Algunas ideas sobre los arbitrajes en la industria de la construcción en Chile Alex Wagemann F. Ensenada, Septiembre de 2016 www.wycia.cl

¿ Cómo es la relación hoy en los contratos de construcción? Compleja. Razones? La globalización generó cambios en las costumbres de contratación. Se incorporan nuevos actores + nuevos modelos de contratación (FIDIC, NEC, CCI, modelos propios) Contratistas de mayor tamaño (fagocitosis). Nuevos equilibrios de tamaño entre propietarios y contratistas equilibran los poderes de negociación Relación y comunicaciones altamente judicializadas. Inserción de abogados y de expertos en reclamos al interior de la cadena Clientes requiriendo servicios cada vez más integrales (EPC, EPCM, BOT, BOOT), aumentando con ello la complejidad de los contratos, e incorporando a actores no preparados www.wycia.cl

Conflictividad de la industria en Chile www.wycia.cl

56% de la Formación Bruta de Capital Fijo Importancia de la construcción en Chile 56% de la Formación Bruta de Capital Fijo 8,7% del EMPLEO 7% del PIB www.wycia.cl

Informe CAM Santiago (2014) * 43% de los conflictos que llegan a la CAM son de ingeniería y construcción 67% corresponde a demandas presentadas por contratistas y subcontratistas 74% de las demandas han sido total o parcialmente acogidas 52% de los procesos corresponden a conflictos sobre 500 M$ (800.000 USD) 73% son conflictos en contratos de suma alzada y 13% en contratos SA + SPU * Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago www.wycia.cl

Informe Gemines – CCHC (2015) * 42% de las empresas presentan conflictos con el dueño (y el 89% divergencias, o diferencias que no alcanzan a ser conflictos) 79% de CCGG (Contratistas Generales) y el 69% de CCOOPP (Contratistas de Obras Públicas) evidencian el conflicto durante la obra 72% de CCGG y el 67% de CCOOPP señalan como causa principal de conflicto el “no contar con un sistema de resolución inmediata de divergencias” Informe encargado por la Cámara Chilena de la Construcción y desarrollada por la consultora Gemines www.wycia.cl

¿Conclusión? La industria es conflictiva www.wycia.cl

¿Cómo se resuelven los conflictos en Chile? www.wycia.cl

Formas de resolución de los conflictos en Chile Área Sistema Obras públicas y sector público en general Justicia Ordinaria Concesiones DB Ad-hoc (Panel Técnico) Arbitraje Infraestructura privada Arbitraje ad-hoc e institucional Sector inmobiliario privado Dónde obtener información: Juicios de construcción en Chile en sede ordinaria: En proceso de conclusión (informe encargado a Wagemann & Cía. por la Cámara Chilena de la Construcción, en fase de término) Arbitraje ad-hoc, no es posible, pues no hay registro ni instituciones que hagan control Arbitraje institucional: Cámara de Comercio de Santiago y Cámara de Comercio Internacional www.wycia.cl

¿Qué ocurre con los arbitrajes en construcción? www.wycia.cl

Características Sub sector de desarrollo relativamente reciente, en especial, en infraestructura (el sector inmobiliario ya contaba con cierta tradición en el uso del arbitraje) Con un nivel intermedio de maduración (árbitros, litigantes y peritos), que con el tiempo se ha ido profesionalizando y aumentando su nivel de complejidad Con procedimientos y reglas tradicionales, asimilables hasta cierto punto a los procedimientos ordinarios establecidos en la ley nacional (y con cierta falta de flexibilidad, en algunos casos) Con una lógica de análisis más cercana a la competencia civil que a la naturaleza propia de la industria de la construcción (que cuenta con un modelo en donde la regla general es que una parte es la que dicta las normas y la otra es la que maneja el riesgo) www.wycia.cl

Características Con una alta influencia del informe del perito técnico en el proceso arbitral (esto no ocurre solamente por el nivel de complejidad de los procesos) Con una incorporación lenta pero creciente de los ADR (en especial, Mediación y DB, ofrecidas por la Cámara local) Con un mayor tamaño y número de procesos que en la justicia ordinaria Con tarifas arbitrales conocidas (en particular, en el arbitraje institucional) En resumen, industria en franco aumento, producto del crecimiento en la conflictividad y la pérdida de temor de los contratistas en judicializar las relaciones contractuales, debido a la estrechez de los presupuestos de construcción para los proyectos, que no permite dejar dinero en la mesa y evitar con ello los conflictos www.wycia.cl

Desafíos para el arbitraje de construcción en Chile Continuar con el proceso de profesionalización de los involucrados (en particular, árbitros, litigantes y peritos) Incorporar una mayor flexibilidad en los procedimientos y ponderación de las pruebas. El arbitraje debiera ser una alternativa que asegure menores plazos y quizás una ponderación probatoria diferente Otorgar capacitación especializada a los árbitros, para que cuenten con una mayor comprensión de la lógica del negocio de los contratos de construcción, en particular, la definición de los límites de riesgo asumidos en el contrato para cada parte www.wycia.cl

Desafíos para el arbitraje de construcción en Chile Sobre los ADR: Facilitar su incorporación a través de las Cámaras que ofrecen arbitraje institucional Evaluar si en la Mediación y DB es realmente necesario que los abogados intervinientes sean árbitros (en particular, en el arbitraje institucional) Incorporar los arbitrajes y los ADR al sector público. No se aprecia una limitación particular que impida su incorporación al esquema arbitral Descentralizar el arbitraje institucional. Hoy se le aprecia como una actividad de elite y alta calidad que sólo se maneja en Santiago. Las empresas de regiones no tienen acceso más que el arbitraje ad-hoc. El sistema institucional podría buscar una fórmula de aplicación al menos para las ciudades importantes www.wycia.cl

Conclusiones www.wycia.cl

Conclusiones La conflictividad es un fenómeno creciente y permanente. Por lo tanto, la discusión hoy no pasa por cómo disminuir la conflictividad (ya que no se reducirá la conciencia del derecho propio), sino cómo administrar mejor el conflicto Por lo anterior, los arbitrajes en construcción están en un proceso de crecimiento en nuestro país, volviéndose cada vez más complejos. No obstante, este fenómeno avanza más rápido que el ritmo de perfeccionamiento de los actores involucrados, en particular, litigantes y árbitros Los procedimientos y la forma de ponderación de la prueba, deben ir más de la mano con la lógica de la industria de la construcción, otorgando un mayor valor a la prueba de la costumbre como un factor de soporte a los acuerdos contractuales www.wycia.cl

Conclusiones Se sigue apreciando el arbitraje institucional como una actividad de elite, enfocada para la ciudad capital y sólo para los grandes conflictos. Si se considera el arbitraje como una fórmula que asegura mayor especialidad (y por lo tanto, mayor eficacia), en especial para la construcción, esto debería ser repensado, para poder otorgarle un alcance mayor Otro importante desafío en el sistema es la interacción entre los ADR y los arbitrajes. Hoy todavía existen temas sin resolver, como el perfil de sus miembros y la forma de aplicar la obligatoriedad de sus decisiones. Sin embargo, hoy en día es un motivo de preocupación general en el cual se está trabajando a nivel institucional En resumen, el arbitraje en construcción en nuestro país es una actividad en proceso evolutivo, con actores involucrados, en pleno perfeccionamiento y en una lenta etapa de transición orientada a satisfacer las necesidades que la industria requiere hoy www.wycia.cl

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