EL POSITIVISMO JURÍDICO Aspectos Históricos Filosofía del Derecho I UFM – Facultad de Derecho – 2010 Licda. María José Lamuño de Mendoza Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Consideraciones previas “…el positivismo ha tratado de borrar la distinción entre normas de recta conducta y normas de organización y ha insistido en que todo cuanto se define correctamente como derecho es de la misma naturaleza, y en particular que la concepción de la justicia no tiene nada que ver con la determinación de lo que es la ley. De la intuición de que no existen criterios positivos de justicia los positivistas jurídicos concluyen erróneamente que no puede haber tests objetivos de justicia de cualquier tipo (y, por lo demás, piensan que la justicia no es cuestión de conducta justa, sino un problema de justicia distributiva); y que, como dice significativamente Gustav Radbruch, ‘si nadie puede averiguar lo que es justo, alguien tiene que determinar lo que es legal’”.

Consideraciones previas “…para poder realizar un balance del positivismo jurídico, para poder determinar aquello que debe ser conservado y aquello que debe ser abandonado, o como suele decirse respecto de las doctrinas, para poder determinar lo que está vivo y lo que está muerto, será necesario rechazar la idea de que este movimiento sea un bloque monolítico, y distinguir en él algunos aspectos esencialmente diferentes”.

El pensamiento clásico La distinción entre derecho natural y positivo se encuentra ya en los griegos y romanos. Sócrates, sofistas: distinción entre lo que es por naturaleza (physis), y lo que es por convención o establecido por el hombre (thesis).

El pensamiento clásico Aristóteles: Derecho legal (nomikón díkaion). Physikón (derecho natural). Los distingue por: DN tiene misma eficacia en todas partes; DP únicamente en las comunidades políticas en que se ha establecido. DN prescribe acciones cuyo valor no depende del juicio que sobre ellas emita el sujeto (bondad objetiva); DP acciones que, antes de ser reguladas, da igual que se hagan de una u otra forma  pero, una vez reguladas, deben hacerse conforme lo prescrito por la norma.

El pensamiento clásico Derecho Romano  distinción entre ius gentium y ius civile: IC pertenece a un determinado pueblo (particular); IG no tiene confines (universal). IC es establecido por el pueblo; IG por la naturalis ratio. DN es inmutable en el tiempo; DP cambia en espacio y tiempo. DN establece lo bonum et aequum (criterio moral); DP establece lo útil (criterio económico o utilitario).

El pensamiento clásico “…se han desviado del camino verdadero las costumbres corrompidas, y han llegado sin sentir a tales términos que, separando lo útil de lo honesto, han querido establecer que alguna cosa podía ser honesta sin ser también útil, y que se hallaba asimismo alguna útil que no fuese honesta, que es el error más perjudicial que ha podido introducirse en la vida humana”. “Yerran, pues, maliciosamente los hombres corrompidos cuando asidos de alguna cosa que les parece útil, al punto la separan de lo honesto. De aquí provienen los asesinatos, venenos y testamentos falsos; de aquí los hurtos y robos, la usurpación y opresión de los aliados y ciudadanos; de aquí la dominación insufrible del demasiado poder, y, últimamente, la ambición de apoderarse del reino en las ciudades libres, que es la mayor fealdad y más horrible que puede imaginarse. Porque ven los hombres los provechos de las cosas con sus errados juicios, y no ven el castigo, no ya de las leyes, que muchas veces quebrantan, sino de su propia torpeza, que aún es más cruel”. “Todo lo que es honesto es también útil. Mas los que no conocen bien esta verdad se dejan preocupar de algunos hombres artificiosos y astutos, y califican a la malicia de sabiduría”. M.T. CICERÓN – De officiis

El pensamiento medieval Abelardo (finales S. XI), primero en utilizar “ius positivum”. Su principal característica es ser creado por los hombres, mientras el DN es creado por alguien o algo superior (naturaleza o Dios). Sto. Tomás de Aquino: Ley humana (DP) derivada de la ley natural: Por conclusión. Por determinación. No la llama ley positiva, porque la ley divina es también positiva.

Iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII Hugo Grocio: “Derecho voluntario”, establecido por: Comunidad internacional  ius inter gentes. Estado  derecho civil deriva del poder civil. Poder civil dirige al Estado. Estado: asociación permanente de hombres libres, reunidos conjuntamente con el fin de satisfacer sus propios derechos y perseguir la utilidad común. Familia  derecho patriarcal.

Iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII Glück: Distinción entre DN y DP se funda en el modo que accede a nuestro conocimiento: DN conocido mediante la razón. Tanto a partir de la naturaleza como de las cosas, exigidos por la naturaleza humana como condiciones y medios de consecución de sus propios fines. DP conjunto de leyes fundadas sólo en la voluntad declarada de un legislador, a través de la cual se conocen. DN se demuestra a priori; DP tiene su ámbito donde la decisión de si una cosa es derecho o no depende de la voluntad del legislador.

Criterios de distinción Antítesis universalidad-particularidad. Antítesis inmutabilidad-mutabilidad. Antítesis natura-potestas o populus (fuente del derecho). Antítesis ratio-voluntas. Por su comportamiento objeto: DN: buenos o malos en sí mismos. DP: su justicia depende del hecho de estar regulados de determinada manera. Por la valoración de las acciones: DN: establece lo bueno. DP: establece lo útil.