Juan Bataller Grau Catedrático de Derecho mercantil Tema 12 Las garantías mercantiles en la contratación. El escrow account Juan Bataller Grau Catedrático de Derecho mercantil

Contenidos 1.- La fianza mercantil y el aval bancario 2.- El aval cambiario 3.- El seguro de caución 4.- Las garantías a primer requerimiento 5.- Los derecho reales de garantía en el Derecho mercantil 6.- El escrow account

Afianzamiento mercantil y el aval bancario Concepto: por la fianza se obliga uno a pagar por un tercero para el caso de no hacerlo este Función económica: garantizar el cumplimiento de las obligaciones Régimen jurídico: Arts. 439 y ss Ccom Subsidiariamente, régimen fianza civil (art. 1822 Cc) Mercantilidad: cuando el contrato afianzado sea mercantil, aunque el fiador no sea empresario mercantil

Afianzamiento mercantil y el aval bancario Es un contrato formal (art. 440 Ccom) Gratuita, salvo estipulación en contra (art. 441 Ccom) En los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza (art. 442 Ccom) La obligación del fiador es accesoria y subsidiaria Consecuencia del carácter subsidiario es el llamado beneficio de excusión: posibilidad del fiador de oponerse a la reclamación del acreedor alegando que el deudor principal tiene bienes con los que atender el pago. Excepciones: renuncia al beneficio o si el fiador se ha obligado solidariamente con el deudor principal Se discute si las fianzas mercantiles son siempre solidarias, habiendo jurisprudencia contradictoria El aval bancario es una fianza mercantil en la que el garante es una entidad de crédito

El aval cambiario Regulada en la LCCh Garantiza el pago de la letra de cambio Es un garantía personal: Es una garantía autónoma, que será válida aunque la obligación garantizada sea nula Soporta el mismo tipo de responsabilidad que el avalado Es una responsabilidad solidaria Juan Bataller (dir.), Mario Pérez, Javier Vercher

El aval cambiario Requisitos formales: El avalado debe indicarse después de la expresión “por aval de….” y contener la firma del avalista en el título Si no se expresa quién es el avalado: se entiende que será el aceptante, y si no hay, el librador Juan Bataller (dir.), Mario Pérez, Javier Vercher

El aval cambiario Clases: Total o parcial Condicionado o por tiempo limitado Juan Bataller (dir.), Mario Pérez, Javier Vercher

El aval cambiario Efectos: Relación tenedor – avalista: el tenedor puede exigir el pago al avalista Relación avalista –avalado: el avalista que satisfizo el pago, puede repetir el importe pagado contra el avalado Juan Bataller (dir.), Mario Pérez, Javier Vercher

Seguro de caución Es un contrato de seguro cuya función es la de garantía Art. 68 LCS como aquel contrato por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. No obstante, las aseguradoras ofrecen, al amparo de la libertad contractual, otros seguros de garantía (caución) con una estructura diferente En el art. 68 LCS el riesgo que el legislador ha pretendido cubrir se concreta en el incumplimiento

Seguro de caución Elementos personales Asegurador asume el pago de la prestación Tomador paga la prima y es deudor de la obligación Asegurado es quien reciba la indemnización si incumple el tomador Prestación del asegurador El art. 68 LCS cataloga la indemnización como de «resarcimiento» para el asegurado o de «penalidad» para el tomador de la obligación incumplida Además, el art. 68 LCS contempla un derecho de recobro contra el tomador

Garantías autónomas o a primer requerimiento Concepto: garantía mediante la cual el banco garante se compromete a atender el pago exigido por el beneficiario, habitualmente acompañado de la presentación de la documentación acordada, pero sin entrar a discutir el grado de cumplimiento de las obligaciones por parte del deudor garantizado Función económica: dotar de seguridad en el cumplimiento de las obligaciones, sobre todo al comercio internacional

Garantías autónomas o a primer requerimiento Características 1ª Se trata de una garantía personal de carácter atípico. 2ª Estamos ante un contrato que garantiza una determinada prestación o resultado económico. Por consiguiente presupone la preexistencia de otro contrato. 3ª La obligación del garante depende de la notificación por parte del beneficiario del incumplimiento de la obligación garantizada. El supuesto de hecho preciso para que nazca la obligación a cargo del garante, se encuentra en la simple comunicación de que la persona garantizada no ha llevado a efecto la prestación prevista en el contrato base. Pero no existe una accesoriedad entre la prestación debida por el garante, respecto a la obligación garantizada. 4ª Asimismo ha de indicarse la autonomía entre el contrato base y el contrato de garantía. Por consiguiente, el garante no puede alegar frente al beneficiario para el cumplimiento de su obligación excepciones fundadas en el contrato base. 5ª Basta la simple notificación del beneficiario al garante, en la forma prevista en el contrato de garantía, para que este deba cumplir la prestación. 6º Es un contrato unilateral pues de él únicamente se derivan obligaciones a cargo de una parte, el banco garante quien evidentemente asume como obligación esencial el pago de la cantidad de dinero fijada en el contrato celebrado con el beneficiario. No existen obligaciones exigibles al beneficiario por parte del banco, sino que éste deberá limitarse a examinar en que grado su reclamación se corresponde formalmente con lo pactado.

Garantías autónomas o a primer requerimiento RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LAS GARANTÍAS A PRIMERA DEMANDA 1) Derecho nacional Son un contrato atípico cuya licitud proviene del principio de libertad de pactos. Habrá que estar en primer lugar a lo pactado entre las partes. Será necesario conocer cual ha sido la verdadera voluntad de las partes para saber si estamos ante una garantía a primer requerimiento. También se aplican a este contrato las normas sobre obligaciones y contratos en general (50 y ss Cdc y 1088 y ss CC). Habrá que determinar si existen usos de comercio aplicables a estos contratos. Por último, se aplica analógicamente las normas sobre la fianza, con la cautela de excluir aquellas normas del CC que se inspiren en la accesoriedad de la fianza. 2) Derecho internacional Estas garantías aparecen frecuentemente en el comercio internacional. Se hace sentir especialmente la complejidad que suele conllevar que un contrato pueda ser objeto de aplicación de preceptos o de interpretaciones distintos. Para evitar esa inseguridad jurídica se han realizado esfuerzos en aras de su unificación Reglas uniformes de la CCI sobre garantías a primera demanda Convención UNCITRAL

Garantías autónomas o a primer requerimiento Reclamación de la garantía El banco se compromete a atender el pago, sin entrar en el grado de cumplimiento real de la obligación, tras comprobar que el supuesto contemplado en la garantía se produce, generalmente consistente en la presentación de documentos La obligación asumida por el garante se convierte en abstracta, pero presente un límite: la actuación dolosa por parte del beneficiario

Los derecho reales de garantía en el Derecho mercantil Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión regula en su capítulo II la hipoteca de establecimientos mercantiles Para que puedan ser hipotecados los establecimientos mercantiles deberán estar instalados en local de negocio del que, el titular, sea dueño o arrendatario, con facultad de traspasar. La hipoteca comprenderá, necesariamente, el derecho de arrendamiento sobre el local si lo tuviere el hipotecante. Asimismo comprenderá las instalaciones fijas o permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento. También comprenderá la hipoteca, si no se estableciere otra cosa, los siguientes bienes, que se describirán en la escritura pública correspondiente: a) El nombre comercial, rótulo del establecimiento, marcas distintivas y demás derechos de propiedad industrial e intelectual. b) Las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo. La hipoteca se extenderá, mediante pacto, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento 

Los derecho reales de garantía en el Derecho mercantil Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión regula en su capítulo II la hipoteca de establecimientos mercantiles Se regula los derechos del acreedor sobre el bien hipotecado Se regula la facultad del acreedor de dar por vencida la obligación ante determinadas circunstancias 

Los derecho reales de garantía en el Derecho mercantil  La propiedad industrial se puede gravar y utilizar como garantía, pudiendo ser en muchos casos un bien con mayor valor que un inmueble (art. 82 Ley Patentes, art. 59 Ley Protección Jurídica del Diseño Industrial, art. 46 Ley de Marcas)

Los derecho reales de garantía en el Derecho mercantil La prenda es una garantía bastante extendida en la contratación mercantil La prenda de valores admitidos a cotización oficial: en caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor pueda instar la enajenación de los valores para satisfacer su crédito La prenda sobre depósitos bancarios: en caso de incumplimiento de la obligación, la entidad de crédito hará suyo la cantidad depositada y sujeta a pignoración.

El escrow account Noción: es aquel contrato por el que las partes de un contrato preexistente cuyo cumplimiento quiere garantizarse acuerdan que un tercero a la relación jurídica reciba el mandato de que, cuando se cumpla la condición estipulada, entregue dinero, un título, un documento o incluso algún bien a una parte del contrato preexistente o incluso a un tercero, bienes que previamente habrá recibido de la otra parte. Función: garantizar el cumplimiento del contrato mediante la entrada de un tercero de confianza para ambas partes contratantes Es un contrato atípico en el Derecho español que se esta introduciendo desde el Derecho anglosajón Tiene notas propias del mandato y del depósito

El escrow account Obligaciones del agente escrow 1. Cumplir el contrato en sus propios términos: por ello es muy importante definir bien su misión en la ejecución de la relación jurídica 2. Deber de comunicación: informar vicisitudes de la relación y consultar a ambos mandatarios 3. Deber de custodia y conservación de lo entregado por las partes 4. Deber de lealtad respecto de ambas partes al tratarse de una relación de confianza

El escrow account Derechos del agente escrow Recibir instrucciones precisas de ambos mandatarios Recibir una remuneración por su labor