Derecho Constitucional Económico Aplicado José Luis Cárdenas T. Clase 8: 5 de abril de 2011

Esquemas de Revisión de Limitaciones o Privaciones: Libertades Existe una limitación o privación inconstitucional de un derecho o garantías cuando: Se ha vulnerado su ámbito de protección; y La vulneración no se encuentra constitucionalmente justificada.

Ámbito de Protección Objetivo: es lo protegido o amparado: “libertad económica”; “propiedad”; etc. Subjetivo: a quién se protege = “… asegura a todas las personas” Naturales Jurídicas ¿siempre? (honra … libertad de conciencia … libertad personal … protección de la salud) ¿Nacionales y extranjeros? “admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la constitución y las leyes”

Vulneración: Limitación / Privación ¿Cuándo se limita? ¿Cuándo se priva? ¿Cómo se limita o priva? Norma jurídica ¿cualquiera? … reserva legal; órganos colegisladores Acciones u omisiones Estado (órganos de la Administración) Privados Actual o potencial (amenazas) ¿Resoluciones judiciales?

Justificación Constitucional Limitación interna (inmanente) = contenida en la misma estructura de la norma: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. “… las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. ¿Justificación de limitaciones internas?

Justificación Constitucional Forma de limitación (remisión legal = externos) Reserva legal vs. potestad reglamentaria (de ejecución / autónoma): Constitucionalidad formal (arts. 65 y sgtes: “formación de la ley”; arts. 6 y 7, entre otros) Constitucionalidad material Determinación y Especificidad no afectación de esencia (art. 19 N° 26) Proporcionalidad (finalidad legítima; adecuación del medio; necesidad)

Justificación Constitucional Rol N° 1710: “CUARTO: Que, en efecto, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, las disposiciones legales que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero “exige que los derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal”. El segundo requiere que la ley “indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad” (Rol Nº 325, consid. 40º); QUINTO: Que, a su turno, si bien la potestad reglamentaria de ejecución de ley puede resultar procedente, como lo ha señalado esta Magistratura, “ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica” (Rol Nº 370, consid. 23º)”

Esquemas de Revisión de Limitaciones o Privaciones: Igualdades Art. 1, CPR: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”

Esquemas de Revisión de Igualdades “consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición” (considerando 27°)

Esquemas de Revisión de Igualdades Norma “A” Norma “B” RAZONABILIDAD del Tertium Comparationis

Esquemas de Revisión de Igualdades: “Nueva Fórmula” “Que, por la reputación que ha tenido en el derecho comparado, es menester tener en consideración, para dilucidar el caso de autos, el cuerpo doctrinal y el método que la doctrina y la jurisprudencia alemanas de las últimas décadas han desarrollado para afrontar los problemas descritos. Según tal enfoque, es necesario distinguir conceptualmente entre “igualdades esenciales” y “desigualdades esenciales”. Así, estamos en presencia de una igualdad esencial cuando “personas, grupos de personas o situaciones, sobre la base de un punto de partida (tertium comparationis), son comparables”. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha decidido que la Ley Fundamental considera arbitrario, y por ende inconstitucional, tratar desigualmente a las igualdades esenciales, así como tratar igualmente a las desigualdades esenciales. Además, se agrega la denominada “nueva fórmula”, consistente en considerar lesionada la igualdad ante la ley cuando un grupo de destinatarios de la norma, comparados con otro grupo de destinatarios de la norma, son tratados de manera distinta, a pesar de que entre ambos grupos no media ninguna diferencia de tal entidad o importancia que pudiera justificar un tratamiento desigual. Para poder dimensionar tales situaciones, esta fórmula requiere expresamente una ponderación en el sentido de examen de proporcionalidad, especialmente respecto de una diferencia de trato de gran intensidad, para lo cual se requiere que aquélla persiga un fin legítimo, que esa búsqueda sea necesaria y que presente una razonable relación con el valor del fin propuesto ” (Considerando N° 60, Rol N° 1273)

Esquemas de Revisión de Igualdades: “Nueva Fórmula” “Que el procedimiento de la secuencia de la proporcionalidad descrita, de amplia divulgación en la doctrina y especialmente en la jurisprudencia comparada en las últimas dos décadas, ha sido recientemente presentado en nuestra doctrina por Humberto Nogueira “como prohibición constitucional de medidas excesivas”, ordenando la presentación de sus tres subprincipios: adecuación, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, previa cita de una sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 1980, que señala que se vulnera el derecho a la igualdad “cuando un grupo de destinatarios de una norma es tratado de manera distinta, en comparación con otros destinatarios de la misma, a pesar de que entre los dos grupos no existan diferencias de tal tipo y de tal peso que puedan justificar un trato diferente” (Considerando N° 61, Rol N° 1273) Ojo: Se ocupó en la sentencia sobre el “Turno de Abogados”

Esquemas de Revisión de Igualdades: “Nueva Fórmula” “Que, además, como lo ha señalado esta Magistratura en sentencias recientes –roles 1273 y 1348-, la diferenciación por sexo y edad que permite el artículo 38 ter de la Ley N° 18.933, establece un trato desigual para igualdades esenciales, como son: i) la igualdad en dignidad y derechos con que las personas nacen (inciso primero del artículo 1° de la Constitución), ii) la igualdad de oportunidades como derecho de las personas en la participación en la vida nacional (inciso quinto del artículo 1º de la Ley Fundamental), iii) la igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer (oración final del inciso primero del número 2° del artículo 19 de la Constitución), y iv) la igualdad de acceso a las acciones de salud (inciso segundo del número 9° del artículo 19 de la Constitución)” (Considerando N° 148, Rol N° 1710) ¿Qué pasa con las igualdades no-esenciales?

Esquemas de Revisión de Igualdades: EE.UU. Se distingue entre: Strict scrutiny (raza, nacionalidad, infracción de D°s fundamentales): “compelling government interest” y no tiene que existir un “less restrictive alternative”; Intermediate scrutiny (género): “substantially related … important government interest”; Rational-basis test (residual) “reasonable related … legitimate goverment interest” (

Esquemas de Revisión de Igualdades: Intensidad Intensidad de revisión constitucional está directamente relacionado con el tertium comparationis utilizado … Igualdades esenciales, no esenciales, strict/intermediate/rational-based

Esquemas de Revisión de Igualdades Art. 19 N° 22, CPR: “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos”

Esquemas de Revisión de Igualdades Art. 19 N° 20, CPR: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”

Esquemas de Revisión Son mutables en el tiempo … necesidad de revisar las tendencias doctrinarias, pero, especialmente, las jurisprudenciales …