CONGRESO DE CONTRALORES. Estado del arte y perspectivas del Control Fiscal. El control Fiscal en la Contratación. Carlos Alberto Atehortúa Ríos

Presentación del tema: "CONGRESO DE CONTRALORES. Estado del arte y perspectivas del Control Fiscal. El control Fiscal en la Contratación. Carlos Alberto Atehortúa Ríos"— Transcripción de la presentación:

1 CONGRESO DE CONTRALORES. Estado del arte y perspectivas del Control Fiscal. El control Fiscal en la Contratación. Carlos Alberto Atehortúa Ríos atehocarlos@mail.com Febrero de 2016. 1

2 Objeto Básico de la sesión de trabajo. Las ayudas y el material que se entrega. Tres temas a tener en cuenta. Contextualizar el modelo de control fiscal Colombiano. Visión de panorámica sobre el estado del arte y las perspectivas del control fiscal. Introducción al análisis de algunos de los temas más sensibles para el ejercicio del control fiscal. – Control Fiscal en la Contratación. 2

3 Conclusión desde el inicio: Una pregunta necesaria: ¿Para qué el control y la responsabilidad fiscal en Colombia? La respuesta determina el modelo. Las criticas más relevantes al Control Fiscal en Colombia, derivan de la naturaleza del modelo mixto y difuso que se ha adoptado en Colombia. El control fiscal en la Contratación y en general en la gestión pública es un reflejo del modelo adoptado: posterior y selectivo. 3

4 Temas en el orden del día: La participación de la Contraloría en el sistema de gestión de la administración. Planes de desarrollo, ordenamiento y PGIRS. El debido proceso en las labores de auditoría, en especial en procesos de oralidad. – Contradicción de la Prueba. T-66336 CSJ -02-V-2013 Responsabilidad fiscal y acción de repetición. Caso Turbay - Agosto de 2015. Radicado 48016. 27-VIII-2015. La crisis en el modelo en el contexto de la sentencia C-103-15 La judicialización del control fiscal en la ley 1474 de 2011. La distinción del titulo de imputación entre la responsabilidad del Estado y la de sus servidores. C-957-14 4

5 Un apunte inicial. Los temas conflictivos casi todos ya son pacíficos. 1.Valor del precedente, a partir de la sentencia C-634-11 2.Características constitucionales del ejercicio del control fiscal. C-557-09. 3.Efectos frente a las competencias sancionatorias y correccionales. C-484 y C-661-00 4.Las competencias reglamentarias de los contralores territoriales. C-290-02 y Su-620-96 5.Procedencia de la acción de tutela en proceso de responsabilidad fiscal, como mecanismo transitorio de protección del derecho y el debido proceso. T-030-15. El perjuicio irremediable como núcleo del tema. 6.Diferencias entre auxilios y donaciones y el cumplimiento de los fines sociales del Estado. Sentencia C-221-11 y 324-09 7.Título de imputación en las diferentes modalidades de responsabilidad patrimonial C- 957-12. 5

6 y, 2. 1.Debido proceso en la fase de auditoria que adelantan las contralorías T-66336 de 2013 de la CSJ. 2.Diferencias sustanciales entre los controles interno y fiscal. C-103-05. 3.Presunción de culpa grave y dolo en algunas conductas en la responsabilidad fiscal. C-512- 13 4.El control fiscal sobre particulares que administran recursos públicos. C-655-03 y C-167-95. 5.El control fiscal es pleno, no puede ser restringido por el legislador. C-290-02 6.El daño en la responsabilidad fiscal. C-340-07 7.El título de imputación en la responsabilidad debe ser “culpa grave o dolo” C-619-02 6

7 Modelos o modalidades de ejercicio del control. - Para qué se controla. Judicial: El control de tribunal de cuentas. Auditoria: Control como etapa externa del proceso administrativo. Mixtos: Sistemas autónomos y combinaciones.. 7

8 Auditoria: Gerencia pública. Privilegia el control a la gestión. Función especial y autónoma, pero administrativa. Conocido como Canadiense – Alemán Se trata de una función autónoma – técnica. Se ejercer por un Auditor General. Requiere de formación de administración pública y gerencia. Se ocupa de sancionar la gestión ineficiente. Puede ser un mecanismo especial de denuncia y actuación ante otras modalidades de control. 8

9 Judicial: Tribunal de cuentas. Modalidad Judicial. Orientación judicial en el procedimiento y las decisiones. Es el modelo propio del sistema continental. Su núcleo es la política anticorrupción y la indemnidad del patrimonio público. No existe propiamente la institución de la contraloría, sino el tribunal. Requiere de una alta formación en derecho penal administrativo. No se ocupa de faltantes sino del daño resarcible. 9

10 Modelo colombiano: Es una combinación de modelos. Se trata de una función técnica Es la sumatoria de histórica varios esquemas históricos de control. Inventarios. La contabilidad. El control a la presupuestal. La indemnidad. La evaluación de la gestión. Protección de derechos colectivos. Recursos naturales y medio ambiente. … 10

11 Los modelos. AUDITORIAJUDICIAL El proceso auditor. Fundamento técnico en disciplinas contables y administrativas El control a la gestión, a través de los sistemas – Ley 42 Prevalecen los métodos de auditoria. Jurídico judicial. Fundamento técnico jurídico Penal- administrativo. Indemnidad del patrimonio público. Prevalece la identificación del daño 11

12 Los modelos. AUDITORIAJUDICIAL Su núcleo es la auditoria y los planes de mejoramiento. Sus efectos son sancionatorios por gestión ineficiente La responsabilidad se deduce mediante procedimientos administrativos. El núcleo esta en la indemnización. La responsabilidad fiscal es indemnizatoria patrimonial- La responsabilidad se deduce mediante procedimientos judiciales 12

13 Los problemas más sensibles: La falta de identidad y dispersión de funciones de las contralorías. La multiplicidad de organismos de control dificultan establecer su núcleo. Centralizar el objeto del control en la indemnidad patrimonial. Diferentes vías para obtener la indemnidad. El producto de la auditoria y el debido proceso. El desarrollo de las funciones de policía técnica judicial. Los efectos de los planes de mejoramiento. La efectividad del proceso de responsabilidad fiscal. [ Cinco años para un acto administrativo susceptible de revisión judicial] Los casos emblemáticos tales como TELECOM y CELULAR no corresponden a indemnidad. 13

14 Criticas al modelo. No puede identificar sus resultados. Se trata de una función técnica sin que se sepa en qué? Exige conocimientos especializados en muy diferentes áreas, el énfasis no es institucional, sino personal. No están claramente asociadas las dos etapas del control: la vigilancia y la responsabilidad. Se somete a un proceso “largo y complejo” la expedición de un acto administrativo. Se comparte el objeto de Tutela, la indemnidad. Jueces administrativos y penales. 14

15 Criticas al modelo [y 2] Aplica la auditoria, pero no puede hacer producir efectos al resultado de la misma. Mejorar la gestión. Los fines de la auditoria no son los mismos de los esquemas de responsabilidad: la advertencia y el mejoramiento. Dificulta el debido proceso: audita – investiga – procesa – decide y ejecuta un mismo organismo. Mecanismos de integración del organismo. Judiciales? Administrativos? Otros? 15

16 Lo que se pretende con el control fiscal a la contratación. La contratación es el medio que se utiliza para vincular particulares al cumplimiento de los fines propios de la administración. Contratación y función pública son el núcleo de la gestión fiscal. La evaluación a la gestión contractual. Sujeción a los principios del control fiscal. Eficiencia. Asociada al planeación y gestión del control. Eficacia. La gestión de los riesgos y la calidad. Economía. Verificación de costos y criterios de mercado. Equidad. Adecuada Distribución de los excedentes y beneficios públicos. Ecología. Sustentabilidad de los proyectos y asunción de costos ambientales. 16

17 Sistema de gestión de la administración. El voto programático. El plan de desarrollo. Los presupuestos plurianuales del plan. Los planes de inversiones. El presupuesto anual. Los planes mensualizados de caja. Los programas de actividades. La gestión de los ordenadores del Gasto. La evaluación de la Gestión. El control a la contratación. 17

18 Los controles fiscales a la contratación. C-648-02 Control después de celebrarse el contrato. El cumplimientos de normas de planeación y presupuestación. La verificación de requisitos de contratación. Control en la liquidación. Eficacia. Eficiencia. Economía. Equidad. Ecología o sustentabilidad 18

19 Características del control fiscal. C-557- 09. Función pública autónoma. Posterior y selectivo. Sometido a procedimientos, sistemas y principios legales. Integral, financiero, de legalidad, de gestión y de resultados. Sujeto a la realización de cinco principios. Las cinco E Es un control amplio determinado por los recursos y no por los sujetos. Incluye todas las etapas de la gestión. 19

20 Características del proceso la responsabilidad fiscal SU-620-96 Es administrativo. Se deduce previo un proceso de naturaleza administrativa. Es de naturaleza patrimonial. No tiene carácter sancionatorio, sino resarcitorio. Está sujeto a la garantía plena del debido proceso. 20

21 Novedades en la ley 1474. Ratifica la orientación del modelo hacia su judialización. Amplía las funciones de policía técnica judicial. Oralidad y simplicidad en el proceso de responsabilidad fiscal. Presunción de culpa grave y de dolo en algunos eventos. Somete la ordenación del gasto a planes de Gestión. Los planes son el instrumento para la evaluación de la gestión. Efectos Políticos de la actividad de vigilancia y control. Legitimación para adelantar acciones judiciales. 21

22 Preguntas habituales- 1.Cómo se evalúa la labor de las contralorías? 2.Puede la contraloría imponer sanciones por gestión ineficiente? 3.Qué hacer si no se ejecutan los planes de mejoramiento? 4.Debido proceso en la fase de auditoria para presupuestos en casos de oralidad? 5.Competencias normativas de los contralores. 6.Competencia en el caso de acción de repetición. 7.Debido proceso en la fase de auditoría. TUTELA 66336 CSJ-Sala penal. 22

23 Al contralor le corresponde: A. Función Auditora. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. [Artículo 268-2 y 3] B. Deducir responsabilidad fiscal: Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. C. Control Interno: Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. 23

24 Al contralor le corresponde [y 2] D. Estado de Recursos naturales y medio ambiente: Presentar un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. E. Investigativas: Promover ante las autoridades, investigaciones penales o disciplinarias. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. G. Contabilidad presupuestal e informe financiero : Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General, además certificar la situación de finanzas del Estado. 24

25 El sistema de controles en el modelo colombiano: Control constitucional: ya no solo de la ley sino de todo acto, hecho o vía de hecho. Control de legalidad o validez. Control político. Control disciplinario. Control de policía administrativa. Control social y de participación democrática. Control interno. Control Fiscal. 25

26 El control fiscal. Se trata de una función constitucional propia del Estado. C-374-95 y C-629-03 Se realiza frente a los servidores públicos y los particulares que administran recursos del Estado. Es una función exclusiva y excluyente de las Contralorías. Está orientado a garantizar la indemnidad del patrimonio público. Se sujeta a lo previsto en las Leyes 42, 610, 1474 y 1757. Es el objeto de la actividad de los contralores, … 26

27 Temas de estudio específico 1 1. Tutela en procesos fiscales. La tutela como mecanismo e protección judicial en el proceso de responsabilidad fiscal. T-604-11 y T-724A-11 2. Actuaciones con efectos administrativos dentro de la labor de vigilancia de la Contraloría. Que efectos tienen decisiones de alcance típicamente administrativo, como planes de mejoramiento, a la Luz de la sentencia C-103-15. 3. Potestades reglamentarias del contralor. Puede el contralor expedir reglamentos para las normas sobre los procedimientos que deben seguirse en procesos de responsabilidad fiscal. SU-620-96 4. Presunción de culpa grave o dolo. Puede presumirse culpa grave o dolo en el proceso de responsabilidad fiscal? [C-512-13] 5. Titulo de imputación en la responsabilidad fiscal. ¿Cuál es el título de imputación en los procesos de responsabilidad? C-619-02 y C-957-14. 27

28 Temas de estudio específico 2 6. Daño. ¿Cuáles son las características del daño en el proceso de responsabilidad fiscal? C-840-01. Diferencias con el faltante Puede deducirse responsabilidad Objetiva? Puede deducirse responsabilidad fiscal de un agente que no realiza gestión fiscal? C-340-07 7. Concurrencia en el control fiscal. En qué consiste el control concurrente, el prevalente y el excepcional? C-403-99 y la C-127-02. 8. El control sobre particulares que administran recursos parafiscales. Tiene competencia la Contralor para ejercer control sobre particulares que administran recursos de parafiscalidades. C-167-95 9. Control sobre aportes y participaciones. Existe diferencia entre ejercer control sobre aportes frente al control sobre participaciones en materia de control fiscal. C-065-97. 28

29 Temas de estudio específico 3 10. El control en el caso de aportes en empresas de servicios públicos. En el caso de las sociedades en que el Estado tiene participación como se hace el control? Sobre el aporte o sobre la sociedad? C-290-02 11. Control fiscal sobre sociedades de economía mixta. Como debe ejercerse el control fiscal sobre las sociedades de economía Mixta. C-529-06. 12. Restricciones legales al ejercicio del control fiscal. Puede la Contraloría restringir el ejercicio del control fiscal y dispones que debe ejercerse de la misma manera que los particulares controlan sus bienes o inversiones. C-1191-00 13. Competencia sancionatoria de la Contraloría. Tiene la Contraloría competencias sancionatorias punitivas? C-484-00. 29

30 Temas de estudio específico y 4 14. Procedimiento de control especial en los casos de denuncia a través de mecanismos de participación democrática como las veedurías ciudadanas. En qué consisten la denuncia en control fiscal, ¿qué procedimiento especial debe aplicarse en esos casos? Ley 1757 artículos 68 y siguientes. C-150-15. 15. Control fiscal en contratos y vinculación del garante. Oportunidad para ejercer el control fiscal en materia de contratación y título en el que se vincula a los garantes en el proceso de responsabilidad fiscal. C-648-02 16. Reversión en los contratos de concesión. Desde la perspectiva de la sentencia C- 555-13, tenía la razón la Contraloría General al plantear la reversión de las redes de TMC. 17. Publicidad y reserva en control. Publicidad y reserva de la información de las empresas del Estado en escenarios de competencia. C-274-11 y T-181-14. 30