III CONGRESO INTERNACIONAL DE FIDEICOMISO Y TITULARIZACIÓN CIFIT 2014 La Administración de los Riesgos en la Gestión Fiduciaria, Nuevas Tendencias Internacionales. Mayo 2014

Jorge Porras Zamora Politólogo y Abogado Consultor Internacional de Fideicomisos con más de 23 años de experiencia. Gerente de Fideicomisos de diversas firmas, bancos, Instituciones financieras y entidades de regulación del mercado de valores, bancos y fideicomisos. Creador de la "Metodología para la Evaluación de la Gestión Fiduciaria". Autor de los libros: "El Fideicomiso en Costa Rica", "Riesgo y Mejores Prácticas Fiduciarias" Co-autor de los libros: "Intermediarios Financieros de Segundo Piso", y "El Fideicomiso en Latinoamérica”. Profesor del Programa de Formación Fiduciaria Internacional de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN) Redactor de la normativa de Fideicomisos de Oferta Pública de Valores de la Ley de Fideicomisos de República Dominicana. Jorge Porras Zamora Politólogo y Abogado

“El fideicomiso es una herramienta útil, flexible y versátil, que diseñada y administrada adecuadamente permite conjugar con transparencia y eficacia en un solo instrumento la obtención de beneficios para diversos intereses, tanto personales, institucionales y empresariales”.

“El Fideicomiso será una herramienta útil en la medida en que los fiduciarios cumplan correctamente su labor”.

El Fideicomiso es Latinoamericano, ha trascendido los países individuales y se ha vuelto una figura compartida y una realidad de un tamaño tan amplio que hoy en día más de 500 millones de personas en 18 jurisdicciones tienen acceso a este importante instrumento. El Fideicomiso, que en gran medida es asimilable en el derecho civil al Trust anglosajón, es hoy un instrumento que ha logrado desarrollar en nuestros países: legislaciones, doctrina, jurisprudencia, productos para hombres de negocios, para gobernantes, toda una gama de opciones que le permite a la gente utilizar esta figura eficientemente. En síntesis el fideicomiso se ha convertido en un instrumento para hacer negocios.

EL RIESGO EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS Los negocios fiduciarios, al igual que cualquier otra actividad financiera, conlleva un nivel de riesgo importante que conviene conocer y saber cómo administrarlo adecuadamente.

Aun y cuando se refiere a operaciones de administración de bienes de terceros, diferente a la intermediación financiera, cuyo registro corresponde a cuentas de orden en el balance de la institución, el nivel de responsabilidad que la legislación, la doctrina y la práctica le han asignado a la entidad que actúa como fiduciaria en un contrato de fideicomiso, ha motivado a que los organismos reguladores entiendan que estas cuentas podrían llegar a representar una contingencia de proporciones significativas, convirtiéndose potencialmente en una cuenta de pasivo con un efecto importante de tipo patrimonial, de imagen o reputación para la entidad fiduciaria.

La preocupación por el tema del “Riesgo” en las instituciones financieras modernas es cada vez más evidente, ello debido a que enfrentan con mayor frecuencia variables externas e internas, que les exigen adaptarse a los cambios con gran velocidad y por ende a tomar decisiones en forma rápida y oportuna en materia de negocios.

Evolución del Riesgo La desregulación y globalización de los servicios financieros, junto con la creciente sofisticación de la tecnología financiera han propiciado que las actividades financieras y sus perfiles de riesgo, sean cada vez más complejos. Adicionalmente a los riesgos de crédito, de tasa de interés y de mercado, el riesgo operacional se ha convertido en un elemento sustantivo y las tendencias de pérdidas parecen indicar que se está incrementando. Como resultado, la gestión del riesgo operativo es cada vez más importante para las entidades que actúan como administradores fiduciarios y por tanto para los supervisores de la actividad, con riesgos operativos emergiendo en un número de áreas críticas.

En distintos países de latinoamérica se viene desarrollando e implementando un marco de supervisión del riesgo operativo que depende de diversos factores: El tamaño de las instituciones, La sofisticación en los servicios y, La complejidad de las instituciones que operan en los respectivos países. En esta línea de acción el desarrollo de metodologías que promuevan un enfoque más disciplinado a la gestión del riesgo operacional se ha empezado a aplicar y mantener como un tema central entre los fiduciarios de los distintos países.

No obstante, se debe reconocer que existe un desarrollo relativo en la regulación y supervisión del Riesgo Operativo en la mayoría de los países. Sin embargo, se destaca que los esfuerzos están encaminados a la adopción plena de sanas prácticas, en línea con las recomendaciones del Comité de Basilea y de la implementación de políticas de Gobierno Corporativo. Tres ejemplos claros de estos esfuerzos son los casos promovidos por los entes reguladores en tres países: Costa Rica, República Dominicana y Ecuador.

“ACUERDO SUGEF 13-10” En Comunicado C.N.S. 882/08/02 del 29 de setiembre del 2010 el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, comunicó a todas las entidades del Sistema Financiero Costarricense, que en el artículo 8 del acta de la sesión 882-2010, celebrada el 24 de setiembre del 2010, resolvió, en firme, aprobar el Acuerdo 13-10 “Reglamento sobre la gestión del riesgo de titularización y de fideicomisos”. El mencionado Acuerdo SUGEF 13-10 “Reglamento sobre la gestión del riesgo de titularización y de fideicomisos”, en su Artículo 17. Identificación de Riesgos de Fideicomisos, indica: “desde la constitución del fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos asociados al fideicomiso, los responsables de tomar acciones para su mitigación y los responsables de asumir sus efectos patrimoniales. Dicha información debe ser comunicada a las partes involucradas en el contrato, quienes harán constar con su firma el conocimiento y aceptación de sus responsabilidades...”

MATRIZ DE REVELACIÓN DE RIESGOS FIDUCIARIOS Tipo de Riesgo Definición Identificación Del Riesgo A quien corresponde mitigar Afectación Patrimonial Legal Qué entendemos por ? Cuáles están presentes Fiduciario Fideicomitente Fideicomiso Una combinación de los anteriores Financiero Operativo Tecnológico Reputacional

“Norma que regula las Sociedades Fiduciarias y los Fideicomisos de Oferta Pública de Valores” Artículo 79. Estipulaciones mínimas del Acto constitutivo del fideicomiso. El acto constitutivo del fideicomiso de oferta pública deberá como mínimo contener las cláusulas indicadas en la ley 189-11 y las que se indican a continuación: “Determinación y evaluación de los riesgos existentes en el fideicomiso, a quien corresponde mitigar dichos riesgos, y en caso de que se llegue a materializar uno o varios de los riesgos identificados a quien corresponde la afectación patrimonial y su posible impacto en los valores de fideicomiso. Dicho análisis se presentará en forma anexa al acto constitutivo y formará parte integral del mismo”.

Ley del Mercado de Valores Artículo 177. Facultades de las Calificadoras de Riesgo

Riesgos en las Operaciones Fiduciarias 29 y 30 de Noviembre de 2010

La administración del riesgo cobra relevancia si está directamente relacionada y sustentada en la rentabilidad del negocio, esto es que no tiene mucho sentido hacer análisis y administración de riesgo, si solamente se convierte en un ejercicio que no tiene un impacto en la mejora de los servicios y en la disminución de las pérdidas que se dan producto de la materialización de los riesgos que se encuentran presentes en los negocios 29 y 30 de Noviembre de 2010

Existen diferentes tipos de riesgos que son inherentes a la actividad fiduciaria y que pueden ser de tipo: - Legales - Financieros - Recursos Humanos - Imágen - Reputacionales - Operativos

Riesgo Legales: Es la exposición a la posibilidad de demandas o sanciones que enfrenta la Fiduciaria ante el fideicomitente, el fideicomisario, entidades de supervisión o terceras personas por incumplimiento a las obligaciones asumidas en la ejecución de un fideicomiso o ante las disposiciones legales que regulan la figura en el país. Riesgo Financieros: Son las pérdidas probables debido al mayor costo de operación de un fideicomiso (con respecto al costo previsto originalmente), o que se dan como consecuencia de errores (o negligencia) en la ejecución de un contrato.

Riesgo de Imagen Es el potencial deterioro de la imagen de la fiduciaria ante la comunidad financiera nacional o internacional al verse vinculado directa o indirectamente con hechos o situaciones cuestionadas o consideradas inaceptables por la opinión pública, relacionados a fideicomisos en los que el Banco, sus directivos, funcionarios o empleados actúan como parte en el fideicomiso Riesgo Reputacional: Es el riesgo de imagen por seguir las instrucciones contenidas en un fideicomiso, y que podrían ser consideradas poco éticas o inconvenientes para la opinión pública. Este riesgo se da también por la administración de contratos de fideicomiso para personas que puedan tener problemas de reputación (Persona Políticamente Expuesta –PEP’s-)

Riesgo del Recursos Humanos: Es el riesgo de contar con personal que no está debidamente capacitado en los temas específicos del negocio y cuyas actuaciones pueden inducir a errores de diversa naturaleza, que comprometan a la entidad fiduciaria ante sus clientes, los organismos de regulación y ante sus propios accionistas. Riesgo Operativo: En el marco de Basilea II.

Riesgo Operativo En el 2001 el Comité de Basilea lo definió como: “Riesgo de pérdidas resultantes de procesos internos inadecuados o defectuosos, de recursos humanos, sistemas o como resultado de acontecimientos externos”.

Categorización de eventos de pérdida por riesgo operativo aplicado a los negocios fiduciarios

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LA ADMNISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO PRIMERO RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LA ADMNISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO

PRINCIPIO RECTOR DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Fides Confianza “no es en la obligación que adquiere el fiduciario donde debe buscarse la causa del negocio para el fiduciante, sino en la razón por la cual, para obtener la finalidad propuesta, utiliza un medio que excede por mucho en sus posibilidades las dimensiones de ésta. Pero ni siquiera la confianza, que juega un papel definitivo, justifica o explica, por su sola presencia, la causa. Es decir, tampoco es la confianza en el cumplimiento de la obligación la causa de aquél, es algo más profundo y válido, es la razón por la cual el constituyente tiene que adoptar una fórmula altamente peligrosa o, en todo caso, excesiva frente a otras opciones que cabría utilizar y confiar en el recto comportamiento de quien se compromete a no utilizar las facultades que normalmente conlleve el derecho que se le transfiere, más que en lo que resulte preciso para conseguir la finalidad perseguida por el fiduciante. Allí creemos, debe buscarse la causa fiduciae, motivo determinante que lleva al acto o contrato”. Sergio Rodríguez Azuero.

Disposiciones legales sobre la responsabilidad del Fiduciario: “... El Fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el manejo y atención de los bienes fideicometidos”. Artículo 647 C.C de C.R.

Panamá: El Fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros de los bienes que provengan de no haber utilizado en la ejecución del mismo el cuidado de un buen padre de familia. El instrumento fideicomiso podrá establecer limitaciones a la responsabilidad del fiduciario; pero, en ningún caso, tales limitaciones eximirán al fiduciario de la responsabilidad por las pérdidas o daños causados por culpa grave o dolo”.

“El Fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión” C.C Colombia. “(El Fiduciario)…deberá obrar siempre como un buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.” Ley Gral. De Títulos y Operaciones de Crédito de México. “El Fiduciario estará obligado a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo y deberá obrar siempre como un comerciante en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa” CC.Honduras.

ABUSO EN LA UTILIZACIÒN DE LA FIGURA SEGUNDO ABUSO EN LA UTILIZACIÒN DE LA FIGURA

Carlos Felipe Dávalos: “Con abuso no nos referimos a que se haya hecho un uso intensivo de la misma, sino más bien, a que la figura se ha utilizado en algo para lo cual no fue diseñada o para lo que no tiene vocación o habilidad”.

ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO TERCERO ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO

ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO Legal Técnica Financiera TERCERO ESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO

COMITES ESPECIALES DEL FIDEICOMISO CUARTO COMITES ESPECIALES DEL FIDEICOMISO

“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, se podrá preveer la formación de un comité técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad”. Art. 80 Ley de Instituciones de Crédito de México.

“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, que requieran el consentimiento del fideicomisario, si lo hubiere, podrán los fideicomitentes prever la formación de comités especiales, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución fiduciaria obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estará libre de toda responsabilidad”. Art. 1055 Código de Comercio de Honduras.

“En el contrato de respectivo puede convenirse en el establecimiento de controles en cuanto al manejo e los fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran “Comités Especiales” con ese propósito, el fiduciario al sujetarse a sus disposiciónes, descargará su responsabilidad en cuanto a las respectivas transacciones” Art.116, inciso 7,Ley orgánica del SBN CR.

“No obstante la frecuencia y claridad de este acuerdo sobre liberación de responsabilidad, debe considerarse que en caso de un litigio, invariablemente se demande la responsabilidad del fiduciario, el que sustentándose en estos argumentos opone la excepción de falta de legitimación pasiva (no es a mi a quien se debe demandar, en virtud de que en el contrato subyacente se pactó que no sería responsable), una primera apreciación es que la liberación inopinada de la responsabilidad del fiduciario no siempre es, ni factible en la práctica, ni posible legalmente. El desempeño del cargo de fiduciario entraña riesgos que no se disminuyen con un texto contractual, dado su carácter de parte ejecutora de un contrato traslativo sostenido esencialmente en la confianza depositada en el ejecutor que, por lo demás, es un profesional, es decir, sólo se dedica a eso”. Carlos Felipe Dávalos

Falta de Legitimación activa del Comité Especial 1. El Comité Técnico no es persona jurídica, sus actos deber ser materializados, por el Fiduciario quien es el único representante del patrimonio fideicometido. 2. Las personas que conforman el comité usualmente no obstentan un poder para comprometer a quien dicen representar.

EL TEMA FISCAL DE LOS FIDEICOMISOS QUINTO EL TEMA FISCAL DE LOS FIDEICOMISOS

“El Fiduciario debe pagar los impuestos y tasas correspondientes a los bienes fideicometidos. Si teniendo con que pagar no lo hiciere, será solidariamente responsable”. Art. 651 CC. Costa Rica. Responsabilidad solidaria del fiduciario en materia fiscal. “

La responsabilidad tributaria del fiduciario persiste hasta la prescripciòn de la obligaciòn fiscal (4 ò 5 años) Liberaciòn de responsabilidad establecida en el finiquito no es suficiente para las autoridades tributarias. Las disposiciones entre particulares no son oponibles al fisco. “

LA RENTABILIDAD DEL NEGOCIO SEXTO LA RENTABILIDAD DEL NEGOCIO

Calificación de Riesgo Fiduciario

Antecedentes A partir del año 2000 se lleva a cabo una evaluación de más de 30 fiduciarios de ocho distintos países con el propósito de identificar el origen de situaciones negativas asociados a la ejecución de fideicomisos. Se identificaron más de 400 aspectos negativos relacionados a temas tales como: Legislación muy laxa o poco clara en determinados temas centrales de la figura. Fiduciarios sin experiencia en el negocio. Personal sin la preparación adecuada para ejercer el negocio. 4. Abuso en el uso de la figura.

5. Contratos muy mal elaborados. Confusión en las funciones fiduciarias en relación con otras actividades que realizaba el fiduciario. Poca conciencia sobre las responsabilidades y riesgos de negocio. Escaza o nula supervisión de órganos internos del fiduciario. Escaza o nula supervisión de entes de regulación bancaria o fiduciaria. 10. Desconocimiento de las responsabilidades fiscales de los fideicomisos.

Objetivo de la Calificación de la Evaluación Fiduciaria Conocer el nivel de desarrollo de la gestión en la administración de fideicomisos. 2. Determinar los principales riesgos inherentes y su impacto en la entidad. Hacer tomar conciencia de los niveles superiores de la entidad sobre los riesgos que conlleva la gestión fiduciaria. Implementar acciones correctivas de los riesgos identificados en la evaluación. 5. Establecer mecanismos para una adecuado administración de los riesgos.

ASPECTOS QUE SON EVALUADOS La Evaluación de la Gestión Fiduciaria contempla la evaluación en tres niveles Evaluación Cualitativa: cinco aspectos esenciales de la actividad: Planeación Estratégica de Negocio; Gestión Gerencial; Políticas y Procedimientos; Capital humano y Riesgo Operativo. Evaluación Cuantitativa: Determinando los principales indicadores de negocio y su relación con la industria nacional e internacional en aspectos tales como: Rentabilidad, cobertura, solidez, concentración de negocios, participación en el mercado, alineamiento estratégico, entre otros.

Evaluación de Cumplimiento: Comprobando el nivel de cumplimiento por parte de la entidad de la normativa vigente y su aplicación a los fideicomisos bajo administración para determinar los riesgos potenciales.

Calificación de Riesgo Fiduciario A partir del 2014, se complementa la evaluación fiduciaria con una Calificación de Riesgo Fiduciario emitida por una calificadora de Riesgo reconocido y con experiencia. Objetivo: Contar con criterios uniformes para conocer la exposición al riesgo de las entidades del sector fiduciario. Mostrar el nivel de desarrollo alcanzado en el negocio por parte del fiduciario. Oriente a los usuarios acerca del estado de desarrollo en que se encuentra la industria fiduciaria y sus distintos participantes. Actualización periódica de la calificación para conocer sus progresos o deterioros.

Nomenclatura de calificación La escala a utilizar será mediante letras, asociada cada una a un nivel que refleja la capacidad operativa y gerencial, así como la gestión de los riesgos y el soporte de Tecnologías de Información. AAA Nivel excelente AA Nivel muy bueno A Nivel bueno BBB Nivel satisfactorio BB Nivel insatisfactorio B Nivel muy insatisfactorio C Nivel altamente insatisfactorio D Entidad en proceso o ya ha concretado su liquidación E No se suministró información suficiente para la calificación

Gracias por su atención