SEMINARIO LIBRE COMPETENCIA «NUEVAS FACULTADES- REGULADORAS Y SANCIONATORIAS- ENTREGADAS A LA FNE Y AL TDLC POR LA LEY N°20.945» Prof. Dr. Adolfo Silva walbaum E-mail: adolfo.silva@pucv.cl

DL 211 antes de la modificación: Su ámbito de aplicación es la promoción y defensa de la libre competencia en los mercados. (art. 1) Conductas perseguibles de conformidad a lo señalado en su tipo infraccional genérico del art 3. Cada órgano actúa en el ámbito de las esferas de sus propias atribuciones, para la aplicación del DL 211 (vid. art. 2). Reconocimiento de un verdadero sistema de protección de la libre competencia en el cual participan (TDLC, FNE y CS vía recurso de reclamación del art. 27 DL 211).

FNE antes de la modificación: Servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo o servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. (art. 33). El jefe superior de dicho servicio es Fiscal Nacional Económico, quien en el ejercicio de sus funciones es independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe, pudiendo en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones.

FNE antes de la modificación: Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: (Véase artículo 39). Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. (Véase letra a) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia (Véase letra b). Otros (Requerir, emitir informes, solicitar colaboración, pedir declaraciones, celebrar y ejecutar actos y contratos, etcétera). (Véase letras c a la n).

TDLC antes de la modificación: Órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. (Véase art. 5 DL 211). Las atribuciones y deberes del TDLC se encuentran en el art. 18 del DL 211. (preventivo, correctivo y reparador). (conoce, dicta y propone). TDLC aplica las medidas señaladas en el art. 26 del DL 211. (modifica, disuelve y aplica)

Principales ejes de la Ley número 20.945 (30.08.2016) I. Reformas en materia de colusión. Nuevo concepto y criminalización de la colusión. Aumento del monto máximo de las multas. Fortalecimiento de la delación compensada.

II. Ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia II. Ministros del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. (Incompatibilidad y dedicación exclusiva). Véase artículo art. 6 DL 211. III. Acciones y procedimiento especial para la protección del interés colectivo o difuso de los consumidores, para reclamar indemnizaciones de perjuicios con motivo de infracciones a la libre competencia. Véase artículo art. 54 LPC. IV. Se agrega como conducta anticompetitiva la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí (interlocking). Art. 3 letra d).

V. Respecto al TDLC. Se agregan nuevas atribuciones y deberes en los numerales 2 , 5 y 6 del art. 18. (Concentración y autos acordados). En el artículo 26 (letras c) y e) se agregan nuevas multas, y en la letra d) se establece una prohibición de contratación con órganos de la administración del Estado cuando se trata de conductas previstas en la letra a).

VI. Respecto a la FNE. Establecimiento de una nueva facultad de la FNE para realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados. Art. 39 letra p). Establecimiento de nuevas sanciones para quienes entorpezcan las investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica. Aumento de derechos para los investigados por la Fiscalía Nacional Económica.

Nueva potestad regulatoria de la FNE VI. Respecto a la FNE. Nueva potestad regulatoria de la FNE (Art. 39 letra q) «Proponer fundadamente al Presidente de la República, a través del ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Este tipo de proposiciones tendrán siempre como antecedente una investigación o un estudio sobre la evolución competitiva de los mercados»

Nueva potestad regulatoria de la FNE VI. Respecto a la FNE. Nueva potestad regulatoria de la FNE (Art. 39 letra s) «Dictar instrucciones a las que habrá de sujetarse el ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de los deberes acerca de los que trata este artículo»

Nuevas facultades preventivas y resolutorias VI. Respecto a la FNE. Nuevas facultades preventivas y resolutorias Inclusión de un régimen específico de control de operaciones de concentración en la Ley de Defensa de la Libre Competencia. (Mensaje Nº 009-363). Definición de qué operaciones están sujetas al control de operaciones de concentración e incorporación de un sistema claro de notificación de dichas operaciones. (Mensaje Nº 009-363).

“De las operaciones de concentración”. Art. 46 y ss. VI. Respecto a la FNE. Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Título IV “De las operaciones de concentración”. Art. 46 y ss. Se deberán notificar a la FNE las operaciones de concentración que cumplan los siguientes requisitos copulativos: (i) que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que se pretenden concentrar y (ii) las ventas que, por separado, hayan generado en Chile al menos dos de los agentes económicos que se pretenden concentrar (en ambos casos durante el ejercicio anterior a aquel en que se verifica la notificación) sean iguales o superiores al umbral fijado por el Fiscal Nacional Económico.

VI. Respecto a la FNE. Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Si bien los umbrales no están aún definidos, el Ministerio de Economía sugirió que debería ser obligatorio consultar si las empresas suman en conjunto US$83 millones en ventas en el ejercicio anterior y si además cada una tiene individualmente ventas por sobre US$14 millones. Con ello, se proyecta que se notificarán unas 53 operaciones cada año.

VI. Respecto a la FNE. Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Deber de informar la adquisición de empresas competidoras. Se agrega la obligación de informar a la FNE la adquisición, por parte de una empresa o de alguna entidad integrante de su grupo empresarial, de participación, directa o indirecta, en más del 10% del capital de una empresa competidora, considerando tanto sus participaciones propias como aquellas administradas por cuenta de terceros.

VI. Respecto a la FNE. Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Se faculta a la FNE para instruir investigación respecto de aquello actos informados, con el objeto de comprobar posibles infracciones al artículo 3. La infracción al deber de informar establecido en éste artículo podrá ser sancionada al tenor del artículo 26° del D.L. 211, con la imposición de medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias.

Procedimiento de notificación Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración Una vez notificada la operación, no se podrá perfeccionar sino hasta que sea aprobada por la FNE o el TDLC en su oportunidad. Procedimiento de notificación Una vez notificada la operación, el Fiscal Nacional Económico tendrá 10 días para analizar los antecedentes aportados. Si considera que dicha notificación está completa, o en su defecto si estima que falta información, la solicitará y una vez entregada dictará una resolución dando inicio al procedimiento.

VI. Respecto a la FNE. Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración.  A partir de ese momento tendrá un plazo de 30 días para decidir si: (i) aprueba la operación, (ii) si la aprueba con condiciones o si (iii) extiende la investigación por un plazo máximo de 90 días adicionales. Luego de este último plazo podrá aprobarla (con o sin condiciones) o prohibirla. Cuando la decisión sea ésta última, el afectado tendrá 10 días para interponer el recurso de revisión especial ante el TDLC.

Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración.  El TDLC por su parte, una vez interpuesto el mencionado recurso de revisión, citará a una audiencia y, dentro de los siguientes 60 días deberá dictar una resolución confirmando o revocando la decisión de la FNE. Respecto de dicha decisión no procederá recurso alguno, salvo que el TDLC ordene el cumplimiento de condiciones para la aprobación de la operación distintas de las indicadas por la FNE.

Infracciones al deber de notificación como conducta anticompetitiva Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Infracciones al deber de notificación como conducta anticompetitiva  La ley presume que existe una conducta anticompetitiva en aquellos casos en que (i) no se notifiquen las mencionadas operaciones de concentración; (ii) se perfeccionen antes de que la FNE dicte resolución definitiva aprobándola; (iii) no se cumplan las medidas impuestas para perfeccionar una operación de concentración; (iv) se perfeccione una operación de concentración prohibida; y, (v) se entregue información falsa al notificar una operación de concentración (lo que podrá incluso ser sancionado con penas de cárcel).

Control preventivo y obligatorio de fusiones u operaciones de concentración. Sanciones. Se incorporan penas específicas para la infracción al deber de notificar operaciones de concentración: multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias anuales por cada día de retardo contado desde el perfeccionamiento de la operación de concentración.

Conclusiones FNE y TDLC después de la modificación Sistema robusto y acorde con estándares internacionales (OECD). Con la reforma se abrieron nuevos desafíos en la relación libre competencia- derechos del consumidor y derecho de las sociedades cotizadas. Llamada de atención respecto al resguardo del debido proceso y un eventual exceso de facultades conferidas a la FNE (Guerrero, 2009) (Marmolejo, 2012)- Caso Fasa.

Lit. AIMONE GIBSON, Enrique, Actividades Económicas Reguladas. Teoría y Casos, (Editorial Thomson Reuters, Valparaíso, 2014). 256 pp. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL (BCN), Historia de la Ley N°20.945, pps. 3-15, disponible en internet en http://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/ GUERRERO BECAR, José Luis, “Farmacias, colusión y debido proceso, más de una interrogante”, en Gaceta Jurídica N°348, (2009). MARMOLEJO GONZÁLEZ, Críspulo, Comentarios a algunos aspectos del caso de colusión de farmacias y sus proyecciones, en Sentencias destacadas, Instituto Libertad y Desarrollo (2012), pps. 419-441.

Prof. Dr. Adolfo Silva walbaum E-mail: adolfo.silva@pucv.cl Observatorio Jurídico PUCV Departamento de Derecho de la empresa http://observatoriojuridico.ucv.cl/