La difícil tutela del derecho de huelga en las nuevas formas de organización empresarial Wilfredo Sanguineti Raymond Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de Salamanca www.wilfredosanguineti.es

El debate actual sobre la protección del derecho de huelga Se vincula con los límites a los que se someten los poderes empresariales durante su ejercicio Este debate parecería estar zanjado Con la prohibición de impedir participación en una huelga o ejercer represalias por esta Pero resurge debido a un hecho singular: Aparecen prácticas nuevas que no buscan impedir la realización de la huelga Sino reducir sus efectos, de forma que no afecte a los programas de producción de la empresa

Una diversidad de formas de conseguir un mismo resultado 1. Anticipación de los trabajos que no podrán realizarse 2. Desvío de la producción a otros centros, empresas del grupo, contratistas o trabajadores autónomos 3. Sustitución de las prestaciones de los huelguistas por las de otros trabajadores, externos o internos 4. Reemplazo de la prestación actual o física de los huelguistas por otra no actual, virtual o automática

Razones del cambio de estrategia empresarial No se vincula con un endurecimiento de las huelgas Cuya duración y frecuencia han diminuido Sino con la adaptación de la respuesta empresarial a un nuevo paradigma productivo En el que tienen mayor protagonismo los servicios Y las fórmulas de atención inmediata de la demanda En estos casos, la única forma de resistir a una huelga es intentando continuar con las actividades No parando, mediante la realización de estas conductas

Un decisivo interrogante Aunque todas estas prácticas hacen inútil el ejercicio del derecho de huelga, al privarlo de impacto Solo está prohibida la sustitución externa (art. 6.5 del RD-Ley 17/1977) ¿Qué ocurre con las demás? No basta alegar la consagración constitucional del derecho de huelga (art. 28.2 CE) para entenderlas prohibidas Ya que podrían estar amparadas por la libertad de empresa (art. 38 CE) o el derecho de los empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE)

La respuesta de la jurisprudencia constitucional y ordinaria Ha consistido en extender la prohibición A cualquier acto que reduzca o anule la presión derivada de una huelga legítimamente realizada Con la consiguiente afirmación del deber empresarial de soportar, tolerar o no neutralizar sus efectos El proceso de construcción de este deber es obra de la jurisprudencia constitucional y ordinaria Y se ha llevado a cabo en cuatro etapas, a lo largo de tres décadas distintas

Las fases de construcción de la respuesta jurisprudencial (I) 1. Fijación de premisas fundamentales (STC 11/1981) La huelga es un “instrumento de presión” que limita la libertad del empresario El derecho a la adopción de medidas de conflicto no puede vaciar de contenido el derecho de huelga 2. Afirmación expresa (STC 123/1992) Ilegitimidad de la sustitución interna Capacidad del derecho de huelga para reducir, anestesiar o paralizar otros derechos del empresario 3. Confirmación y extensión (STC 33/2011) La afectación puede producirse si se reduce el daño económico o la repercusión de la huelga

Las fases de construcción de la respuesta jurisprudencial (II) 4. Cierre del círculo de protección (STS de 25-1-2010 y STS de 5-12-2012) Extensión a la sustitución indirecta (contratación de “servicios de refuerzo”) Y al “esquirolaje tecnológico” (emisión de programas grabados y publicidad en sustitución de programas en vivo) Estos supuestos plantean mayores dificultades de calificación Que pueden ser afrontadas mediante el análisis de la regularidad del ejercicio de los poderes empresariales Y la consideración como ilegítimos de los supuestos en que este se alteró con ocasión de la huelga Permitiendo la realización de actividades capaces de suplir, aun parcialmente, las prestaciones omitidas

Un inquietante pronunciamiento constitucional La STC 17/2017 introduce una fisura en este diseño Declara lícita la emisión de un evento deportivo Lograda recurriendo a procedimientos técnicos inhabituales Indicando que no hay norma que impida al empresario utilizar medios técnicos durante una huelga Aun así es dudoso que autorice el “esquirolaje tecnológico” en sentido estricto Que lo que veda es ese uso para sustituir huelguistas y privar de efectos a una huelga

La emergencia de nuevas situaciones conflictivas: grupos y contratas La empresa principal o cabeza de grupo, ante una huelga del personal de sus colaboradores Recurre a otra empresa para evitar que afecte sus procesos de producción ¿El deber de tolerar los efectos de la huelga rige solo para la empresa que da empleo a los huelguistas? ¿O se proyecta también a la empresa principal y las demás empresas del grupo? La respuesta vendría nuevamente de la mano de la jurisprudencia constitucional y ordinaria A través de un proceso de dos pasos escalonados

Fases de construcción de esta nueva respuesta jurisprudencial 1. Tutela del derecho de huelga en los procesos de subcontratación (STC 75/2010) El empresario principal esta obligado también a respetarlo Ya que su ejercicio se proyecta principalmente sobre él 2. Extensión del deber de soportar los efectos de la huelga al empresario principal (STS de 11-2-2015) Llega a un resultado innovador combinando doctrinas previas Se basa en la “especial vinculación” existente entre los huelguistas y el ciclo productivo de la empresa principal Que permite que su decisión de recurrir a un contratista pueda vaciar de contenido el ejercicio del derecho

Alcance y límites del deber de soportar la huelga de los contratistas Opera solo si la labor del contratista está integrada estructuralmente en el proceso global de la principal Caso en el que las condiciones de trabajo de su personal dependen centralmente de la principal Siendo la huelga ineficaz si no repercute sobre esta Esta solución favorece condiciones laborales más equilibradas en los procesos de subcontratación Impide a las empresas principales “desresponsabilizarse” de las condiciones laborales que ofrecen los contratistas Y conduce a que se interesen por ellas para evitar el riesgo de sufrir conflictos cuyos efectos no podrán eludir