FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ORIGEN Y ELEMENTOS QUE FORMULAN EL DERECHO POSITIVO Y LAS RAZONES DE VALIDEZ DE ESE DERECHO Como es creada la norma? En qué forma se manifiesta y verifica?

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO CLASIFICACION MATERIALES: dan nacimiento a la norma FORMALES: métodos de creación y verificación de la norma

FUENTES MATERIALES Dan nacimiento a la norma Son la fundamentación extrajurídica de por qué nace una norma jurídica de DIP Se confunden con el origen del DIP Se estudian en la Teoría de las Relaciones Internacionales Ejemplos: Convicciones y posturas políticas internacionales de los Estados Interdependencia económico-social de los Estados Intereses y conveniencias nacionales e internacionales Actos unilaterales de los Estados

FUENTES FORMALES Métodos de creación y verificación de la norma FORMALES EN SENTIDO AMPLIO: modo de verificación de existencia de la norma Evidencian la existencia de una norma jurídica internacional (jurisprudencia y doctrina) FORMALES EN SENTIDO RESTRINGIDO O ESTRICTO: modo de creación de la norma Constatan la existencia de una norma a través del resultado del proceso creativo válido para el ordenamiento jurídico internacional (convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales) Ambos procesos se encuentran condicionados por la voluntad de los Estados

ARTICULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA FUENTES PRINCIPALES (formal estricto): Convenciones particulares Costumbre internacional Principios generales del derecho FUENTES AUXILIARES (formal amplio): Decisiones judiciales Doctrina EQUIDAD (Puede ser principal si así lo acuerdan los Estados)

ARTICULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Características: OBLIGATORIO en materia contenciosa como consultiva CODIFICA una costumbre aceptada por la generalidad de los Estados No es una norma imperativa de IUS COGENS, cabe a los Estados como agentes generadores del derecho, la posibilidad de aceptar nuevas fuentes creadoras

ARTICULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Características: Es una enumeración DESCRIPTIVA, pero taxativa para la CIJ No establece jerarquía, las fuentes principales se encuentran en el mismo plano jerárquico Principios que se aplican: ley especial deroga la general y ley posterior deroga la anterior

COSTUMBRE Práctica común y reiterada de dos o más Estados aceptada como obligatoria Es fuente principal, crea normas y verifica la norma creada Elementos: Material (objetivo): práctica común, emanada de sujetos DIP concordante con otros Estados, y reiterada en el tiempo Psicológico (subjetivo): aceptación de la práctica como derecho, convicción de obligatoriedad Clases: bilateral, regional, general (erga omnes)

COSTUMBRE Ejemplos: Jurisprudencia CIJ: Libertad de mares Libertad del aire Jurisprudencia CIJ: Derecho de paso sobre el territorio indio (India vs Portugal), CIJ, Recueil 1960 Plataforma continental de Mar del Norte (Dinamarca vs RF de Alemania, RF de Alemania vs Países Bajos), CIJ, Recueil 1969

COSTUMBRE Jurisprudencia CIJ: Derecho de paso sobre el territorio indio (India vs Portugal), Recueil 1960 CIJ Portugal demanda a India requiriendo derecho de paso por el territorio indio para dirigirse a sus enclaves de DADRA y NAGAR-AVELI a DAMAO La CIJ observa que el paso de personas privadas y funcionarios civiles no había sido objeto de ninguna restricción. Esta práctica había sido constante y uniforme y la Corte considera que ella “ha sido aceptada por las partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligación correspondiente”

COSTUMBRE Jurisprudencia CIJ: Plataforma continental de Mar del Norte (Dinamarca vs RF de Alemania, RF de Alemania vs Países Bajos), CIJ, Recueil 1969 “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional” “los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe … Los Estados … deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica”

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del derecho, directrices o estándares, son disposiciones que carecen de condición de aplicación y que contienen una pauta o indicación genérica a seguir, pero no una prescripción definida. Se distinguen de las normas o reglas jurídicas, por las que algo se ordena, se prohíbe o se autoriza y a las que se considera obligatorias Son considerados fuente principal (art. 38.1 Estatuto CIJ), o auxiliar (Podestá Costa – Ruda) o autónoma (Moncayo)

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO En Derecho Interno: Los Estados aplican principios de derecho interno concordantes con los aplicados por otros Estados; se presume la intención común de aplicarlos en sus relaciones mutuas Estos principios no necesitan una costumbre antecedente para ser aceptados como fuente creadora del DIP

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO La CIJ en reiteradas ocasiones ha aplicado principios “generalmente reconocidos” que notoriamente corresponden a los principios generales de derecho interno, concordante entre los Estados. La CIJ no crea principios generales de DIP, ya que existen independientemente de su aplicación por el Tribunal, al ser reconocidos por los Estados En Fábricas de Chorzow, Recueil 1928 Obligación de reparar el perjuicio ocasionado. Nadie puede transmitir un derecho mejor que el que posee La autoridad de la cosa juzgada Quien afirma prueba En Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Qatar y Bahreim, Recueil 2001 Buena fe

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO En Derecho Internacional Público: Son abstracciones de normas que integran el orden jurídico internacional general. No son por sí mismas fuentes creadoras de DIP (pero pueden coincidir con una norma DIP). Ej: “libertad de mares”: es una abstracción deducida de una costumbre internacional Son conceptos jurídicos generales de normas lógicas No pueden derogar una norma de IUS COGENS

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados Buena fe (art. 46.1) Pacta sunt servanda (art. 26) Nadie puede alegar su propia torpeza (48.2) Integridad (arts. 17 y 44) Preclusión (art. 45.b)

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Carta de las Naciones Unidas art. 2 Igualdad soberana de los Estados Buena Fe Arreglo de controversias mediante medios pacíficos Abstención de recurrir al uso de la fuerza Abstención de dar ayuda a Estado contra el cual la ONU estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva Mantenimiento de la paz y seguridad internacional No intervención en los asuntos internos de los Estados

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Organización de las Naciones Unidas Resoluciones 1514 (XV) Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales: LIBRE DETERMINACION DE LOS PUEBLOS, IGUALDAD DE DERECHOS 2131 (XX) Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía: Igualdad soberana de los Estados. Anexo: ABSTENCIÓN DE LA AMENZA Y EL USO DE LA FUERZA, NO INTERVENCIÓN EN LOS ASUNTOS INTERNOS, IGUALDAD DE DERECHOS, LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS, IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS, BUENA FE 3821 (XXIX) Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, Capítulo I: SOBERANÍA, IGUALDAD SOBERANA DE LOS ESTADOS, NO AGRESION, NO INTERVENCION, COEXISTENCIA PACIFICA, RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS, COOPERACION INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO, … 3314 (XXIX) Definición de la agresión: ABSTENCIÓN DEL USO DE LA FUERZA

JURISPRUDENCIA Medio auxiliar para determinar reglas de derecho (art. 38.1.d), solo para las partes en litigio (art. 59, relatividad de la cosa juzgada, imposibilidad de constituir “precedentes” creadores de normas jurídicas internacionales) Cuando la CIJ menciona casos anteriores, no les da jerarquía de fuentes creadoras de normas, sino las invoca como medios auxiliares para verificar la existencia de normas jurídicas internacionales Influye en la nueva interpretación del derecho, del alcance de la norma

DOCTRINA Medio auxiliar para determinar reglas de derecho (art. 38.1.d) La doctrina de los publicistas no crean derecho, sino que lo interpretan y sistematizan para clarificar el alcance y contenido de normas jurídicas internacionales existentes

EQUIDAD Medio para atemperar, completar y suplir el derecho (art. 38.2 base compromisoria). Completa el derecho Atempera el formalismo jurídico Se relaciona con el concepto de justicia Se aplicó para decidir en casos arbitrales, pero la CIJ nunca fue llamada a decidir ex aequo et bono Es una posibilidad conferida al Tribunal para decidir creando norma individual de derecho a aplicar al caso Sobre la base compromisoria para la CIJ es fuente principal, caso contrario es auxiliar. Para el sistema anglosajón es fuente principal.

EQUIDAD Acepciones: 1. Equity 2. Medio de interpretación o criterio interpretativo 3. jurisdicción especial La Equidad puede ser considerada como fuente de producción jurídica, pero “solamente en la hipótesis en que un acuerdo de las partes haya entendido designar con tal norma un procedimiento para la producción de normas jurídicas instituido por el acuerdo mismo entre las partes contratantes”.

Ex aequo et bono Jurisprudencia “La sala tendrá en cuenta la equidad tal y como se expresa en su aspecto infra legem, es decir, la forma de equidad que constituye un métdo de interpretación del derecho en vigor y uno de sus atributos. “No se trata simplemente de llegar a una solución equitativa, sino de llegar a una solución equitativa que se base en el derecho aplicable” (CIJ, Rec. 1974, Competencia en materia de pesquerías p. 33 par. 78; p. 202, pár. 69)”. (CIJ, Rec. 1986, par. 28 Caso de la diferencia fronteriza (Burkina Faso vs Republica de Malí)

ACTOS UNILATERALES DE LOS ESTADOS Manifestación de voluntad emanada del Estado, tendiente a producir efectos jurídicos. Ej: acto diplomático de reconocimiento, denuncia de un tratado El Estado como sujeto, no crea normas jurídicas internacionales, aplica normas o viola normas pre existentes El Estado como agente generador, crea normas jurídicas internacionales (fuente principal). Ej: la protesta es un acto unilateral del Estado mediante el cual hace saber su voluntad de oponerse al nacimiento de una norma jurídica internacional Caso: Ensayos nucleares de Francia en el Atolón de Muroroa en el Pacífico Sur (Australia y Nueva Zelanda vs Francia), CIJ, Recueil, 1974

ACTOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES Los Tratados constitutivos permiten crear disposiciones a sus órganos dirigidas a los Estados miembros, y a reglamentar sus propios derechos y obligaciones y de los sujetos vinculados. Derecho derivado de instituciones internacionales. SOFT LAW o derecho flexible: resolución de un órgano de una organización internacional intergubernamental. Ej: Res. AG ONU (no son obligatorias para los Estados) Las resolución AG son expresión de convicciones jurídicas que luego, dan origen a convenciones internacionales. Ej: Declaración Universal de Derechos Humanos (Res AG 217 (III) de 1948, dio origen al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 Declaración sobre principios jurídicos para regir actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre (Res AG 1962 (XVIII) de 1963, dio origen al Tratado del mismo nombre de 1967