El pensamiento de F.A. hayek Filosofía del Derecho II Licda. María José Lamuño de Mendoza Lic. Juan Pablo Gramajo Castro

Bases filosóficas

“[H]ay un tema que se extiende a lo largo de todos los planteamientos de Hayek: (…) su tesis sobre el orden espontáneo (…). Con ocasión del debate sobre el cálculo económico, Hayek elabora (…) una teoría del mercado como proceso espontáneo (…) comienza a tener una cosmovisión general de otros temas en función de esa ‘espontaneidad’ (…) Hay que aclarar, por ende, que no es esta una visión de la economía que se extiende a otras áreas. Por el contrario, es una teoría del conocimiento, que a su vez fundamenta la teoría del orden espontáneo, la que se elabora desde un caso particular de la misma: la economía”. (G. Zanotti).

Hayek y la Escuela Escocesa Ferguson, Hume, Smith Captan dimensión de obrar humano que no se aplica a dicotomía clásica altruismo-egoísmo, ni a racionalidad “computacional” de microeconomía convencional. Beneficio propio: querer progresar en entorno propio y cercano sin perjudicar al vecino.  egoísmo racional, “acción humana con nivel moral promedio” (Zanotti). Este tipo de acción humana está detrás de instituciones humanas “normales”. Acción humana “heroicamente caritativa” (Zanotti) no es imposible ni indeseable, pero no puede ser base de orden sistémico. San Agustín: ley debe prohibir solo lo que afecte al bien común. Santo Tomás: ley es para hombres imperfectos en la virtud. Unen esta característica de la acción humana a lo limitado de su conocimiento.

Teoría del conocimiento Disposiciones innatas de aprendizaje producen tendencia a resultados no planeados en situaciones de conocimiento imperfecto. Estas disposiciones, a priori y abstractas, sobre todo en: Lenguaje. Etología: analogía evolutiva con patrones de conducta en animales  el ser humano se adapta. Anti-inductivismo (Popper): toda observación parte de una teoría general previa. Hayek se proclama kantiano: categorías a priori (lingüísticas, actitudinales, teoréticas). Se opone a interpretación positivista o computacional de la acción humana. Aunque positivismo proviene de negación kantiana de status científico de la metafísica.

Teoría del conocimiento científico Ciencias naturales y sociales se diferencian por su objeto: para Hayek, en ciencias sociales lo básico son las ideas e intenciones de los objetos actuantes. En ambas hay interpretación, en ninguna hay inducción ni experimentos cruciales. En cc.nn., al elaborar y corroborar hipótesis, intervienen valoraciones prudenciales no cuantificables, datos se interpretan a la luz de teorías. Para positivistas, racionalidad es tema metafísico. Influencia de Mises (acción humana), pero Hayek no deriva apriorismo y certeza. Elementos de cc.ss., solo se comprenden en su interacción conjunta en un orden espontáneo. Las predicciones de las ciencias sociales (pattern predictions) son cualitativas, generales, no cuantitativas. Las cc.ss. usan método compositivo: individualismo metodológico, no colectivismo. Para Hayek, modelo compositivo es orden espontáneo. Visión de conjunto implica deducción.

Libertad individual Libertad como ausencia de coacción. Porque piensa en libertad como law: en common law se encuentran libertades individuales clásicamente negativas. Niega “libertades-derecho para” tal bien o servicio. Visión evolutiva de libertad individual. Libertad individual como valor fundante de su sistema: imperativo categórico implícito, principio a priori de lo justo. Mises, Hayek, renacimiento de liberalismo clásico: no relativistas morales, pero tampoco metafísicos: imperativo categórico implícito, de origen kantiano, desde el cual juzgan éticamente. Para ellos, la libertad individual es valor moral, aunque no tengan metafísica que lo fundamente. Daño a terceros como límite de libertad individual (harm principle). Solo tiene sentido en caso de una correcta delimitación de la esfera protegida de cada individuo.

Libertad individual y Justicia No arbitrariedad de las leyes [Kant: objetivismo jurídico (Hervada), imperativo categórico implícito (Zanotti)]: “Sólo cuando se supone erróneamente que todas las reglas de buen comportamiento tienen que haber sido creadas deliberadamente por alguien, ciertos sofismas resultan plausibles, como aquel según el cual el poder de emanar las leyes debe ser arbitrario”. “…los esfuerzos de los positivistas se han orientado invariablemente a desacreditar la concepción de lo justo como guía para determinar qué es ley”. “De la intuición de que no existen criterios positivos de justicia los positivistas concluyen erróneamente que no puede haber tests objetivos de justicia de cualquier tipo”. Libertad en términos negativos: “A la conclusión positivista se llegaba, sin embargo, sólo desde la tácita pero errónea suposición de que los criterios objetivos de justicia deben ser criterios positivos, es decir, premisas a partir de las cuales quepa deducir lógicamente todo el sistema de normas”.

Tipos de orden y reglas

Noción de orden Hayek entiende por ‘orden’ “una situación en la que una multiplicidad de elementos de diverso género se hallan en tal relación unos con otros, que del conocimiento de alguna parte temporal o espacial del conjunto podemos aprender a formarnos expectativas sobre otras partes del mismo conjunto, o, por lo menos, expectativas con una buena posibilidad de resultar acertadas”. Intenta definir orden sin recurrir a noción de fin. Para él, categoría de finalidad es exclusiva de órdenes deliberados. ¿Finalidad en el Derecho? Por eso, rechaza: Ley eterna que presuponga un ordenador universal. Un resultado “justo” para el mercado.

Antecedentes Términos griegos originales, siglo V a.C.: Physei: por naturaleza. Nomo: por acuerdo. Thesei: por decisión deliberada. Confusión entre nomo y thesei: ¿Artificial por ser resultado de acción humana, o natural por no ser resultado de intención explícita? Aulo Gelio, siglo II d.C., tradujo physei y thesei por naturalis y positivus. Hasta siglo XVIII pensadores como Bernard Mandeville y David Hume explican que existe una categoría de fenómenos que, dependiendo de definición adoptada, pertenecen a una u otra categoría.

Antecedentes Ya los escolásticos medievales y tardíos usaban el término “natural” incluyendo en él fenómenos que no son resultado de invención humana o creación deliberada, encajando en dicha categoría muchos fenómenos sociales (p.e., precios). Posteriormente Adam Ferguson describe la “tercera categoría” apuntada por Hume y Mandeville como “resultado de la acción humana pero no de la intención humana”.

Orden espontáneo (Cosmos) Equilibrio endógeno, se forma desde dentro. Fruto de la acción de muchos hombres, pero no resultado de un proyecto humano (producto de acción humana, no de intención humana – carece de finalidad). No se puede decir que tenga un objeto particular, si bien nuestra conciencia de su existencia puede ser extremadamente importante porque podemos perseguir con éxito una gran variedad de objetivos diferentes. Es un orden abstracto: No se impone a nuestros sentidos sino que debe ser descubierto por nuestra inteligencia: no se percibe intuitivamente, sino debe reconstruirse mentalmente rastreando las relaciones que existen entre los elementos. Puede persistir aunque cambien todos los elementos que contiene e incluso el número de tales elementos: para preservarse sólo se necesita mantener cierta estructura de relaciones o que elementos de un cierto tipo sigan relacionados de determinada manera. No es necesariamente complejo, pero puede alcanzar cualquier grado de complejidad.

Orden construido (Taxis) Es un arreglo exógeno, es decir, creado por fuerzas ajenas al sistema (un orden artificial). Es una disposición deliberada realizada por alguien. Sirve a los fines de su creador. Es un orden concreto, su existencia puede percibirse intuitivamente por simple observación. Es relativamente simple, o por lo menos limitado a grados tan moderados de complejidad que quien los ha creado está en condiciones de dominar.

Tipos de reglas Las reglas o normas que determinan un orden espontáneo o cosmos son distintas de las que se precisan para regular una organización o taxis. En el orden espontáneo existen y operan normas sin que sean explícitamente conocidas por quienes las siguen. No toda regularidad en el comportamiento de los elementos asegura un orden general. Importante saber qué clase de reglas de conducta producirán un orden en la sociedad: la sociedad sólo puede existir si, mediante un proceso de selección, se han desarrollado reglas que conducen a los individuos a comportarse de tal modo que haga posible la vida social. Distinguir entre el carácter espontáneo del orden resultante y el origen espontáneo de las reglas en que se basa: un orden espontáneo puede fundamentarse tanto en reglas que surgen en forma deliberada como no deliberada, o sólo en una clase de dichas reglas.

Tipos de reglas La manifestación particular del orden y las reglas dependerá de las circunstancias concretas conocidas sólo por los individuos que respetan las reglas y las aplican a los hechos que sólo ellos conocen. Así, cobran particular interés las normas legales, por tratarse de normas que pueden ser modificadas deliberadamente. Reglas vs. Mandatos específicos que dirigen acciones de individuos. Reglas permiten usar mejor el conocimiento limitado y disperso; quien da mandato no conoce circunstancias concretas del destinatario. A mayor amplitud y complejidad del grupo social, más necesario basarse en reglas y no mandatos, pues es mayor la parte de acciones determinada por circunstancias desconocidas por quienes dirigen el conjunto.

Reglas de orden espontáneo (nomos) Independientes de cualquier objetivo. Las mismas, si no para todos, al menos para enteras clases de miembros no designados individualmente. Aplicables a un número desconocido e indeterminable de personas y situaciones. Reglas generales del Derecho tienden a orden abstracto cuyo contenido concreto no es conocido o previsto por nadie.

Reglas de organización (thesis) Subsidiarias de los mandatos. Dirigidas a conseguir objetivos asignados. Presuponen que el puesto de cada individuo en una estructura fija está asignado imperativamente. Sin asignar función ni determinar fines mediante mandatos, regla abstracta no es suficiente para decir al individuo qué hacer.

El derecho

El Derecho Hayek entiende Derecho como “conjunto de normas de conducta sancionables”. Legislación como “creación deliberada de normas”. Según M. Argueta, aunque Hayek no lo exprese así, puede considerarse que el Derecho tendría fines: Mediato: conservación del orden espontáneo. Inmediato: servir de medio para realización de fines personales mediante protección de legítimas expectativas. El derecho jurisprudencial es abstracto pues, a pesar de surgir de casos concretos, consiste en principios que los casos ilustran. Juez considera expectativas, basadas en costumbres o reglas anteriores: preserva un orden previo perturbado. En cambio, a gobernante que busca resultados particulares concretos, no será fácil emitir normas generales y abstractas.

El Derecho Derecho jurisprudencial: Formado por reglas que gobiernan la conducta de los individuos en sus relaciones con los demás. Aplicables a un número desconocido de casos futuros. Contienen prohibiciones que delimitan el ámbito protegido de cada persona o grupo organizado de personas. Concebidas para durar indefinidamente, sujetas a revisión a la luz de una consideración más atenta de sus interacciones con las demás reglas. Cada una válida sólo en cuanto parte de un sistema de reglas que se modifican mutuamente. Logran efecto de asegurar la formación de un orden abstracto en la actividad humana sólo mediante su aplicación universal; su aplicación a un caso particular no puede decirse que tenga un objetivo específico distinto del que tiene el sistema normativo en su conjunto.

El Derecho No puede prescindirse del todo de la legislación: Que el derecho judicial tenga propiedades deseables no implica que siempre será un buen derecho o que no tenga normas inadecuadas. Puede ser lento en adaptarse a circunstancias enteramente nuevas. Es indeseable que los fallos judiciales inviertan tendencias consolidadas que ahora resultan perniciosas y equivocadas. Injusto aplicar nueva norma a un caso ocurrido cuando se consideraba válida una diferente: es mejor promulgar una nueva y aplicarla a casos futuros.

Nomos y thesis en Derecho Nomos – ley de la libertad – derecho judicial o jurisprudencial – normas de recta conducta – derecho privado. Derivan de las condiciones de un orden espontáneo que nadie ha creado. Descubiertas. Thesis – ley de la legislación – derecho legislado – normas de organización – derecho público. Se proponen deliberadamente crear una organización orientada a alcanzar objetivos determinados. Invención libre de la mente proyectiva del organizador.

Gobierno e institucionalidad “El más importante bien colectivo a proporcionar por el gobierno no consiste en la satisfacción directa de las necesidades personales, sino en la creación de un conjunto de condiciones en base a las cuales los individuos o grupos de individuos pueden ocuparse de la satisfacción de las mismas” (DLL, L. 2). Bien público no es igual a bien común: éste puede ser material o espiritual, aquél es en general un bien económico (escaso) (Zanotti). Bien común en una sociedad se concreta en el orden constitucional. Bienes públicos proporcionados por gobierno son colaterales o subsidiarios a los provistos por sector privado.

Gobierno e institucionalidad Hayek, como Buchanan, al tratar de bienes públicos supera dialéctica entre socialdemocracia y gobierno mínimo. No se opone a distribución de bienes públicos por parte de gobiernos locales, siempre que no la monopolicen. En la práctica, nunca se opuso a justicia distributiva de gobiernos locales. Gobiernos locales llamados a ocuparse de problemas del taxis; gobierno central concebido como protección del cosmos.

Hayek y las corrientes del pensamiento jurídico

Hayek y el Positivismo Jurídico “Núcleo esencial”: “que sólo el derecho creado deliberadamente es derecho real”  de él “dependen todas [las] demás afirmaciones [del positivismo jurídico]”. “En la medida en que esto pretende afirmar que el contenido de todas las normas jurídicas es fruto deliberado de un acto de la voluntad, se trata simplemente de una expresión ingenua de la falacia constructivista, y como tal es de hecho falsa”.

Hayek y el Positivismo Jurídico “En un sistema jurídico desarrollado, en el que una única organización tiene el monopolio de hacer aplicar la ley, el jefe de esta organización (en la actualidad, el legislador) debe dar tales instrucciones de manera clara a los agentes de la organización que él ha creado. Pero esto no implica necesariamente que el legislador determine el contenido de tal ley, o incluso que tenga que conocer ese contenido”. “La tesis central del positivismo jurídico implica claramente no sólo que el legislador, que instituye los tribunales, debe indicar cómo éstos tienen que averiguar el derecho, sino que también crea el contenido de ese derecho, para lo que es completamente libre”.

Hayek y el Positivismo Jurídico “Dado que para Descartes la razón se define como deducción lógica derivada de premisas explícitas, la acción racional viene también a significar sólo las acciones en cuanto determinadas totalmente por una verdad conocida y demostrable. (…) Las instituciones y prácticas que no han sido diseñadas de esta manera sólo accidentalmente pueden resultar beneficiosas”. “…este enfoque ‘racionalista’ significa de hecho un regreso a los primitivos, antropomórficos modos de pensar. Reproduce una renovada propensión a atribuir el origen de todas las instituciones culturales a la invención o diseño”  la falacia constructivista.

Hayek y el Derecho Natural “Todas las escuelas de derecho natural están de acuerdo en la existencia de normas que no son producto deliberado de ningún legislador. Asimismo están de acuerdo en que toda ley positiva deriva su validez de ciertos preceptos que, si bien no fueron elaborados por los hombres, pueden ser ‘descubiertos’ por ellos; reglas a cuya luz debe ponderarse la ley positiva, imponiendo, en su caso, al hombre el respeto a esta última” (LFDLL, p. 320).

Hayek y el Derecho Natural “Tanto si las escuelas del derecho natural buscan la solución en la inspiración divina o a través de la razón humana, o en principios que no formando parte integrante de la misma, constituyen factores irracionales que gobiernan el funcionamiento del intelecto humano, o si conciben la ley natural con un contenido permanente e inmutable o temporal y variable, todas pretenden abordar cuestiones que el positivismo no se plantea. Para éste, la ley no es más que el expreso mandato emanado de humana voluntad” (LFDLL, p. 320).

Hayek y el Derecho Natural “[L]os escolásticos españoles tardíos empleaban el término ‘natural’ en sentido técnico para describir lo que nunca había sido ‘inventado’, proyectado deliberadamente, sino que había evolucionado en respuesta a las necesidades de las situaciones. Pero también esta tradición perdió su fuerza cuando, en el siglo XVII, el ‘derecho natural’ vino a entenderse como el diseño de la ‘razón natural’” (DLL, p. 112).

Hayek y el Derecho Natural “El concepto de ‘ley natural’ se convirtió en el de ‘ley racional’ (…). Este nuevo derecho natural de carácter racionalista, propugnado por Grocio y sus sucesores, compartía con sus contrarios positivistas la idea de que toda ley es producto de la razón o, por lo menos, que puede ser plenamente justificada mediante ella, y difiere de ella sólo en el supuesto de que la ley puede derivarse lógicamente de premisas a priori, mientras que el positivismo la consideraba como una construcción deliberada basada en el conocimiento empírico de los efectos que podría tener en la realización de objetivos humanos deseables” (DLL, p. 42).