Catedrático y Director Departamento de Derecho Penal UCUDAL I CONGRESSO NACIONAL DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL 9, 10 Y 11 SETIEMBRE 2010 ANTECEDENTES INTERNACIONALES REFERENTES A LA REPRESIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS Y EL TERRORISMO Y SU TRASCEDENCIA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS Raúl Cervini Catedrático y Director Departamento de Derecho Penal UCUDAL Profesor Efectivo Grado 4 Facultad de Derecho Universidad Mayor de la República 1

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL RECOMENDACIONES INTERNACIONALES, AUTORREGULACIONES CORPORATIVAS Y NORMATIVA NACIONAL SU TRASCENDENCIA EN EL CAMPO ADMINISTRATIVO, PENAL Y PROCESAL 2

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL II 1) La Convención Relativa a las Obligaciones de Diligencia de los Bancos en el Marco de la Asociación de Bancos Suizos. Sistema autorregulatorio de conducta profesional sancionada el 9 de diciembre de 1977 con sucesivas modificaciones posteriores en 1979, 1981, 1987 y1992. Autorregulaciones de conducta de la profesión, cuya observancia se establece como recíprocamente obligatoria entre las instituciones y su incumplimiento resulta susceptible de ser sancionado por multas y otras penalidades a favor de la Asociación de Banco Suizo. Sienta las bases de una correcta y fidedigna identificación del cliente; identificar no sólo al contratante ostensible sino al verdadero titular del derecho económico (cliente sustantivo). Estas obligaciones de naturaleza autorregulatoria fueron posteriormente expropiadas por la normativa nacional de la Federación Suiza y varios países europeos. 2) Recomendación del Consejo de Europa N° R80 sobre medidas contra la transferencia y custodia de fondos de origen criminal del 27 de junio de 1980. Fue la primer reacción formal conocida en el ámbito multilateral de la Comunidad. Constituye la primer manifestación multilateral de la Comunidad. 3

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL III 3) El Banco de Compensaciones Internacionales y la Declaración de Principios de Basilea de 12 de diciembre de 1988. Emitida por el Comité de Regulaciones y Prácticas de Supervisión Bancaria formado por los Directores de los Bancos Centrales del Grupo de los Diez destinado a instituciones financieras de todo el mundo. Ratificada por la Circular 231 de la OCC. La Convención de Basilea establece cuatro principios: 3.1 Identificación del cliente. 3.2 Seguimiento operativo (monitoreo) 3.3 Resguardo documental 3.4 Cumplimiento de las leyes. 3.5 Cooperación con las autoridades (dentro del contexto normativo federal) 3.6 Adhesión a los principios de la Convención por parte de los Bancos y todo su staff.

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL IV Con posterioridad la Declaración de Basilea fue complementada a través de varias addendas aclarativas de los textos originales. Las más significativas son las addendas “b” y addendas “d” aprobadas en Estrasburgo en 1991 y 1993 y addenda de Coumayeur de 1991. 4) Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes sustancias psicotrópicas de Viena de diciembre de 1988. La misma establece la obligación a cargo de cada país de incriminar y penalizar el lavado de dinero derivado del tráfico de drogas como delito autónomo. Teóricamente dicutible. 5

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL V 5) Convención sobre el blanqueo, identificación, embargo y decomiso de los beneficios económicos derivados del delito, dictada en el marco del Consejo de Europa de enero de 1990. 6) Informe del Grupo de Trabajo sobre Acciones Financieras relativas al Lavado de Dinero (GAFI) de febrero de 1990. 7) Informe del Grupo de Expertos Intergubernamental de Viena para el Estudio de las Consecuencias Económicas y Sociales del Tráfico Ilícito de Drogas en mayo – julio de 1990. 8) Propuesta de Directiva de la Comunidad Económica (CEE) de julio de 1991. Define el blanqueo; impone el conocimiento del cliente; establece la obligación de reportar operaciones sospechosas; establece el deber de colaborar con las autoridades; sugiere la limitación del secreto bancario. 6

PANORAMA EUROPEO Y MULTILATERAL VI Addendas a la Declaración de Principios de Basilea de Estrasburgo (1991 y 1993) y Courmayeur (1991). Las normas auto regulatorias pasan a convertirse en políticas públicas que se traducen, en un primer momento, en sancionamiento de tipo administrativo y luego en la consagración de conductas punibles penalmente. “desplazamiento de las cargas de vigilancia”, depositando en las Instituciones Bancarias niveles de control y vigilancia no siempre definidos y propios de las autoridades públicas. Ejemplo: Addendas “b” y “d”, art. 25 bis y 26 bis de la Convención de Basilea relativa a la Responsabilidad de los Operadores Financieros aprobada en Courmayeur en marzo 1991 (p. 127). Convencion de UN sobe Financiación del Terrorismo (1999) Res. Marco sobre Terrorismo de UN ( Bruselas 2001) 12) Res l373 del Consejo Seguridad UN ( 2001) 7

NORMATIVA FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS Y SU INFLUENCIA EN EL PANORAMA AMERICANO NORMATIVA FEDERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS Y SU INFLUENCIA EN EL ÁMBITO MULTILATERAL DE LA OEA (REGLAMENTO MODELO SOBRE DELITOS DE LAVADO CICAD-OEA) 8

PANORAMA AMERICANO II 1) Ley para el Combate al Crimen Organizado (Organized Crime Control Act – OCCA Act de 1970). 2) Ley de Informes sobre Monedas y Transacciones Extranjeras conocida como Ley del Secreto Bancario (BSA) de 1970. Establece obligación de completar el formulario 4789 del Departamento de Hacienda (“Currency Transaction Report” o CTR). Se pretende conocer las fuentes, volumen y movimiento de dólares que entran o salen de los Estados Unidos. 3) Ley ampliatoria de la “Currency Transaction Report” estableciendo adicionalmente la obligación de denuncia al Tesoro de operaciones en efectivo superior a los US$ 10.000 9

PANORAMA AMERICANO III 4) Ley Integral para el Control del Crimen de 1984. 5) Ley de Control de Lavado de Dinero de 1986. Introducen los numerales 1956 y 1957 al Código Penal Federal estableciendo sanciones penales autónomas para el delito de blanqueo. Siempre de estructura dolosa. 6) Ley contra el Abuso de Narcóticos de 1988 PL 100690 – “Omnibus Drakdeal”. 7) Ley sobre Transferencias Bancarias por Medios Electrónicos de 1988. 10

PANORAMA AMERICANO IV 8) “Enmienda Kerry”. Sección 4702 de la Ley contra el Abuso de Narcóticos de 1988 por la cual: - la autoridad política de Estados Unidos extiende extraterritorialmente en forma unilateral las consecuencias negativas de las transgresiones a la normativa federal interna, facultando a las Agencias Federales a intervenir fuera del territorio de los Estados Unidos cuando se violen dichas normas. - anualmente el Presidente de los Estados Unidos informará al Parlamento la nómina de países no cooperadores en materia de lucha contra el narcotráfico. Esa situación podrá justificar sanciones de tipo económico, cultural, etc. 11

PANORAMA AMERICANO V 9) Junta Interamericana de Calificación Bancaria. Semestralmente desde julio de 1990. Pronunciamiento no vinculante para el Departamento de Justicia de los Estados Unidos respecto del cumplimiento de las normas de debida diligencia por parte de las Instituciones Financieras del continente americano. (basada en Federal Criminal Code and Rules- Title 21, Chapter l3- Drug Abuse, prevention and control) 10) Reglamento Modelo sobre los Delitos de Lavado CICAD – OEA (1990-1992). Procura establecer una regulación uniforme sobre el lavado de activos en el ámbito de la OEA. 11) Estatutos Penales del Código Federal de los Estados Unidos sobre Lavado de Dinero y Normas Conexas y Complementarias de mayo de 1993. Recopila la dispersa legislación anterior. 12

PANORAMA AMERICANO VI 12. Reglamentación de la Ley sobre Secreto Bancario de abril de 1996 específica sobre la obligación de reportar operaciones sospechosas mediante el formulario SAR ante el FinCEN.- Recordar que en el ámbito europeo la obligación del ROS surge en la Directiva de Julio de 1991. 13) Acta Patriótica de los Estados Unidos de América de octubre de 2001 y sucesivas normas complementarias. Se extiende y redimensiona el sistema de control internacional contra el lavado de activos, particularmente referido al terrorismo internacional. Se regulan corresponsalías; domicilio legal de entidades internacionales; se crea IECS (control cambios internacional); 13

LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA – ACTA PATRIOTICA DE LOS EEUU DE OCTUBRE DE 2001 La aprobación de la Patriot Act y su trascendencia (Fellow Patriot Act, DHS, etc.) Legislación especial en los Estados Unidos. Antecedentes de la Patriot Act. Concepto de Seguridad Nacional en la Patriot Act. Interceptación de comunicaciones, flujos electrónicos y digitales: Órdenes de interceptación telefónica. Orden pen/trap. Orden de exhibición de datos. Mandato de registro. 14

LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA – ACTA PATRIOTICA DE LOS EEUU DE OCTUBRE DE 2001 Medidas financieras de control. Terrorismo y afectación del derecho sustantivo. Leyes de inmigración: extranjeros enemigos. Attorney General Aschroft (Circulares del Attorney General en materia de delitos comunes, investigaciones sobre organizaciones de racket y terroristas, poderes especiales de investigación del FBI y otras agencias federales (Enmienda Kerry). Estatuto especial de indicios “conducentes”. Detención del sospechoso y desaparición del derecho de secreto profesional. 15

LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA – ACTA PATRIOTICA DE LOS EEUU DE OCTUBRE DE 2001 Derecho excepcional presidencial. Comisiones militares y combatientes enemigos. Sistema de audiencias extraordinarias. Las partes contaminadas del proceso Control judicial de la Patriot Act y de la legislación especial de emergencia. Terrorismo y pruebas impugnables en el sistema penal ordinario. Terrorismo enemigos combatientes y comisiones militares. 16

LEGISLACIÓN ANTITERRORISTA – ACTA PATRIOTICA DE LOS EEUU DE OCTUBRE DE 2001 Plazos procesales. Nuevo estatuto Military Comissions Act 2006 (MCA). Regulaciones al MCA posteriores a la asunción de Obama. ( Act. 2009- B43/09- Act. 2010- DC 1123/00) 17