Acuerdos horizontales y cárteles Juan Pablo Gramajo Castro Simposio sobre el Derecho de la Competencia CRECIG – 2018

Definición “Son los celebrados entre empresas que se dedican en general a las mismas actividades, es decir, entre productores, entre mayoristas o entre minoristas de un mismo género de productos. (…) Algunos convenios pueden ser a la vez horizontales y verticales, como los convenios de fijación de precios. Actividades competidoras son las de las empresas que compiten en el plano horizontal” (Comentario Ley Tipo UNCTAD, 22).

Colaboración entre competidores En mercados modernos, puede darse para: Expandirse hacia mercados extranjeros. Proveer fondos para innovación costosa. Reducir costos de producción y otros. Formas actuales de interacción: Asociaciones gremiales. Grupos profesionales. Joint ventures. Organizaciones para fijar estándares. El problema surge cuando la interacción ya no es actuación independiente, o la colaboración les permite ejercer conjuntamente poder de mercado.

Estados Unidos Prácticas siempre ilegales per se: Price fixing = fijación de precios Bid rigging = licitación colusoria “La licitación colusoria es ilegal en la mayoría de los países. Aun los países que no cuentan con disposiciones legales especiales sobre las prácticas comerciales restrictivas disponen a menudo de una normativa especial sobre las licitaciones. La mayoría de los países tratan la licitación colusoria con mayor rigor que otros acuerdos horizontales, a causa de sus aspectos fraudulentos y especialmente de sus efectos perjudiciales en las compras del Estado y el gasto público” (Comentario Ley Tipo UNCTAD, 38). Market division = división de mercados

Iniciativa 5074 Artículo 5. Prácticas Absolutas. Son prácticas absolutas prohibidas, cualquier acuerdo, conducta, contrato, convenio, decisión o práctica concertada entre dos o más agentes económicos competidores, en donde se materialice cualquiera de los siguientes supuestos:

Iniciativa 5074 Acordar, concertar, fijar o manipular precios, cargos, descuentos, honorarios, regalías, tarifas o tasas, en forma directa o indirecta, en la venta o compra de bienes o servicios = price fixing Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes o servicios, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos o servicios, por tiempos o espacios determinados o determinables, por clientes o vendedores, por reparto de las fuentes de insumos o por cualquier otro medio = market division

Iniciativa 5074 Fijar, limitar o restringir la producción, la demanda, la distribución o la comercialización de bienes o servicios, ya sea por cantidad, volumen o frecuencia. Concertar o coordinar ofertas en los procesos de contrataciones públicas nacionales o internacionales, tales como licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas = bid rigging Se exceptúan de esta prohibición las ofertas presentadas conjuntamente por dos o más agentes económicos, que claramente sean identificadas como oferta conjunta o consorcio en el documento presentado por los oferentes.

Efectos – Iniciativa 5074 Artículo 6. Prohibición de Prácticas Absolutas. Las prácticas absolutas serán nulas de pleno derecho, y, en consecuencia, no producirán efecto jurídico alguno y los agentes económicos que incurran en ellas se harán acreedores a las sanciones establecidas en la presente ley.

Regla de la razón vs. regla per se Las prácticas monopólicas o restrictivas pueden analizarse de dos formas distintas para calificarlas como ilegales: Regla de la razón: se analiza si es razonable o no que la práctica tenga un efecto anticompetitivo dadas las circunstancias, caso por caso. Su determinación puede ser compleja y costosa. Regla per se: se prohíbe objetivamente el desarrollo de ciertas conductas, independientemente de si pueden o no generar monopolio en un caso concreto. Evita incurrir en costos administrativos para determinar razonabilidad, si de ordinario la práctica probablemente restringe competencia.

Iniciativa 5074 Artículo 10: defensas por eficiencia. Copia del art. 55 de la Ley Federal de Competencia Económica (México). Salvo que no se incluye (expresamente) “La introducción de bienes o servicios nuevos”. En principio general, sólo aplicables a prácticas relativas (acuerdos verticales): Aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos. Reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y de la producción de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de producción que favorezcan a los consumidores.

Iniciativa 5074 Introducción de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados. Combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes o servicios. Mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribución. Otras que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor a largo plazo derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.

Iniciativa 5074 Excepcionalmente puede invocarse defensa por eficiencia en prácticas absolutas: A instancia de parte (agente económico). Con la carga de probar que: Producen beneficio al consumidor. No causan daño a otro agente económico. Es necesaria para generar bienestar. “En otras legislaciones, algunos convenios de cooperación entre empresas medianas y pequeñas, cuando tales acuerdos están dirigidos a promover la eficiencia y competitividad de tales empresas frente a empresas más grandes, pueden ser autorizados” (Comentario Ley Tipo UNCTAD, 7).

Regla de razón en acuerdos horizontales “Esos acuerdos pueden ser autorizados expresamente mediante leyes o reglamentos de exención o mediante la aplicación del criterio del carácter razonable o no de la restricción (rule of reason) porque contribuyen al desarrollo económico y a la eficiencia del mercado. En el ámbito de la Unión Europea, la mayoría de esos acuerdos integran ‘exenciones por categorías’” (Comentario Ley Tipo UNCTAD, Recuadro 6).

Regla de razón en acuerdos horizontales “…los países que adoptan el criterio de la ilegalidad intrínseca -como en general la de los Estados Unidos- no prevén ninguna posibilidad de exención o autorización y, por lo tanto, no cuentan con un sistema de notificación de las prácticas comerciales restrictivas de carácter horizontal. Sin embargo, aunque la ley estadounidense no faculta a los organismos encargados de la lucha antitrust para autorizar una conducta ilegal, son muchas las exenciones a la Ley antitrust creadas por ley o establecidas por los tribunales” (Comentario Ley Tipo UNCTAD, 53).