa con personalidad jurídica propia. Fauba vs. Fujitsu Cass. Civ 4 enero 1995. La oficina de enlace no constituye una forma organizativa con personalidad jurídica propia.

Contratos celebrados valiéndose de intermediarios Posibilidades: A) Mandatario que celebra un contrato (como vendedor o comprador) en nombre propio pero por cuenta ajena. (Comisión. Art. 1287 C. Co. Col.). B) Mandatario que celebra un contrato (como vendedor o comprador) en nombre y por cuenta ajena. (Jurisprudencia: caben las agencias de sociedades).

Contratos celebrados valiéndose de intermediarios Jurisprudencia: si el intermediario obra a nombre propio su establecimiento es el que debe tenerse en cuenta, pero si lo hace en nombre de otro, es el establecimiento del representado el que debe valorarse: Quilmes Combustibles v. Vigan, Juzgado nacional de primera instancia en lo comercial n° 18 Bs. As. 2 oct. 1989. Cour d´appel Colmar, 24 oct. 2000.

Establecimientos múltiples: artículo 10. Cabe aquí el caso de contratos celebrados por medio de sucursales y filiales. Establecimientos mudables / Ausencia de establecimiento: artículo 10. Criterio residual: residencia habitual.

Factor geográfico B) Factor geográfico indirecto. Art. 1-1-b. Caso: Cervecería y malteria Paysandú Vs. Cervecería argentina. 21 de julio de 2002, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires. - La reserva del artículo 95 (Basada en la reciprocidad).

FACTOR MATERIAL ¿Qué tipo de contratos caen bajo el ámbito de aplicación de la Convención? ¿Qué se entiende por mercaderías?

La compraventa en las tradiciones jurídicas Concepto “obligacional”. Antecedentes y alcances. Concepto “Compraventa con efectos reales”. Antecedentes y alcances.

Concepto compraventa en la Convención 1. Obligaciones del vendedor: artículo 30: A. Entregar materialmente B. Transmitir el dominio C. Entregar documentos 2. Obligaciones del comprador: artículo 53. A. Pagar el precio B. Recibir el bien

Exclusión del artículo 4 Exclusión del artículo 4. “La Convención no rige los efectos que pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas”. Alcance de la exclusión.

Aplicación a otras operaciones 1. Contratos “mixtos”: Artículo 3 C.V. a. “Contratos de obra”. Núm. 1. Posibilidades. Criterio de la jurisprudencia. No se aplica la Convención si el comprador ha suministrado los materiales necesarios para la producción de las mercaderías con un valor superior al de los materiales suministrados por el vendedor. HG Kantons Zürich, 8 de abril de 1999.

Sentencia de la Corte de apelaciones de Grenoble, 21 octubre 1999 Sentencia de la Corte de apelaciones de Grenoble, 21 octubre 1999. Calzados Magnanni v. Shoes General International En virtud de un encargo, una empresa española vendedora de zapatos debía entregarlos a una empresa francesa compradora, de forma que pudieran ser comercializados con la marca “Pierre Cardin”. El tribunal francés asumió que el suministro de tales zapatos se regulaba por la CV pues los elementos necesarios para la producción de los zapatos, como eran las suelas y el adorno metálico de la marca “Pierre Cardin” habían sido suministrados por el vendedor.

Contratos de venta y prestación de servicios. Núm. 2. Criterios de la jurisprudencia: sigue un criterio cuantitativo: Laudo 7153 CCI en una operación de venta y montaje: el valor el material era mayor que el del montaje de los bienes.

Laudo 7153 CCI Se celebró un contrato entre una empresa australiana y una empresa yugoslava. El contrato tenía por objeto el suministro e instalación de materiales destinados a la construcción de un hotel.   En el caso se discutió el incumplimiento y la mora del comprador en el pago del precio. El tribunal de arbitramento decidió aplicar la Convención, entendiendo que la prestación de servicios era secundaria respecto de la compraventa de los materiales, considerando que el valor del ensamble era menor que el de los materiales.

2. Contratos internacionales de suministro. Laudo arbitral. Alemania: 29 de diciembre 1998, basado en el artículo 73. En ambos la prestación fundamental consiste en transferir el dominio a cambio de un precio 3. Contratos que modifican compraventas originalmente celebradas. Laudo CCI 7331. Hay una relación directa entre el contrato originalmente celebrado y el acuerdo modificatorio.

4. Contratos de permuta internacionales. Laudo Rusia 9 marzo 2004. No lo aplicó: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/040309r1.html. No obstante, otros han dicho que no están excluidos: Laudo Rusia: 17 junio 2004 Los contratos de permuta no están excluidos. El término “precio” usado en los artúclos 14 (1) (2), 53 y 55 no debe ser necesariamente restringido al precio.

¿Se aplica CISG a estos contratos? 5. Contratos de concesión para la distribución. Una parte, (concedente), transfiere a otra (concesionario) la posibilidad de distribuir productos fabricados por el primero, que le vende o suministra al segundo. El concedente permite el uso de marcas, transfiere know how, entrena trabajadores, ayuda al “montaje” del negocio, etc. ¿Se aplica CISG a estos contratos?

En general no se aplica CISG: transferir dominio no es lo característico Las ventas realizadas en virtud del contrato marco si se rigen por CISG, pero no todo el contrato marco. (Combinación) Casos “Benetton”, BGH 23 de julio 1997. Laudos CCI: 8611 y 8817 1997. Jurisprudencia de la última década Francia. Cass. Com. 20 feb. 2007. Se aplica si el contrato marco especifica las obligaciones de compraventa de las partes y éstas tienen la intención de que tales obligaciones formen la parte sustancial del contrato. Corte Suprema de Polonia 27 enero 2006. Si, si las partes tienen la intención de que las obligaciones de venta formen la parte sustancial del contrato.

El concepto “mercaderías” Jurisprudencia: bienes muebles corporales Ej. OLG Köln, 26 agosto 1994. Sólo las cosas muebles pueden ser objeto de una compraventa comercial. Pueden estar en estado gaseoso o liquido: Tribunal Supremo de Austria, 2 fb 1995 (venta de gas propano).

Exclusiones materiales del artículo 2. La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad.

La venta de aplicaciones informáticas Hardware: soporte físico que almacena y trata la información. Software: programas de ordenador. Creación intelectual. Jurisprudencia: OLG Koblenz 17 sept. 1993. Aplica la Convención y distingue: ventas de software estándar y software no estándar. Discusión: algunos han dicho que se trata de licencia y no de venta.

La venta de aplicaciones informáticas Estado de la discusión en la jurisprudencia más reciente: Si el software es transferido de forma permanente si aplica CISG. OGH 21 marzo 2005. No importa si es estándar o personalizado o si se entrega en disco o para descargar de internet: RB Arnhem 28 de junio de 2006. Tendencia a aplicarla a bienes inmateriales. No necesariamente tener naturaleza corpórea.

LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

Tratos preliminares y responsabilidad precontractual 1. Concepto: Primeros acercamientos entre las partes. 2. Funciones: a) Allanar el camino para el posible contrato. b) Interpretativa: art. 8 C.V.

Tratos preliminares y responsabilidad precontractual 3. Características: A. No son obligatorios. B. Las partes deben actuar de “buena fe”

Tratos preliminares y responsabilidad precontractual - La buena fe: Origen y concepto en la tradición europeo continental. Estándar de comportamiento. Buena fe en el Derecho norteamericano. §1- 203 UCC (cumplimiento) y tendencias en la jurisprudencia.

Tratos preliminares y responsabilidad precontractual Recepción en el Derecho Mercantil Internacional. Arts. 7 C.V. y 1.7. P.U. Deberes secundarios de conducta: A. Información y cooperación: Art. 7 CV B. Custodia: Art. 86. C.V. C. Confidencialidad: Art. 2.1.16. P.U. D. No retirarse intempestivamente: Art. 2.1.15. P.U.

OFERTA 1. Concepto 2. Requisitos: a) Determinación objetiva y subjetiva. (El debate sobre los artículos 14 y 55). b) Intención de obligarse. c) Comunicación al destinatario. 3. Eficacia y extinción por: rechazo (17), retiro (15.2) y revocación (16)

Casos de irrevocabilidad de la oferta Art. 16. A) Si se indica un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable B) Si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta.

ACEPTACIÓN 1. Concepto. Artículo 18. 2. Modos de aceptación: Expresa – Tácita. 3. Medios para expresarla. 4. Momento en que produce efectos. 18.2 Verbales: inmediata Por escrito: cuando llegue al oferente. Tácitas: cuando se ejecute el acto

ACEPTACIÓN 5. Aceptación pura y simple: artículo 19. Las teorías del espejo y del “Knock Out”. 6. Aceptación oportuna. Arts. 18.2. – 19.2. 7. Retiro de la aceptación. Art. 22.

PERFECCIÓN DEL CONTRATO 1. Momento y lugar. Art. 23. 2. Forma y prueba. Art. 11. 3. La batalla de formularios 4. Cartas de confirmación.

Artículo 11. Merger clauses: Integración contractual. MCC – Marble Ceramic Center v. Ceramica Nuova D´ Agostino, Federal Appellate Court, (11th Circuit) 29 de junio de 1998. EE. UU. Referencia al art. 29 y relación con el principio de los actos propios.

REMISIÓN CONCEPTUAL (previa) A LA ESTRUCTURA PRESTACIONAL DE LA COMPRAVENTA EN DERECHO COLOMBIANO

El modelo de contrato de compraventa en los códigos europeos continentales (ref. col). Tipo de bienes sobre los que recae: muebles / inmuebles, con una clara preferencia sobre los inmuebles. Regla general: cuerpos ciertos y por excepción géneros. Tipo de obligación: DAR (traditar y pagar)

Las “anomalías” contractuales A) Sistema de acciones por incumplimiento: 1. Inejecución de las obligaciones de vendedor y comprador: ¿Qué es incumplimiento? El código no lo define pero todos hacen alusión al concepto que subyace a los artículos 1613 y 1614 C.C.: No ejecutar, ejecutar tardíamente, ejecutar imperfectamente. ¿Qué es ejecutar imperfectamente?

Las “anomalías” contractuales A) Sistema de acciones por incumplimiento: 2. Regla general: el 1546 C.C y el 870 C.Co. - Esta norma general está reiterada en la norma especial (art. 1930) ante el no pago del precio por el comprador - Mora del comprador por no recibir: art. 1883.C.C. Mora en la entrega: art. 1882 C.C. 3. Defectos de cantidad: 1880 C.C. Diferencias en la venta por cabida 1870: venta de cosa parcialmente inexistente.

Las “anomalías” contractuales B) Régimen de los saneamientos 1. Evicción. Concepto, alcance. 2. Vicios ocultos. Concepto. Alcance. Límites. El gran dilema: ¿Cómo separar el régimen de los saneamientos del régimen del incumplimiento?

ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA EN LA CISG Distinción entre “obligaciones” y “cargas”, en CISG: Las obligaciones corresponden a las conductas de prestación asumidas por vendedor (transferir el dominio, entregar materialmente y entregar documentos) y comprador (pagar precio y recibir la cosa): Las cargas, de conducta material e información, consistentes en deberes que el acreedor debe realizar para poder ejercer los derechos derivados del incumplimiento del deudor.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES 1. DEL VENDEDOR. Arts. 30 a 53. A. Entrega de las mercaderías. B. Entrega de los documentos relacionados con el contrato. C. Transmisión de la propiedad. D. Obligación de conformidad: art. 35. No está enunciada como obligación del vendedor, pero su inobservancia genera incumplimiento.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES 1. DEL VENDEDOR. A. Transmitir el dominio. La CV la enuncia, pero el art. 4 excluye el efecto que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas. Debe acudirse a las reglas nacionales según el DIPr, para establecer la forma como se debe transmitir. Se ha señalado que es un deber del comprador informar la existencia de determinadas formalidades como derivado de la buena fe Todos los pactos que afecten el dominio se rigen por normas nacionales (ej. Reserva de dominio).

OBLIGACIONES DE LAS PARTES B. Entrega de las mercaderías. Art. 31 y ss. Concepto: Entregar significa poner a disposición del comprador los bienes Modalidades: art. 31. Entregándolas en el lugar pactado. En defecto de pacto: Si el contrato implica transporte: cuando se entreguen al primer porteador. No implica transporte y deben ser extraídas o fabricadas: cuando se ponen a disposición del comprador en el lugar determinado. En los demás casos: en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES La obligación de entrega puede conllevar una serie de obligaciones accesorias para el vendedor. Art. 32: A) Enviar al comprador un aviso de expedición identificando las mercaderías, cuando al entregarlas al transportador no estuvieren identificadas B) Si el vendedor debe disponer el transporte, debe concertar los contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar pactado. C) Contratar seguros o disponer la información necesaria al comprador, según sea el caso.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES Circunstancias de tiempo: Art. 33 Dentro del plazo o época pactados En un plazo razonable. El comprador no está obligado a recibir antes del plazo (entrega anticipada). Art. 52. El comprador puede rechazarla. De todas formas, según las circunstancias puede ser mejor recibir, como medida mitigadora.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES C) Entregar documentos: Tales como cartas de porte, conocimiento de embarque, recibos de almacén, pólizas de seguros, certificados de origen, certificados sanitarios, instrucciones de manejo, manuales de operación, etc. Deben entregarse en el momento y lugar fijados por el contrato.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES D) LA OBLIGACIÓN DE CONFORMIDAD 1. Alcance. Conformidad jurídica. Arts. 41 y 42. (Relación con el “Saneamiento por evicción”) Conformidad material. Art. 35. Casos que “agrupa”. Comparación con códigos nacionales

La obligación de conformidad Conformidad jurídica: Cuando la cosa está libre de pretensiones de terceros, incluida la propiedad intelectual. (Art. 41) Conformidad material: Cuando la calidad, cantidad y tipo, corresponden a las estipuladas en el contrato y estén envasadas y embaladas en la forma fijada en éste. Se trata de una “adecuación material y funcional”. (Art. 35) Referencia a la figura de los “vicios ocultos” y su problemática en los regímenes nacionales

OBLIGACIONES DE LAS PARTES REQUISITOS: A) “Grave”: en sentido funcional “Que sean aptas”. Art. 35. B) “Ocultos”: nº 3 art. 35: El vendedor no será responsable de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar al tiempo de celebración del contrato C) “Anteriores”: Art. 36: anteriores a la transmisión del riesgo.

La obligación de conformidad 2. “Cargas” para poder alegarlas. Deberes de conducta que no es obligatorio realizar, pero de su no observancia se sigue el no poder ejercitar ciertos derechos. El comprador debe examinar las mercaderías y comunicar la falta de conformidad en un termino razonable desde que las haya o debiera haber descubierto. Arts. 38, 39, 40 y 43. De todas formas, no debe pasar de dos años desde la entrega, en cuyo caso se pierde la posibilidad El art. 44 permite alegar una “excusa razonable” por haber omitido la comunicación requerida.

La obligación de conformidad El art. 40 consagra un deber de información para el vendedor: comunicar la falta de conformidad que conocía debía conocer y en caso de no hacerlo, no podrá invocar los arts. 38 y 39: que el comprador no examinó o no le notificó la falta de conformidad. - LA CONFORMIDAD JURÍDICA: arts. 41 y 42. Se trata de entregar bienes libres de derechos de terceros incluida la propiedad intelectual. Los derechos de terceros incluye: derechos reales y personales que sean susceptibles de afectar al comprador en el uso, posesión o disposición de las cosas.

La obligación de conformidad La convención no exige que haya demanda en curso o sentencia que decrete la evicción en firme, a diferencia de lo que si ocurre en los derechos nacionales. Art. 43.1 Consagra una carga de comunicación para el comprador. Debe comunicar al vendedor la existencia del derecho o pretensión del tercero, dentro de un plazo razonable. Art. 43.2 El vendedor debe informar la falta de conformidad y si no lo hace, no podrá invocar que el comprador no comunicó.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES 2. DEL COMPRADOR: Arts. 53 a 65. A. Pagar el precio. Art. 54. Incluye tomar las medidas para ello (celebración de contratos de crédito documentario). B. Recibir las mercancías. Art. 60. La obligación de recepción comprende: A. Realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda hacer la entrega. B. Hacerse cargo de las mercaderías.

Pago del precio A. Circunstancias de lugar. Art. 57. 1. Donde se conviniere. 2. En defecto de lo anterior, en el establecimiento del vendedor. 3. Si las partes han pactado que el pago se efectuará contra la entrega de las mercancías o documentos, se pagará en el lugar en que se efectúe dicha entrega.

Pago del precio B. Tiempo. Art. 58 1. Cuando las partes hayan pactado 2. En defecto de lo anterior, cuando el vendedor ponga a disposición del comprador las mercancías o documentos representativos de éstas. 3. Si el contrato implica tranporte: el vendedor podrá expedir las mercaderías estableciendo que se entregarán contra el pago del precio. Art. 59: no se exige requerimiento o formalidad. Basta el incumplimiento y el comprador está en mora.

LA ASUNCIÓN DE RIESGOS 1. Planteamiento del problema. 2. Soluciones del Derecho interno. A. Código Civil. Efectos. B. Código de Comercio. Efectos.

LA ASUNCIÓN DE RIESGOS A) Supuesto básico: art. 66. B) El contrato implica transporte. Art. 67: Cuando se entregue al primer porteador. C) Mercancía vendida en tránsito. Art. 68: Cuando se celebre el contrato D) Otros supuestos. Art. 69: Cuando se ponga a disposición del comprador en el sitio pactado. Ej. Establecimiento del vendedor. Transmisión de riesgos e incumplimiento esencial. Art. 70.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 1. Concepto. Comprende: No ejecución; ejecución tardía o ejecución defectuosa. 2. Clases: A) Incumplimiento simple. B) Incumplimiento esencial. Art. 25. Cuando causa a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato.

3. REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO: “…constituyen mecanismos objetivados de protección del interés del acreedor, cuya funcionalidad pende fundamentalmente de que se produzca el hecho del incumplimiento del contrato. A estos mecanismos se les llama remedios y corresponden a los derechos o acciones de que dispone el acreedor en caso de incumplimiento para la realización de su interés”. A. Vidal Olivares.

3. REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO: La Convención consagra un sistema unitario de remedios, entre los cuales el acreedor puede optar según el interés que quiera satisfacer. Ventaja frente a los sistemas nacionales fraccionados de remedios por incumplimiento. El remedio general y común a todo incumplimiento es la indemnización de perjuicios que se puede ejercer de forma principal o complementaria con otros.

3. REMEDIOS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO: A) Plazo suplementario para cumplir. Arts. 47 y 63. B) Ejecución forzosa (Arts. 46 y 62) y subsanación del incumplimiento (Arts. 37 y 48). Límite: art. 28. En falta de conformidad: la subsanación del incumplimiento puede provenir del vendedor si la entrega fue anticipada o exigirla el comprador. Incluye derecho a la reparación.

La falta de conformidad permite al comprador exigir sustitución de las mercaderías, solo en los casos en que se trate de incumplimiento esencial. Art. 46. La falta de conformidad permite al comprador rebajar el precio. (art. 50).

C) Derecho a suspender el cumplimiento: art. 71.1. D) Resolución del contrato. Arts. 25 y 26. E) Resolución anticipada por incumplimiento esencial previsible. Art. 72. “Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto”.

F) Indemnización de perjuicios: Arts. 45 y 61. Comprende: (art. 74) Daño emergente y lucro cesante. Límite: daños previsibles. Mitigación de daños: art. 77.

JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO A. Cláusulas de exoneración. B. Fuerza mayor. Art. 79. La fuerza mayor sólo exonera de la indemnización. No afecta el ejercicio de otros remedios contractuales. 79.5. C. La excesiva onerosidad sobreviniente y la teoría de la frustración de la finalidad. Estado actual del debate. Las cláusulas “hardship”. Art. 6.2.3 (1) P. Unidroit.

Belgica 19 de junio de 2009. Corte de casación Belgica 19 de junio de 2009. Corte de casación. Admitió el concepto de cambio de circunstancias económicas (hardship) incluído en los impedimentos de que habla el artículo 79. CISG.

I. EL CASO Demanda interpuesta por INDUSTRIAS MAGROMER CUEROS Y PIELES S.A (comprador) contra SOCIEDAD AGRÍCOLA SACOR LTDA. (Vendedor). Hecho principal alegado: incumplimiento del vendedor. Pretensión: indemnización de perjuicios por incumplimiento.

II. LOS HECHOS 1. El 6 de diciembre de 2001 se celebró un contrato de venta de 150.000 unidades de cuero, a cambio de un precio de US$2.55 por unidad. 2. La entrega se realizaría por partes en las instalaciones del vendedor (SACOR) entre los meses de diciembre de 2001 y mayo de 2002.

II. LOS HECHOS 3. El pago se garantizaría por medio de una carta de crédito obtenida en un banco norteamericano o europeo. 4. A la finalización del contrato (mayo de 2002) el vendedor solamente había entregado 89.000 unidades de cuero con un faltante de 61.000 unidades.

III. LA DEMANDA El comprador demandó ante los tribunales chilenos al vendedor. PRETENSIÓN: Que se decrete la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento parcial del contrato, comprendiendo las utilidades dejadas de percibir además de daños a su imagen y marca.

IV. LA CONTESTACIÓN DEL DEMANDADO Debe rechazarse la demanda. Argumento: No procede la indemnización en la forma planteada por el demandante, pues debió pedir previamente la resolución del contrato o su ejecución, según el art. 1489 C.C. chil. (1546 C.C. col.).

V. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: Primer Juzgado Civil de Punta Arenas 1. Se negaron las pretensiones del demandante. 2. Razones: no se puede interponer como acción principal la indemnizatoria por incumplimiento del contrato, puesto que ésta es dependiente y complementaria de las acciones de resolución o cumplimiento forzado conforme a los arts. 1489 y 1826 C.C. chil.

VI. RECURSO DE APELACIÓN: Debe decretarse la indemnización de perjuicios por incumplimiento, acción reconocida por la Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías, que es la ley aplicable al caso objeto de la controversia.

¿Es la Convención la ley aplicable? Referencia a los factores de aplicabilidad de la CISG. 1. Factor geográfico: Art. 1. El vendedor y el comprador deben estar establecidos en Estados diferentes parte de la Convención.

¿Es la Convención la ley aplicable? Argentina: La CISG se encuentra en vigor desde el día 1 de enero de 1988. Ley. 22. 765. Chile: La CISG se encuentra en vigor desde el 1 de marzo de 1991. Decreto supremo 544 de 3 de octubre de 1990.

¿Es la Convención la ley aplicable? 2. Factor material: La CISG se aplica a operaciones en que el vendedor se obliga a transmitir el dominio y entregar bienes muebles corporales (mercaderías) a cambio de un precio. (Arts. 30y 53). 3. Factor temporal: art. 100 CISG.

¿Es la Convención la ley aplicable? Al verificarse los anteriores factores de la CISG resulta aplicable con exclusión de las leyes nacionales y de las reglas de conflicto que resultarían aplicables si aquella no estuviera presente. Factor: especialidad.

VII. DECISIÓN DE LA CORTE DE APELACIONES DE PUNTA ARENAS: 9 DE ENERO DE 2007. Confirmó el fallo de primera instancia por el mismo argumento. Consideró que la CISG no era aplicable, pues al no haberse invocado en la demanda significa que hay una exclusión tácita de la misma. El fallo se confirmó en casación: C.S.J., 22 de septiembre de 2008.

a) ¿Hay exclusión tácita? En virtud de la autonomía de la voluntad, la CISG se puede excluir de forma expresa o tácita. (art. 6). Exclusión expresa: las partes excluyen su aplicación mediante una cláusula. Exclusión tácita: las partes no la excluyen expresamente, pero invocan una determinada ley nacional. Se deduce del consentimiento de las dos partes.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA: EL JUEZ CONOCE EL DERECHO: LAS PARTES SOLAMENTE DEBEN PLANTEAR LOS HECHOS Y ES ESTO LO QUE LES CORRESPONDE PROBAR.

CURIOSAMENTE… La Corte no tuvo en cuenta un precedente: Fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel de 2 de julio de 2003 confirmado en casación C.S.J. 10 agosto de 2005: la aplicó a pesar de que no hubiera sido citada por las partes.

b) ¿Procede la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual como acción directa? Remedios del comprador frente al incumplimiento del vendedor: - Ejercer los derechos establecidos en los arts. 46 a 52: Cumplimiento forzoso.

Rebaja del precio en falta de conformidad Resolución por incumplimiento esencial. Ó: exigir la indemnización de perjuicios, conforme a los artículos 74 a 77. Ésta se puede ejercer de forma directa o como complemento de las otra acciones (art. 45).

El demandante sí tenía derecho a pedir de forma directa la indemnización de perjuicios, como se señaló en la demanda. ¿Tenía derecho a la indemnización por incumplimiento incluso como acción directa en aplicación del Código Civil chileno?.

Argumentos 1. El hecho generador del daño es el incumplimiento del contrato. 2. El Código señala que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor incurre en mora (Arts. 1557 C.C. chil.; 1615 C.C. col.). 3. El Código lo permite en caso de incumplimiento de obligaciones de hacer y no hacer (arts. 1553 y 1555 eqvs. 1610 y 1612 C.C. col).

Esta interpretación ha sido admitida en Colombia: C. S. J, 3 nov. 1977 Esta interpretación ha sido admitida en Colombia: C.S.J, 3 nov. 1977. C.S.J., 18 nov. 1999). Doctrina: Ospina Fernández; Cubides Camacho.

¿La Convención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías es una cenicienta en el Derecho latinoamericano? Un llamado a revisar el excesivo conservadurismo en la interpretación y aplicación de los Códigos decimonónicos.