Análisis crítico y Propuesta de Modificación Ley 20.005 sobre Acoso Sexual. Análisis crítico y Propuesta de Modificación

Concepto Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo.

Configuración Se refiere a requerimientos de carácter sexual. Realizados en forma Indebida. Sin el consentimiento de quien los recibe. Significan una amenaza o perjuicio a su situación laboral o a sus oportunidades en el empleo.

Mecanismos de Actuación Acoso Sexual Vertical: Denuncia ante la Dirección del Trabajo. Procede Despido Indirecto. Aumento de la Indemnización en un 80%, de comprobarse el acoso.

Mecanismos de Actuación Acoso Sexual Ambiental: Obligación del Empleador de investigar o derivar a la Dirección del Trabajo. Obligación del Empleador de sancionar. Omisión de estas obligaciones hacen procedente en contra del empleador el recargo de indemnización de 80%

Responsabilidad del empleador Asegurar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto (prevención) Aplicar medidas de resguardo para proteger a la víctima denunciante. Implementar un procedimiento de investigación de denuncias de acoso sexual.

Responsabilidad del empleador Sancionar al agresor, de comprobarse las conductas de hostigamiento. En caso de Despido Indirecto, se encuentra sujeto a un aumento de indemnización de un 80%. Si no observa las normas del título IV del Libro II y del Art. 153, se encuentra afecto al recargo de indemnización si el despido es impugnado.

Responsabilidad del denunciante Art. 171 Inc. final: Si el trabajador hubiese invocado la causal falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan.

Responsabilidad del denunciante. Se distingue el caso de denuncia falsa del de maliciosa, correspondiendo en este último caso, además de la indemnizaciones, la interposición de acciones criminales. En caso de ser declarada falsa y sin motivo plausible, se deberá indemnizar todos los perjuicios causados

A dos años de su entrada en vigencia. Críticas. A dos años de su entrada en vigencia.

Concepto En el establecimiento de su contenido, se introdujeron elementos de objetividad que, destinados a equilibrar las cargas de subjetividad de la figura, representan graves perturbaciones a la configuración del Acoso Sexual.

Comportamiento “Indebido” El Art. 2º del Código del Trabajo exige que los requerimientos sexuales, además de haber sido rechazados, sean realizados de manera indebida por el agresor.

Comportamiento “Indebido” Sin embargo, su aplicación perturba el análisis de la investigación, ya que para determinar que es indebido se recurre, inconscientemente a los esquemas culturales que generan el acoso sexual en primer lugar.

Comportamiento “Indebido” Además, se centra el análisis en el agresor, dejando de lado a la víctima, que en definitiva debe ser la medida del acoso sexual, bajo cualquier circunstancia.

Perjuicios Laborales. La ley exige también que los requerimientos sexuales amenacen o perjudiquen la situación laboral o las oportunidades en el empleo de la víctima, omitiendo expresamente cualquier referencia a los perjuicios a la salud de ella.

Perjuicios Laborales. Como el caso anterior, esta omisión se estableció para evitar analizar aspectos que supuestamente escapaban al ámbito laboral y que harían más complejo su estudio, pero en la práctica, suponen la supresión de uno de los elementos característicos de esta modalidad de acoso.

Perjuicios Laborales. En efecto, el Acoso Sexual Ambiental no genera perjuicios laborales, sino que se centra en generar un ambiente hostil ofensivo o humillante en torno a la víctima, por lo que no será posible probar perjuicios laborales

Mecanismos de Actuación Es engorroso y conflictivo. No contiene normas especiales para los casos de Subcontratación y EST. No protege de forma alguna a los trabajadores independientes. La aplicación de sanciones es contraproducente: si no es despido, es multa.

Mecanismos de Actuación La omisión del legislador de poner un plazo de remisión del informe a la Inspección del Trabajo desvirtuó completamente el principio de rapidez que rige a la investigación en la empresa, fallando por tanto en proteger a los trabajadores más vulnerables: los sujetos a plazo o por obra o servicio.

Obligación de Prevención. El Art. 153 establece que: “Especialmente se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores”

Obligación de Prevención. En torno a esta artículo se haría descansar el mandato completo de prevención que se enuncia en la norma, sin entregarse, no obstante, criterio, directriz o medida alguna que indiquen su implementación, más allá de la estipulación de normas genéricas en el Reglamento Interno

Obligación de Prevención. En el fondo, nos encontramos ante una obligación carente de contenido, y por lo mismo, imposible de cuantificar, fiscalizar o incluso, sancionar de acuerdo con el Art. 168 Inc. 3º, ya que bastaría una sola declaración de principios para entenderse que el empleador ha cumplido con su obligación de garantizar un ambiente laboral digno

Responsabilidad del denunciante. Denuncia falsa: vendría a ser una denuncia no probada. La declaración de carecer de motivo plausible no es una garantía, ya que las denuncias de acoso sexual se caracterizan por presentar graves problemas probatorios, al fundamentarse más que nada en indicios.

Responsabilidad del denunciante. La mantención de esta categoría representa un grave riesgo latente, ya que la realidad nos indica que es más que probable que no existan pruebas suficientes ni siquiera para fundamentar el mérito de la denuncia presentada.

Posibles Modificaciones a la Ley 20.005.

Concepto. Eliminación del requisito de conducta “realizada en forma indebida”, ya que sólo se debe considerar el hecho que, ante requerimientos de carácter sexual, la víctima los rechazó y estos continuaron; este es la piedra fundamental de la figura.

Concepto. Se deben incorporar expresamente a la definición los perjuicios causados a la salud de la víctima, de manera de permitir la correcta configuración del Acoso Sexual Ambiental, además de considerarse que la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo constituye en sí mismo una condición de trabajo.

Reglamento Interno. Se debe incorporar un plazo de remisión del informe generado por la investigación del empleador, plazo que no debe sobrepasar los 30 días estipulados para llevar a cabo dicha investigación. Se debe incorporar al reglamento el concepto y descripción de ambas modalidades de acoso sexual.

Reglamento Interno. Se deben implementar normas especiales para tratar el tema en casos de subcontratación y EST, referidas a la coordinación entre las empresas involucradas, responsabilidad de las empresas principales y usuarias, contenido del reglamento especial del DS Nº 76, etc.

Prevención. Para poder determinar adecuadamente el contenido de la obligación de prevención del empleador, se deben considerar las siguientes normas: Art. 153 Inc. 2º Art. 184

Prevención De la combinación de estas obligaciones, velar por la vida y salud de los trabajadores y garantizar un ambiente de trabajo digno, surge el verdadero contenido sobre el que recae la obligación de prevención: el acoso sexual como un riesgo laboral

Prevención. No se puede considerar de otra forma, ya que las consecuencias de estas conductas recaen especialmente sobre dos elementos: La salud de los trabajadores afectados. Las condiciones de trabajo (o “ambiente laboral”) en el que se desenvuelve el resto de los trabajadores.

Prevención Con esto, tenemos que las implicancias en la higiene y seguridad del trabajo hacen imprescindible la aplicación de la ley 16.744, al incluir de forma expresa a los padecimientos generados por este hostigamiento como enfermedad profesional (DS Nº 101)

Prevención. Este tratamiento daría un contenido efectivo a la obligación de prevención, cuya importancia no deja de ser subrayada por la doctrina internacional ya que es la principal arma en contra de estos hostigamientos, junto con constituir la herramienta que reporta mejores resultados en el combate contra el acoso sexual.

Prevención. Además, permite generar otros beneficios, como vemos: La obligación de prevención se hace exigible en términos verdaderamente eficaces, cuantificables y al alcance de los empleadores, que va más allá de la simple declaración de principios que hoy se exige.

Prevención. Las actividades de prevención dejan de ser voluntarias. Se cuenta con más recursos técnicos y materiales para implementarla. Alcanza varios temas complejos de mejor manera (subcontratación, ETS y trabajadores independientes).

Prevención. La atención de la víctima es integral, por lo que se disminuyen los niveles de vulnerabilidad de ciertos trabajadores (sujetos a plazo, por obra o servicio, independientes, de EST etc.) La prevención pasa a ser una preocupación principal del empleador, ante la posibilidad de aumentar sus índices de riesgo o accidentabilidad.

Prevención. Se involucra la acción de otros órganos del estado, para la capacitación del personal que se hará cargo de las denuncias, la implementación de programas de difusión y educación y la implementación de políticas relacionadas no sólo con el acoso sexual en sí, sino también con otros temas de género (violencia contra la mujer por Ej.).

Prevención. Se incorporan a los Comités Paritarios y Departamentos de Prevención de riesgos en las labores de prevención e investigación, lo que también permitiría implementar otras medidas, que han demostrado ser efectivas: medicación, procedimientos informales previos a la denuncia, etc.

Responsabilidad del denunciante. Eliminación de la referencia a denuncias “falsas”, de manera que el Art. 171 Inc. Final sólo haga referencia a las denuncias maliciosas, que en definitiva es el objetivo final de esta norma.