Ejemplos de la lex mercatoria en su aplicación práctica por Johannes Pitsch Asunción, 10 junio de

2 ¿ Qu é es la lex mercatoria? Todas las reglas que gobiernan las transacciones comerciales internacionales Un cuerpo jur í dico aut ó nomo creado por la comunidad internacional de los comerciantes La existencia de la lex mercatoria en el derecho sustantivo est á generalmente aceptada En la pr á ctica del arbitraje internacional, se observa que la importancia de la lex mercatoria vas m á s all á

3 La lex mercatoria y su alcance al procedimiento arbitral La armonizaci ó n y la globalizaci ó n del arbitraje han provocado la creaci ó n de un ordenamiento transnacional que rige el procedimiento arbitral La lex mercatoria arbitralis (expresi ó n creada por Hans Smit, „ Proper Choice of Law and the Lex Mercatoria Arbitralis “, 1989)

4 Ejemplos de la pr á ctica que demuestran la existencia de una lex mercatoria arbitralis El car á cter jur í dico del acuerdo arbitral La averiguaci ó n del derecho aplicable al fondo del asunto La averiguaci ó n del contenido del derecho aplicable La averiguaci ó n de los hechos relevantes para resolver la disputa

5 El car á cter jur í dico del acuerdo arbitral Un acto aut ó nomo que tiene existencia por s í mismo independientemente de la relaci ó n jur í dica que ocasiona el litigio El acuerdo arbitral y el fondo del asunto pueden regirse por derechos distintos Las partes pueden elegir el derecho aplicable a la validez del acuerdo arbitral A falta de elecci ó n, generalmente la ley de la sede del arbitraje determina la validez del acuerdo arbitral (Art. 5 p á rrafo 1 b) Convenio de Nueva York)

6 La averiguaci ó n del derecho aplicable al fondo del asunto Libertad de las partes para establecer la ley aplicable A falta de elecci ó n: direct approach Art. 17 Reglas CCI: “ A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal Arbitral aplicar á las normas jur í dicas que considere apropiadas. “

7 La averiguaci ó n del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (1) ¿ Aplicaci ó n del principio iura novit curia? (Inter alia: Francia, Suiza, Alemania) ¿ Tienen las partes el deber de probar el derecho aplicable? (Inglaterra, Espa ñ a)

8 La averiguaci ó n del contenido del derecho aplicable al fondo del asunto (2) ¿ Aplicaci ó n de una soluci ó n m á s flexible inspirada en Regla 44.1 Federal Rules of Civil Procedure de los EEUU? „ A party who intends to raise an issue about a foreign country's law must give notice by a pleading or other writing. In determining foreign law, the court may consider any relevant material or source, including testimony, whether or not submitted by a party or admissible under the Federal Rules of Evidence. The court's determination must be treated as a ruling on a question of law. ”

La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (1) Regla principal: “Actori incumbit probatio” El demandante ha de probar los requisitos de su acción contra el demandado, el demandado ha de probar las excepciones contra la acción Art. 27 párrafo 1 del reglamento de la CNUDMI de 2010: “Cada parte deberá asumir la carga de la prueba de los hechos en que se base para fundar sus acciones o defensas.” 9

La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (2) El principio “actori incumbit probatio“ se ve modificado por la influencia del discovery procedente del derecho anglosajón Los ordenamientos influenciados por el civil law preven - como mucho -deberes de discovery muy limitados y a discreción del juez o Art. 142 Ley de Enjuiciamiento Civil alemán: „El Tribunal puede ordenar que una parte o un tercero presente documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte hizo remisión. El Tribunal puede ordenar un plazo (…)“ 10

La averiguación de los hechos relevantes para resolver la disputa (3) El discovery escricto obliga a la parte a presentar documentos a solicitud de la contraparte En el arbitraje internacional observamos un discovery limitado y a discreción de los árbitros La reciente reforma de las Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional confirma esta observación Parece positivo que la reforma mencionada refuerza el principio según el cual la exhibición de documentos sólo tiene lugar si los documentos requeridos son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución (Art. 3 párrafo 3 c) ii) Reglas de IBA sobre la Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional) 11

Conclusiones Los ejemplos demuestran que no sólo existe una lex mercatoria sustancial, sino que se está creando también una lex mercatoria arbitralis Hemos visto, que a nivel procesal, existen sistemas jurídicos distintos que regulan ciertos aspectos procesales de manera opuesta Por lo tanto existe la necesidad práctica de establecer reglas transnacionales para aumentar la confianza de los interesados en el arbitraje internacional Instituciones como la IBA, la CNUDMI, y la CCI por un lado y por otro lado las reglas establecidas por los propios árbitros en cada caso promueven la creación de un cuerpo jurídico propio en el ámbito del procedimiento arbitral 12

Muchas gracias por su interés. Herzlichen Dank für Ihr Interesse! 13

Datos de contacto: 14 Johannes Pitsch PETERS Rechtsanwälte Burggrafenstraße Düsseldorf Tel.: 0049 (0) 211 / Fax: 0049 (0) 211 /

Sugerencias para conocer mejor la influencia de la lex mercatoria en el procedimiento arbitral: Gabrielle Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vand. J. Transnat. L. 36 (2003), 1313 y sig. Patrick Schröder, Die lex mercatoria arbitralis, – una „plataforma“ para el derecho transnacional, contiene una base de datos muy amplia y contiene principios de la lex marcatoria del derecho sustancial y procesal elaborados por la Universidad de Colonia / Alemania (Profesor Klaus Peter Berger) 15