Palma, 6 de mayo de 2016 Control empresarial de la prestación de servicios y su utilización como prueba, en especial del uso por los trabajadores de los medios informáticos puestos a su disposición Ignacio García-Perrote Escartín Catedrático de Derecho del Trabajo. Abogado

INTRODUCCIÓN Nuevo terreno de conflictividad entre el empresario y el trabajador: entran en conflicto el poder de dirección y control del empresario y determinados derechos fundamentales de los trabajadores

El poder de control del empresario Artículo 20.3 Estatuto de los Trabajadores: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana.”

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO Artículo 18 CE: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO Control del uso de los medios informáticos puestos a disposición por el empresario: derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones; Videovigilancia: derecho a la intimidad y a la protección de datos Tres sentencias relevantes (una de ellas rectificando una anterior) del Tribunal Constitucional y una del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Control de medios informáticos: STC 170/2013, de 7 de octubre

Precedente de STC 241/2012, 17 diciembre (con VP): prohibición para uso privado El trabajador fue despedido por transgresión de la buena fe Revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada Para ello utilizó medios de la empresa (ordenador) Depósito del ordenador en la notaría, donde, en presencia del notario y por parte de un técnico se copia el disco duro sin posibilidad de modificación de datos (cadena de custodia). Se da por probado el envío de datos confidenciales por correo electrónico HECHOS

Inadmisibilidad de las pruebas en que la empresa funda el despido disciplinario – Vulneración del derecho a la intimidad – Vulneración del secreto de las comunicaciones OBJETO DE LA DEMANDA DE AMPARO

NECESARIA DELIMITACIÓN DE BIENES E INTERESES CONSTITUCIONALES EN LAS RELACIONES LABORALES El contrato de trabajo no es un título legitimador de recortes en el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano, que no pierde tal condición por insertarse en el ámbito de una organización privada PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO INTIMIDAD DEL TRABAJADOR SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

La inserción en la organización modula los derechos del trabajador Manifestaciones del ejercicio de esos derechos que en otro contexto serían legítimas, pueden no serlo en el marco de la relación laboral. La modulación que el contrato de trabajo puede introducir en los derechos y libertades constitucionales del trabajador ha de ser el imprescindible para logro legítimo de los intereses empresariales, y proporcional y adecuada a tal fin. NECESARIA DELIMITACIÓN DE BIENES E INTERESES CONSTITUCIONALES EN LAS RELACIONES LABORALES

Se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido El objeto directo de protección es el proceso de comunicación (cerrada) en libertad, independientemente de su contenido Queda excluida la comunicación por canales de los que no se puede predicar su confidencialidad. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (art CE) I

Implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás Poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. La esfera de intimidad está en relación con la acotación que de la misma realice su titular El consentimiento tácito o expreso del sujeto permite la intromisión en su intimidad. DERECHO A LA INTIMIDAD (art CE) I

Es aplicable al ámbito de las relaciones laborales En relación con comunicaciones electrónicas: El cúmulo de información almacenada en un ordenador personal, forma parte de ámbito protegido por la CE. Los correos enviados desde el trabajo están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 del CEPDHLF. No es un derecho absoluto: cede ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que el límite sea necesario y proporcionado para lograr un fin constitucionalmente legítimo DERECHO A LA INTIMIDAD (art CE) II

RESOLUCIÓN DEL CASO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Régimen de uso por los trabajadores ¿La utilización del correo electrónico por parte del trabajador gozaba de la protección del art y 3 CE?  CCol Químicas, art : Es falta leve la “utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 79.2”.  Art CCol (derechos sindicales): los representantes de los trabajadores pueden hacer uso del correo electrónico únicamente para comunicarse entre sí y con la Dirección de la empresa; previo acuerdo con ésta para cualquier otro uso ajeno. EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD

Solo se permite el uso profesional del correo electrónico Tipificación uso distinto como infracción sancionable  prohibición expresa de uso extralaboral Ejercicio legítimo del control empresarial (art ET): - vigilar cumplimiento de la prestación laboral. - fiscalizar la utilización medios a disposición del trabajador. No hay expectativa razonable y fundada de confidencialidad o privacidad

Ausencia de expectativa razonable de confidencialidad La comunicación se lleva a cabo por un canal que, conforme a las previsiones legales y convencionales, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección del empresario La prohibición expresa lleva implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización. EXPECTATIVA DE PRIVACIDAD Y CONFIDENCIALIDAD

¿El control es excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los objetivos e intereses de la empresa? CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD I Si la medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto Idoneidad Si no existe otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia Necesidad Si es ponderada o equilibrada por derivarse más beneficios o ventajas para interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto Proporcionalidad

Aquí el acceso por la empresa a los correos electrónicos del trabajador reunía las exigencias del juicio de proporcionalidad: Justificada: su práctica se fundó en sospechas de un comportamiento irregular del trabajador. Idónea para la finalidad pretendida: comprobar si el trabajador cometía la irregularidad sospechada al objeto de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. Necesaria: no era suficiente el mero acceso a otros elementos de comunicación (remitente o destinatario). Sólo el contenido de los correos serviría de prueba. Ponderada y equilibrada: garantías con que se realizó el control empresarial. Además no había elementos de la vida personal. CRITERIO DE LA PROPORCIONALIDAD II

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha confirmado la posibilidad de acceder a comunicaciones por medios telemáticos de la empresa para controlar prestación laboral, si se cumplen los requisitos de la proporcionalidad (STEDH 12 de enero de 2016, caso Barbulescu Vs Rumanía, con VP). No obstante, hay un voto particular Coincide con las SSTC 241/2012 y 170/2013 y es citada por la STC 39/2016 Existía prohibición de uso personal y había información previa TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La doctrina tradicional analizaba la videovigilancia desde la perspectiva del derecho a la intimidad y se concluía que era posible si: Exclusión de espacios afectados a finalidades de orden personal: lavabos, vestuarios, salas de descanso, comedores... Se cumplía criterio de proporcionalidad antes mencionado (casos de Casino de La Toja y Economato) La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

La STC 29/2013 (seguida por la STS de 13 de mayo de 2014) introduce la valoración del derecho a la protección de datos (artículo 18,4 CE) en el análisis de la validez de este tipo de control empresarial. La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

La doctrina sentada por esta sentencia puede resumirse de la siguiente manera: La captación de la imagen del trabajador (un dato personal) a través de las cámaras y su posterior utilización para controlar el trabajo (tratamiento de datos) está protegido por el artículo 18.4 CE. Es núcleo esencial del derecho a la protección de datos personales el derecho de información. No existe exención de ese derecho de información en el marco de las relaciones laborales La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

El derecho de información incluye conocer quién posee los datos y su finalidad. Por tanto, para que las imágenes captadas por las cámaras puedan ser válidamente utilizadas para controlar el cumplimiento de la prestación laboral, debe haberse informado al trabajador de dicha finalidad. Por tanto, se considera que, efectivamente, dichas imágenes no son válidas para justificar el despido. La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

Es más, de acuerdo con la STC, la información debía incluir: características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo. La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

Ha entrado en juego un nuevo “actor” en el tradicional conflicto entre derechos fundamentales y poder de dirección empresarial: el derecho a la protección de datos, al mismo nivel que el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones La videovigilancia: STC 29/2013, 11 de febrero

La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo Especial trascendencia constitucional [art b) LOTC], pues las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal “perfilar o aclarar” su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa. Se pretende, así, aclarar el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia en la empresa: si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero)

La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo La STC 29/2013 es de una Sala (y tiene un VP) y la STC 39/2016 es del Pleno (tiene dos VP, uno suscrito por dos Magistrados y otro por un Magistrado) Protección de datos: el consentimiento del afectado es el “elemento definidor”, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 6.1 LOPD). No se precisa el consentimiento en el contrato de trabajo si el dato es necesario para su mantenimiento o cumplimiento (art. 6.2 LOPD)

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa como “regla general” a un “segundo plano” pues el consentimiento se entiende “implícito en la relación negocial”, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes: “excepción a la exigencia de consentimiento” La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

Lo anterior “abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo”. Por ello un tratamiento de datos dirigido al “control” de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al “cumplimiento” de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad “ajena” al cumplimiento del contrato Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, “el deber de información sigue existiendo” (art. 5 LOPD) La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un “complemento indispensable” de la necesidad de consentimiento del afectado Ahora bien, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una “ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada” La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

La instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo: el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art ET La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

“El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario” Ahora bien, aunque no se requiere el consentimiento expreso de los trabajadores para adoptar esta medida de vigilancia que implica el tratamiento de datos, “persiste el deber de información” del art. 5 LOPD La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

Sin perjuicio de las eventuales “sanciones legales” que pudieran derivar, para que el incumplimiento de este deber de información por parte del empresario implique una vulneración del art CE exige valorar la observancia o no del “principio de proporcionalidad”: derecho del trabajador a la protección de datos (art CE) v. poder empresarial de vigilancia y control (art ET, en conexión con los arts. 33 y 38 CE)(STC 186/2000, 10 de julio, y STEDH 12 de enero de 2016, caso Barbulescu v. Rumania); hay que ver las “circunstancias de cada caso”. Obviamente, el sometimiento de la falta o insuficiencia de información al reiterado juicio de proporcionalidad requerirá “determinar en cada supuesto, con carácter previo, si se ha producido o no la indicada omisión de la información debida”. La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

En el presente caso, la recurrente en amparo consideraba vulnerado el art CE porque “no había sido informada previamente de la instalación de cámaras de videovigilancia en el puesto de trabajo”. Las cámaras de videovigilancia instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo “captaron su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas”, hechos por los que fue despedida La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

Según consta en los hechos probados, la cámara estaba situada “en el lugar donde se desarrollaba la prestación laboral, enfocando directamente a la caja”, y “en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó el distintivo informativo” exigido por la instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras En cumplimiento de esta obligación, la empresa colocó el correspondiente distintivo en el escaparate de la tienda donde prestaba sus servicios la recurrente en amparo, por lo que esta “podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas”. La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

La STC 39/2016 concluye que “se ha cumplido en este caso con la obligación de información previa pues basta a estos efectos con el cumplimiento de los requisitos específicos de información a través del distintivo, de acuerdo con la instrucción 1/2006”. La trabajadora conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control”. La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

“Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados” La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

En este caso, el sistema de videovigilancia “captó la apropiación de efectivo de la caja de la tienda” por parte de la recurrente que por este motivo fue despedida disciplinariamente. “Por tanto, el dato recogido fue utilizado para el control de la relación laboral”. “No hay que olvidar que las cámaras fueron instaladas por la empresa ante las sospechas de que algún trabajador de la tienda se estaba apropiando de dinero de la caja”. La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

En consecuencia, teniendo la trabajadora “información previa” de la instalación de las cámaras de videovigilancia a través del correspondiente distintivo informativo, y habiendo sido tratadas las imágenes captadas para el control de la relación laboral, no puede entenderse vulnerado el art CE La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

Por ello, el control del TC de las resoluciones judiciales recurridas en amparo ha de recaer, precisamente en enjuiciar si, como exige la doctrina reiterada del propio TC, el órgano jurisdiccional ha “ponderado adecuadamente” que la instalación y empleo de medios de captación y grabación de imágenes por la empresa ha respetado el derecho a la intimidad personal de la solicitante de amparo, de conformidad, nuevamente, con las exigencias del “principio de proporcionalidad” La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

Con cita de la anterior STC 186/2000, de 10 de julio, en el caso enjuiciado por la STC 39/2016, el TC concluye que “la medida de instalación de cámaras de seguridad que controlaban la zona de caja donde la demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si algunos de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art CE” La videovigilancia: STC 39/2016, 3 de marzo

La STS 26 septiembre 2007, reiterada por la STS 8 marzo 2011, y posteriormente por la STS 6 octubre 2011 (con voto particular), examinan, desde la perspectiva del derecho a la intimidad del trabajador, el control empresarial del uso por aquél de las herramientas informáticas que la empresa pone a su disposición. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

La STS 13 mayo 2014 (con VP, cita la STEDH 27 mayo 2014, caso La Flor Cabrera), aprecia vulneración del derecho a la intimidad por el uso de cámaras de video vigilancia contra hurtos de clientes que se usa para sancionar a la cajera de un supermercado que no había cobrado los productos sustraídos por una persona con la que estaba relacionada. Se conocía la existencia de las cámaras para evitar hurtos (existían dispositivos anunciando su instalación y la captación de imágenes y se había notificado la creación de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos) La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

Resulta chocante que una captación, que seguramente pueda servir para encausar penalmente al que hizo el hurto, no pueda servir para sancionar laboralmente a la empleada que colaboró en el hurto. Pero seguramente la doctrina de esta STS haya de entenderse rectificada por la ya mencionada STC 3 marzo 2016 (RA ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

Importante es también la STS (Penal) 16 junio 2014 (rec. 2229/2013, Parques Reunidos):  Un trabajador despedido de forma procedente (ATS 7 julio 2010; las sentencias del orden social aceptaron sin problemas la prueba del control del ordenador del trabajador) fue considerado culpable por el orden penal de delito de falsedad en documento mercantil y delito de estafa, pero porque existían otras pruebas distintas a las derivadas del control del ordenador del trabajador, sobre las que el TS, Penal, enfatiza, que es imprescindible, a efectos penales, la autorización judicial La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

 La STS es desafortunada porque no repara en que el ordenador de la empresa es un instrumento de trabajo y de producción y que no es lo mismo que un ordenador personal que uno pueda tener en su casa, para entendernos. La STS no parece seguir la senda, por lo demás, de la STS, Penal, 30 abril 2007 (rec. 1805/2006) que desestimó que la empresa, con el control del ordenador (se abrió un correo electrónico), cometiera el delito de descubrimiento y revelación de secretos Sea como fuere, no parece razonable que una prueba sí valga (sea legal) en el orden social y no valga (sea ilegal) en el orden penal La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

Ahora bien, además de que la doctrina se ciñe al ámbito del procedimiento penal, es imprescindible señalar que el entendimiento de lo que sea a estos efectos el secreto de las comunicaciones es muy reducido pues no cubre, por ejemplo, los mensajes ya abiertos por el destinatario. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

En efecto, como razona la STS (Penal) 16 junio 2014 el secreto de las comunicaciones “operará tan sólo respecto a lo que estrictamente constituye ese ‘secreto de las comunicaciones’, es decir, con exclusión de los denominados ‘datos de tráfico o incluso de la posible utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., de los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la comunicación propiamente dicha, respecto de los que rigen normas diferentes como las relativas a la protección y conservación de datos (artículo 18.4 CE ) o a la intimidad documental en sentido genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial (artículo 18.1 CE )” La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

De interés es el supuesto enjuiciado por la STS (1ª) 12 noviembre 2015 (rec. 899/2014) que declara vulnerado el derecho al honor y a la protección de datos de un trabajador cuya empresa comunicó la causa de su despido a otra (omitiendo que el despido había sido declarado improcedente) para incluirlo en una “lista negra” La STS 21 de septiembre de 2015 (rec. 259/2014), que por cierto sintetiza de forma útil la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la protección de datos, ha declarado que es abusiva la cláusula tipo del contrato de trabajo que obligaba al trabajador a proporcionar a la empresa el número de su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico personales. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

La sentencia llega a esta concusión con una interpretación que quizás no esté siempre acorde con la “realidad social del tiempo” en que las normas han de ser aplicadas (artículo 3.1 CC). Tampoco la sentencia considera determinadas circunstancias concurrentes que podrían llevar a una distinta conclusión. Sea como fuere, a partir de esta sentencia, habrá que ser cuidadoso y, en su caso, causalizar mejor las eventuales cláusulas de los contratos de trabajo La jurisprudencia del Tribunal Supremo (especialmente de la Sala de lo Social)

“Los trabajadores no abandonan su derecho a la intimidad y a la protección de datos cada mañana en la puerta de su centro de trabajo. Las nuevas tecnologías hacen que invadir la vida privada de los empleados sea más fácil para los empresarios y más difícil de detectar para los empleados. Un enfoque del uso de Internet en el trabajo desde la perspectiva de los Derechos Humanos exige un marco regulatorio interno claro, una política de aplicación coherente y una estrategia de ejecución proporcionada por parte de los empresarios” CONSIDERACIÓN FINAL

BARCELONA I BILBAO I LISBOA I MADRID I OPORTO I VALENCIA I BRUSELAS I LONDRES I NUEVA YORK I BOGOTÁ I BUENOS AIRES I LIMA I MÉXICO D.F. I SANTIAGO DE CHILE I SÃO PAULO I PEKÍN