DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL DERECHO Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro.

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1 DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL DERECHO Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA Carlos Alberto Gabriel MAINO - Daniel Alejandro HERRERA LEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOS Perspectivas clásica y modernas al problema de la relación entre moral y derecho.

2 Pero entonces, ¿A qué podemos llamar derecho? La relación de moral y derecho a partir de principios.

3 Rawls (John, 1921-2002) Teoría de la Justicia (1971) Universidad de Harvard (principalmente).

4 El contexto cultural de Rawls excede el contexto de la posguerra pues se ve también influenciado por la década del ’60 norteamericana. Notas:  el problema de la guerra de Vietman a la que Rawls se oponía públicamente,  el problema de los derechos civiles de la población negra,  el gobierno de Kennedy,  la guerra fría, y  la contracultura hippie.

5 En su afán de volver sobre una teoría sobre la Justicia – algo novedoso para la modernidad Rawls abandona el problema del lenguaje y retoma viejos recursos filosóficos occidentales:  El racionalismo como método.  El contractualismo como filosofía política.  La moral de raíz kantiana.

6 Intuicionismo Intuicionismo SUPERACION   Utilitarismo Utilitarismo

7 Características de la sociedad rawlsiana:  posee una constitución política  tiene una economía de mercado  está organizada a partir de la familia monogámica

8 En estas sociedades Rawls cree que:  es bueno que la gente piense distinto, por lo tanto busca una clave de justicia que nos permita convivir (contra clásicos).  el utilitarismo choca con ciertas intuiciones morales.

9 Teoría sobre la justicia  recurso neocontractualista  método kantiano del preferidor racional.

10 Según este método si decimos “x” es preferible a “y”, eso significa que cualquier persona, totalmente informada, con animo templado, e imaginación normal, elegirá “x” a “y”. Según este método si decimos “x” es preferible a “y”, eso significa que cualquier persona, totalmente informada, con animo templado, e imaginación normal, elegirá “x” a “y”.

11 “posición originaria”  “velo de ignorancia”  No sabe cual es su lugar en la sociedad.  No saber su inteligencia, fortaleza, capacidad.  No saber sus preferencias.  No saber sus valores.

12 “La Justicia como imparcialidad” “La Justicia como imparcialidad” Primer principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. Segundo principio: Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez: a. Se espere razonablemente que sean ventajosas para todos. b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. Estos principios sólo se pueden dan en el Estado liberal democrático.

13 La postura de Rawls supera:  el emotivismo,  el utilitarismo,  el escepticismo,  el pesimismo gnoseológico en materia práctica. De algún modo es una rehabilitación de la filosofía práctica luego de que v.gr. Stevenson dijera: “los problemas de contenido son para periodistas y predicadores”.

14 Falacias de Rawls:  1) Falacia lógica (las conclusiones no pueden ser más fuertes que las premisas).  2) La falacia del equilibrio reflexivo.  3) La falacia constructivista procedimentalista. (Anotada por Arthur Kaufmann). De un método formal no se pueden extraer conclusiones de contenido.  4) La falacia del autointerés (Las conclusiones no son éticas).

15 ORDEN DEL PENSAMIENTO   Instrumental Ético - normativo

16 Nino: “las razones morales no pueden fundarse en los deseos de la gente”.

17  5) Falacia contractualista.  6) Deja de lado el mérito en la praxis humana.  7) Deja de lado la naturaleza de los bienes a repartir.  8) La falacia del mal menor.

18 Dworkin (Ronald, 1931) Los derechos en serio (1977).

19 Esqueleto del positivismo jurídico:  1) El derecho de una colectividad es una serie de normas utilizadas –directa o indirectamente- para imponer comportamientos.  2) Estas normas se aplican a modo de ‘todo o nada’.  3) Estas normas se las puede identificar no por su contenido, sino por su origen, por su pedigree.  4)La serie de normas legales válidas agora el concepto de derecho  Frente a un caso no previsto legalmente el juez aplica ‘su arbitrio’.  5) Decir que se tiene una ‘obligación legal’ equivale a decir que su situación está prevista en una norma legal válida. Decir que se tiene un ‘derecho’ equivale a decir que otro/s tiene/n obligaciones que le afectan.

20  Este esqueleto fue llenado por cada jurista a su modo: v.gr. HLA Hart.  Pero frente a casos difíciles (hard cases), no regulados legalmente, el positivismo otorga a los jueces la potestad discrecional de resolver según su arbitrio (creando normas ad hoc).

21 El positivismo es un pensamiento de normas y para normas, pero frente a casos difíciles se observa que los juristas recurren a otros elementos jurídicos distintos de las normas. Principios Por lo tanto, los jueces no tiene discrecionalidad y el derecho no se agota en reglas.

22 Ejemplos: 1) Riggs vs. Palmer NY 1889 2) Henningsen vs. Bloomfield Motors NJ 1960

23 Directrices políticas Directrices políticas  Stándares  Principios jurídicos

24 La polémica entre Hart y Dworkin se centra en:  1) La regla de reconocimiento y el pedigree, vs. la existencia de principios jurídicos.  2) La discrecionalidad judicial vs. la idea de la única respuesta correcta.  3)La idea de regla social hartiana y la separación tajante entre moral y derecho vs. el derecho como integridad (teoría descriptiva-justificativa).

25 Casos Dificiles  (teorías negatorias)  Realismo norteamericano: Holmes (Escepticismo: el juez siempre impone, decide de acuerdo a su voluntad) Formalismo: Kelsen, Hart (Optimismo: no hay casos dificiles) } Hart: Las normas Permiten varias Interpretaciones, pero no cualquiera. El juez tiene “discrecionalidad” para elegir una de ellas  Dworkin: La tesis hartiana es incompatible con el Estado de derecho democrático, y contraría el principio de legalidad. Los jueces asumiendo el derecho como integridad, llevan adelante una actividad descriptivo-justificativa, distinguiendo reglas de otros stándares que no son normas, y dando preeminencia a los principios sobre las políticas. En la ponderación, el juez tiene en cuenta las convicciones morales y políticas subyacentes a las normas de la comunidad.