Los trabajos de la UNCITRAL en materia de transparencia Diego P. Fernández Arroyo 29 de mayo de 2014 CLA 2014 – Punta Cana, República Dominicana

el auge del arbitraje con participación estatal CIADI TBIs (y otros tratados como TLCs) privatizaciones

crecimiento del arbitraje de inversiones Source: UNCTAD

el contenido concreto de la transparencia a la luz de los trabajos de la UNCITRAL ¿qué está haciendo la UNCITRAL y para qué?

situación previa (1) -UNCITRAL organiza su actividad en GT -GT II – Arbitraje (Convención de NY; Ley Modelo; y Reglamento de Arbitraje) -2006/2010: Reforma del RAU -preocupación de (algunos) Estados acerca de la falta de transparencia en arbitraje de inversión -intereses (generales) afectados -[(mala) experiencia CIADI reforma 2006] -Comisión encarga al GT II que se ocupe de la “transparencia en el arbitraje de inversión”

situación previa (2) - conocimiento de la iniciación de los procedimientos (¿quién? ¿cuándo? ¿qué?) -publicación de documentos (¿todos?) -participación de amicus curiae (¿condiciones?) -publicidad de las audiencias (¿límites?) - publicación de los laudos (¿decisiones?) -excepciones [problemas prácticos – flexibilidad]

situación previa (3) -alcance de los estándares de trasnparencia -forma -anexo al RAU -instrumento específico aplicable a todo tipo de arb. inversión -reglas modelo / cláusulas modelo / directrices - applicabilidad - tratados en vigor (cerca de 3500) -tratados futuros -ambos -carácter obligatorio o facultativo

el alcance de la publicidad del procedimiento arbitral – de la iniciación del procedimiento – información mínima (partes, tratado, sector) – publicidad de las audiencias y de las transcripciones de las decisiones del tribunal arbitral – todas (laudos, decisiones, órdenes procesales) de los documentos de las partes – ¿sólo memoriales de demanda y de defensa? no, todos – ¿”todos” los documentos y pruebas? no, sólo una lista (pero cualquier persona puede pedir los informes de peritos y las declaraciones de testigos) de los documentos presentados por terceros y por partes no-litigantes el registro lo lleva la secretaría de la UNCITRAL

RT UNCITRAL – documentos presentados por terceros discreción del TA considerando: – relevancia del interés de los terceros – perspectiva, conocimiento o mirada diferente de las de las partes – no disruptiva ni injustamente perjudicial para una de las partes – razonable oportunidad de las partes para presentar observaciones condiciones: – solicitud por escrito describiendo el tercero – revelación de conexiones con las partes – revelación de ayudas recibidas – naturaleza de los intereses en el arbitraje – identificación de cuestiones específicas de hecho o de derecho exigencias formales

RT UNCITRAL – documentos presentados por partes no litigantes aceptación o invitación del TA en materia de interpretación del tratado – no disruptiva ni injustamente perjudicial para alguna de las partes – oportunidad razonable de las partes para presentar observaciones otras materias – prohibión de presentaciones a favor del inversor o que tengan un alcance similar a la protección diplomática la ausencia de presentaciones no debe provocar ninguna inferencia de parte del TA

RT UNCITRAL – las excepciones la información comercial “sensible” o “confidencial” otra información “sensible” o “confidencial” prevista en los tratados o en la ley estatal intereses esenciales de seguridad la protección de la “integralidad” del proceso la implementación del manejo de las excepciones (el tribunal arbitral decide el procedimiento previa consulta con las partes)

RT UNCITRAL - aplicabilidad tratados “futuros” (a partir del 1 abril 2014): aplicación automática (art. 1.4 RA UNCITRAL) tratados “existentes” (antes del 1 abril 2014): RT se aplica sólo si: – partes del caso así lo pactan – partes del tratado si es aplicable, RT es imperativo para las partes existe una cierta flexibilidad para el TA pero asegurando que se cumplen la finalidades del RT RT prevalece sobre otras reglas de arbitraje / no prevalece sobre los tratados ni sobre las normas imperativas de la ley aplicable RT están disponibles para arbitraje no-UNCITRAL

la Convención de la UNCITRAL sobre la transparencia - objetivo: facilitar la aplicabilidad de las RT a los tratados existentes (en general) - mecanismo: ratificación de la Convención hace aplicable el RT a todos los tratados, salvo reservas específicas - no juego de la cláusula NMF - problemas remanentes: reciprocidad (en general y respecto de las reservas)

comentario final - la transparencia como REGLA GENERAL en el arbitraje de inversiones (¿impacto sobre el arbitraje comercial?) - el RT y la CT sintetizan todas las posiciones - la aplicación práctica mostrará si el esfuerzo valía la pena

muchas gracias por su atención amanecer nublado Lago Titicaca Bolivia / Perú