Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México Poder Sustancial Conjunto en el Mercado Relevante IMPLICACIONES DE LAS REFORMAS DE MAYO 2011 A LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA Álvaro R. Sánchez G. Noviembre 24, 2011 México, D.F.

Procedimientos “impactados” I. Concentraciones (LFCE, artículos 17, 18, 12 y 13) II. Prácticas Monopólicas Relativas, “PMR”, (LFCE, artículos 10, 11, 12 y 13) III. Prácticas Monopólicas Absolutas, “PMA”, (LFCE, artículo 9) IV. Declaratorias de condiciones de competencia, “DC”, (LFCE, artículos 7, 33 bis, 12 y 13) V. Resoluciones sobre concesiones, permisos,…, “OPN”, (LFCE, artículos 33 bis 1, 17, 18, 12 y 13)

I. Concentraciones Conclusiones del artículo 17 después de realizar el análisis del artículo 18 Art. 17: Indicios de impedimentos a la competencia: I. Poder Sustancial INDIVIDUAL. Capacidad de fijar precio/abasto; ¿Capacidad respecto a competidores? Pero ¿fuerza de demandantes? Restricción SUSTANCIAL ¿? del abasto Precio y Abasto: Respecto a situación de competencia en el mercado. II. PMR (cf. Proemio del artículo 10): Se requiere Poder Sustancial III. i) PMR; ii) PMA No requiere Poder Sustancial; ¿cambio en el entorno de competencia por menor número de competidores; proclividad a la colusión? ¿Índice de Dominancia: contradicción?

I … Artículo 18: I. Mercado relevante (Art. 12) II. Poder sustancial (Art. 13) III. Efectos en competidores y DEMANDANTES IV. Grupo económico y mercados relacionados V. Eficiencias favorables a la competencia VI. Criterios en reglamento

I … Art. 16: …La Comisión impugnará y sancionará aquellas concentraciones cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

I … Art. 17. En la investigación de concentraciones, la Comisión habrá de considerar como indicios de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, que el acto o tentativa: I. Confiera o pueda conferir al fusionante, al adquirente o agente económico resultante de la concentración, EL PODER DE FIJAR PRECIOS UNILATERALMENTE O RESTRINGIR SUSTANCIALMENTE EL ABASTO O SUMINISTRO EN EL MERCADO RELEVANTE, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder

I … Cf. Artículo 17, I y Artículo 13, I (antes de las Reformas): Art. 13. Para determinar SI UN agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I. Su participación en dicho mercado y SI PUEDE FIJAR PRECIOS UNILATERALMENTE O RESTRINGIR EL ABASTO EN EL MERCADO RELEVANTE sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.

I … Cf. Artículo 17, I y Artículo 13, I (Reformado) 4. Artículo 13. Para determinar SI UNO O VARIOS AGENTES ECONÓMICOS TIENEN PODER SUSTANCIAL EN EL MERCADO RELEVANTE, o bien, para resolver sobre condiciones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otras cuestiones relativas al proceso de competencia o libre concurrencia a que hacen referencia ésta u otras leyes, reglamentos o disposiciones administrativas, deberán considerarse los siguientes elementos: I. Su participación en dicho mercado y SI PUEDEN FIJAR PRECIOS O RESTRINGIR EL ABASTO EN EL MERCADO RELEVANTE POR SI MISMOS, sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.

I … ¿Colusión explícita? ¿QUÉ SIGNIFICA QUE UN GRUPO DE AGENTES ECONÓMICOS – INDEPENDIENTES ENTRE SÍ- PUEDAN DETERMINAR EL PRECIO O EL ABASTO “POR SÍ MISMOS”? ¿Colusión explícita? ¿Colusión implícita? (¿Efectos coordinados, paralelismo consciente?). Re ¿Qué tipo de arreglos pueden ser tipificados como PMA (Artículo 9)? ¿Qué Colusión Tácita en PMR queda fuera de PMA?

I … Dominancia Colectiva, Criterios en UE: i. Transparencia ii. Sustentabilidad interna iii. Sustentabilidad externa

II. PMR Artículo 13 bis (nuevo en Reformas). Para determinar la existencia de poder sustancial de dos o más agentes económicos que se ubiquen en los supuestos del artículo anterior en prácticas monopólicas relativas en un mismo mercado relevante, la Comisión deberá acreditar los siguientes elementos: i. Que se cumplan los criterios establecidos en el artículo 13 de la Ley para los agentes económicos considerados en conjunto Que exista un comportamiento similar sostenido, IMPLÍCITO O EXPLÍCITO, entre los agentes económicos de que se trate (¿Y el artículo 9? ¿Distinción entre Competencia y Colusión? Que existan barreras de entrada al conjunto de agentes económicos involucrados, así como barreras de entrada al mercado relevante Que exista una disminución, daño o impedimento, actual o potencial, al proceso de competencia y libre concurrencia, y Las que establezca el Reglamento de esta Ley, así como los criterios técnicos que para tal efecto emita la Comisión

III. PMA Artículo 9. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: I. Fijar precio II. Restringir el abasto III. Segmentar el mercado IV. Coordinar posturas en licitaciones ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ¿COLUSIÓN EXPLÍCITA? ¿COLUSIÓN IMPLÍCITA? Incidentalmente: ¿Agentes competidores entre sí: Mercado Relevante?

IV. DC Artículo 7. Para la imposición, en los términos del artículo 28 constitucional, de precios …se estará a lo siguiente: I. Corresponde exclusivamente al Ejecutivo Federal determinar mediante decreto los bienes y servicios que podrán sujetarse a precios, siempre y cuando NO HAYA CONDICIONES DE COMPETENCIA EFECTIVA en el mercado relevante de que se trate. La Comisión determinará mediante declaratoria si no hay condicines de competencia efectiva

IV … Artículo 33 bis. Cuando las disposiciones legales o reglamentarias prevengan expresamente que deba resolverse sobre cuestiones de competencia efectiva, existencia de poder sustancial en el mercado relevante u otros términos análogos, la Comisión emitirá de oficio, a solicitud de la autoridad respectiva o a petición de parte afectada la resolución que corresponda. En el caso del artículo 7 de esta Ley, la Comisión sólo podrá emitir resolución a petición del Ejecutivo Federal. En todos los casos, se estará al siguiente procedimiento: I. En caso de solicitud de parte o de la autoridad respectiva, el solicitante deberá presentar la información que permita determinar el mercado relevante y EL PODER SUSTANCIAL en términos de los ARTÍCULOS 12 Y 13 de esta Ley, así como motivar la necesidad de emitir la resolución … ¿COMPETENCIA EFECTIVA: PRESENCIA DE UN AGENTE CON PODER SUSTANCIAL; PRESENCIA DE UN GRUPO DE AGENTES INDEPENDIENTES QUE EN CONJUNTO TENGAN O PUEDAN TENER PODER SUSTANCIAL?

V. OPN Artículo 33 bis 1. Cuando la Comisión deba emitir opinión, autorización o cualquier otra resolución en el otorgamiento de concesiones, permisos, cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias u otras cuestiones análogas, iniciará y tramitará el procedimiento siguiente: … III. … Para emitir la opinión, serán aplicables en lo conducente, LOS ARTÍCULOS 17 Y 18 de esta Ley.

Algunas Implicaciones de la Reforma i. Una concentración que antes era considerada pro-competitiva, pudiera ahora ser considerada anti-competitiva, aun y cuando el agente resultante no adquiera poder individual de mercado (i.e., en un mercado con pocos oferentes, si se reduce su número puede inducir a la autoridad a considerar que todos o un subgrupo de dichos oferentes tengan poder sustancial conjunto). ii. La inconsistencia generada entre el art 17, I (poder individual) y el artículo 13, I (poder conjunto) puede dar lugar a decisiones difíciles de prever iii. Queda la pregunta si la colusión implícita invocada para tipificar una PMR puede ser aplicada para tipificar una PMA iv. ¿Cuáles serán los efectos en sectores regulados ante una DC de poder conjunto? v. Las OPN enfrentarán la problemática referida en i y ii precedentes.

Algunas lecturas sugeridas: Europa, Concentraciones: Nestlé-Perrier; Airtours-First Choice EUA, PMR: Visa Mastercard México: Concentraciones ¿?; PMR: io-20-97 (United International Pictures), de-18-98 (Inmobiliaria Hotelera Montecristo), de-21-98 (Asociación Nacional de Centros Cambiarios), de-52-98, RA-13-2000, RA-15-2000 (Harinera Seis Hermanos), de-26-2001 (Miditel); PMA: Licitaciones IMSS; DC: dc-01-2007 (Distribución de gas lp) Guías de concentraciones: Australia, Canadá, EUA, RU, UE Davis, P. and Huse C. Estimating the “coordinated effects” of mergers. Jan. 2010 Engel, C. Tacit Collusion. The neglected experimental evidence. Sep 2007 Harrington, J. The Collusion Chasm: Reducing the gap between antitrust practice and industrial organization theory. June-July 2005 Kovacic, W., et al. Quantitatie analysis of coordinated effects. 2009

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