Carey y Cia., August 31, 2007| 1 Precios Predatorios Miraflores Nº 222, Piso 24, Santiago - Chile / T: (56-2) 365-7200 F: (56-2) 6331980 www.carey.cl ®

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1 Carey y Cia., August 31, 2007| 1 Precios Predatorios Miraflores Nº 222, Piso 24, Santiago - Chile / T: (56-2) 365-7200 F: (56-2) 6331980 www.carey.cl ® Carey y Cía. Ltda. 2005 Claudio Lizana Anguita Carey y Cia Ltda.

2 Carey y Cia., August 31, 2007| 2 Presentación PRIMERA PARTE : QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v. JAMES HARDIE FIBROCEMENTOS LTDA. I.HECHOS DE LA CAUSA II.MERCADO RELEVANTE III.FALLOS SEGUNDA PARTE : PRECIOS PREDATORIOS I.PRECIOS PREDATORIOS II.TRATAMIENTO EUROPEO III.TRATAMIENTO EN LOS EE.UU.

3 Carey y Cia., August 31, 2007| 3 PRIMERA PARTE: QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v. JAMES HARDIE FIBROCEMENTOS LTDA.

4 Carey y Cia., August 31, 2007| 4 I. HECHOS DE LA CAUSA  Hacia fines del año 2000, Fibrocementos Ecológicos Limitada es adquirida por James Hardie Fibrocementos (“ James Hardie ”).  James Hardie comienza a realizar fuertes inversiones, a fin de mejorar su eficiencia y lograr ingresar al mercado chileno, fabricando productos de calidad a precios competitivos y promoviendo el uso del fibrocemento sin asbestos.  Se produce una fuerte baja de precios liderada por las empresas Pizarreño y su filial Fibrocementos Pudahuel (empresas dominantes del mercado), la que es seguida por los demás actores del mercado, antes del ingreso de James Hardie a Chile. Producto de lo anterior, la situación económica de las empresas artesanales y menos eficientes se complica.  Las empresas Quimel y Cementa presentan denuncias en contra de James Hardie, ante la antigua Comisión Preventiva Central, por competencia desleal, basadas en la supuesta venta de planchas de fibrocementos bajo los costos de producción.

5 Carey y Cia., August 31, 2007| 5  Las denuncias no prosperaron, y mediante Dictamen N°1.287, la Comisión Preventiva Central no consideró que James Hardie estuviese cometiendo un ilícito anticompetitivo, aunque recomendó mantener en observación la conducta de James Hardie, a fin de verificar el cumplimiento de lo prevenido. No se interpusieron recursos contra el Dictamen.  Finalmente, con fecha 30 de junio de 2004, y 15 de Octubre de 2004, Quimel y Cementa, respectivamente, presentaron demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en contra de James Hardie Fibrocementos Limitada, imputándole un supuesto “ desacato ” a lo prevenido en el Dictamen 1.287.

6 Carey y Cia., August 31, 2007| 6  Hemos sostenido que se trata de la producción, distribución y venta de revestimientos en general, de donde pueden observarse, a lo menos, los siguientes productos sustitutos entre sí: II. Mercado Relevante Estructuras de pino forradas Estructuras de madera con volcanita Tabiques de volcanita Panderetas de ladrillo prensado Estructuras de madera con revestimiento de cholguán  Corresponde referirse a los revestimientos en general, y no específicamente a la venta de planchas de fibrocemento, porque todos los revestimientos son altamente sustituibles por otros, desde el punto de vista de las elasticidades cruzadas de la demanda. ¿Cuál es el mercado relevante?

7 Carey y Cia., August 31, 2007| 7 III. FALLOS  Dictamen N°1.287 de la Comisión Preventiva Central : No consideró que James Hardie cometiera ilícito alguno. De ahí que no se haya recomendado la aplicación de sanciones, ni tampoco se solicitó a la Fiscalía la formulación de un requerimiento. Encomendó a la Fiscalía mantener “en observación” la conducta de James Hardie, a fin de verificar el efectivo cumplimiento de lo prevenido.  Sentencia N°39/2006 del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia : Se estima que los argumentos expuestos no son suficientes para condenar a James Hardie, desestimándose las acciones deducidas por los siguientes motivos: No se demostró que James Hardie haya detentado suficiente poder de mercado como para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pérdidas asociadas a la práctica de precios predatorios.

8 Carey y Cia., August 31, 2007| 8 No se demostró que James Hardie haya comercializado su producción de planchas lisas de fibrocemento bajo los “costos evitables relevantes”. Así lo demuestra el siguiente cuadro, preparado y presentado por la Fiscalía Nacional Económica en su informe, el 11 de abril de 2005.

9 Carey y Cia., August 31, 2007| 9 Sentencia 3449/2006 de la E. Corte Suprema : La E. Corte Suprema estimó que la prueba rendida en juicio era suficiente para acreditar la concurrencia de la conducta imputada. Fundamenta su decisión señalando que James Hardie aumentó su participación de un 0 a un 32,5% entre los años 2001 y 2004. Su conducta fue la de alcanzar una posición dominante mediante la fijación de precios predatorios. Explica, por otro lado, que “ James Hardie vendió bajo los costos de producción (sic)”, superando las pérdidas con rentas provenientes de la exportación de planchas. Debe señalarse que esta sentencia contó con el voto en contra de dos de los Ministros, quienes estuvieron por rechazar las reclamaciones deducidas y por confirmar el fallo del TDLC.

10 Carey y Cia., August 31, 2007| 10 La Excma. Corte Suprema había resuelto con anterioridad reclamaciones interpuestas sobre la materia. En noviembre de 2002, conociendo de un recurso de reclamación interpuesto por la FNE contra la Resolución N° 642 de la H. Comisión Resolutiva, a propósito de la denuncia de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda., la E. Corte Suprema sostuvo lo siguiente: “ (…) Ante todo, porque como se ha dictaminado por la Comisión Resolutiva, en concordancia con la doctrina, los costos relevantes a esos efectos son los costos marginales o, por razones de simplicidad, los medios variables, pues sólo si se vende bajo ese umbral es inequívoco que se producen pérdidas en la operación concreta de que se trata, y ocurre en la especie que no está probado que se haya operado bajo ese estándar. Además, y a mayor abundamiento, porque incluso la venta bajo esos costos variables medios no constituiría per se un atentado a la libre competencia, porque existen situaciones en que ocasionalmente ello resulta admisible y comercialmente razonable (…). ” La redacción de este fallo estuvo a cargo del Abogado Integrante Sr. Enrique Barros.

11 Carey y Cia., August 31, 2007| 11 SEGUNDA PARTE: Precios predatorios

12 Carey y Cia., August 31, 2007| 12 PRECIOS PREDATORIOS La siguiente es una definición generalmente aceptada de precios predatorios : “Son predatorios los precios inferiores a un determinado nivel de costos establecidos por una empresa dominante con la intención de expulsar del mercado o perjudicar seriamente a uno o varios competidores.” (1) De esta definición pueden extraerse los elementos esenciales de la conducta de precios predatorios, es decir, aquéllos requisitos que deben necesariamente concurrir, de manera copulativa, para que esta conducta se configure. ¿Qué entendemos por precios predatorios? (1) “ Precios Predatorios y Derecho Antitrust”, Hernández Rodríguez, Francisco. [1997]

13 Carey y Cia., August 31, 2007| 13 Precios Inferiores a un Determinado Nivel de Costos. Poder de Mercado del Predador. Intención de Someter o Eliminar a un Competidor. Existencia de Barreras de Entrada al Mercado de que se trate. Escasa Elasticidad Cruzada de la Demanda. Es posible deducir los siguientes requisitos:

14 Carey y Cia., August 31, 2007| 14 1. PRECIOS INFERIORES A UN NIVEL DE COSTOS Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han señalado en repetidas ocasiones que lo que debe tomarse en cuenta para determinar el costo de un determinado producto es el costo marginal de producir una unidad adicional del mismo; y, si ello no es posible, deben considerarse los costos variables medios. Algunos alcances respecto de los costos: i. Costos variables: son aquéllos costos que varían cuando la empresa altera la cantidad de unidades producidas. ii. Costos variables medios: son los costos variables divididos por la cantidad de unidades producidas por la empresa. iii.Costo marginal: es el aumento en los costos de la empresa que implica producir una unidad adicional. iv.Costos medios: Costo total dividido por la cantidad de bienes producidos.

15 Carey y Cia., August 31, 2007| 15 ¿En qué casos la relación precio/costos se convierte en predatoria? Se trata de una de las cuestiones más relevantes a determinar en esta clase de controversias. El primer mecanismo es el examen concebido por Areeda y Turner (2); que en resumen, explica lo siguiente: Precios superiores al costo medio total: Se presumen no predatorios. Precios inferiores al costo marginal: Se presumen predatorios, aunque hoy se suele utilizar el concepto de costo medio variable. Precios inferiores al costo medio total, pero superiores al costo medio variable: En principio no son considerados precios predatorios, pero podrían eventualmente serlo tomando en cuenta otros elementos como la intención del agente y la estructura misma del mercado. (2 )“Predatory Pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act ”, Areeda, Phillip, Turner, Donald F. [1979]

16 Carey y Cia., August 31, 2007| 16 Con relación al segundo punto de análisis, el informe de la investigadora Elina Cruz (3) nos da razones para estimar que los costos medios variables no son tampoco un buen punto de partida para este examen: 1.La distinción entre costos fijos y variables puede volverse impracticable. 2.La existencia de costos comunes (empresas multiproductos) no se resuelve por los costos medios variables. No pueden asociarse los costos a los bienes que se producen. 3.Hay industrias con altos costos fijos, pero costos variables cercanos a cero. Se ha dado paso a la noción de “ costos evitables ”, o sea, aquellos que pueden evitarse si se deja de realizar una actividad determinada y que deben compararse con las ganancias que se dejan de percibir por no realizarse dicha actividad. (3) “ Precios Predatorios y Libre Competencia ”, Cruz, Elina [2007].

17 Carey y Cia., August 31, 2007| 17 El segundo elemento necesario para que se configure una estrategia de precios predatorios es que la empresa predadora posea la capacidad para ello. En la calificación de esta circunstancia, resulta esencial analizar el poder de mercado que el supuesto predador detenta en un determinado mercado. Para ello, hay que determinar previamente cuál es el mercado relevante en cada caso concreto. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la única manera en que una estrategia de precios predatorios se aproxime a una amenaza a la libre competencia es que el supuesto predador detente una posición monopólica en los varios subsegmentos de un mismo mercado. Así lo sostiene gran parte de la doctrina y jurisprudencia extranjera. 2.PODER DE MERCADO

18 Carey y Cia., August 31, 2007| 18 3.INTENCIONALIDAD No basta la concurrencia de los elementos señalados: en el predador debe existir la intención de eliminar a uno o varios competidores. Debe quedar acreditado en juicio la concurrencia de este elemento subjetivo. Debe evitarse la confusión respecto de las motivaciones para bajar los precios. Los precios bajos pueden ser causados por diversos motivos, y no todos ellos tienen móviles anticompetitivos; así como el “Start up” de una empresa o una promoción, por ejemplo.

19 Carey y Cia., August 31, 2007| 19 4.BARRERAS A LA ENTRADA Se requiere la existencia de barreras a la entrada en el mercado en el que el supuesto predador ha intentado desplegar su conducta anticompetitiva. ¿Qué es una barrera a la entrada? Una definición amplia generalmente aceptada de una barrera de entrada es aquélla que las define como cualquier circunstancia que dificulta de alguna manera la entrada al mercado. Actualmente, el concepto se ha reducido para incluir únicamente a las de carácter artificial, es decir, se excluyen de las barreras de entrada todas aquéllas circunstancias que, aunque dificulten la entrada a un mercado, son inherentes al mismo.

20 Carey y Cia., August 31, 2007| 20 BARRERAS A LA ENTRADA En los mercados con bajas barreras a la entrada, los incentivos a constituirse en un monopolio son escasos, dado el seguro ingreso de nuevos competidores frente a la atracción que implican las denominadas “rentas monopólicas”. Si es fácil ingresar al mercado y las rentas son atractivas, claramente van a entrar otros competidores. ¿Podemos decir que estamos ante una conducta de precios predatorios exitosa si no hay barreras a la entrada? NO, puesto que incluso habiéndose eliminado la competencia, no podrá gozar de los privilegios posteriores por el tiempo suficiente como para recuperarse de las pérdidas, ya que entrarían nuevos competidores a aprovechar las precios monopólicos impuestos por el propio predador.

21 Carey y Cia., August 31, 2007| 21 En relación con esta condición, lo que debe analizarse también es la existencia o inexistencia de productos o servicios de otro tipo ( sustitutos ) que, a precios comparables, satisfagan las necesidades de los consumidores. Mientras más sustitutos tenga el bien o servicio ofrecido por la empresa predadora, la empresa predadora no podrá explotar tan fácilmente la posición dominante adquirida tras la eliminación de sus competidores. ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA

22 Carey y Cia., August 31, 2007| 22 ¿Es razonable que un productor fije precios predatorios? Hay que destacar que en un principio la jurisprudencia y doctrina se inclinaban por resolver que una práctica de esta naturaleza no tendría justificación económica. En cierta medida, desde la sentencia Brooke (4) en EE.UU. sigue en pie este raciocinio. (4) Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., [1993]. (5) “ Precios Predatorios y Libre Competencia ”, Cruz, Elina [2007]. Hay consenso, sin embargo, en reconocer la existencia de este tipo de estrategias. Pueden citarse a lo menos tres modelos en los que los precios predatorios son perfectamente posibles (5): 1)Modelos basados en la reputación: La firma no sólo fija precios predatorios para desplazar a los competidores presentes, sino que lo hace también con la intención de intimidar y de crearse una imagen agresiva para así inhibir futuros competidores. 2)Modelos de señalización: Una compañía que recién entra al mercado no tiene conocimiento del nivel de costos de los demás agentes de la industria. Éstos se aprovechan de la falta de información para subir o bajar sus precios y así evitar una entrada de nuevos competidores.

23 Carey y Cia., August 31, 2007| 23 3) Modelos de “Bolsillo Profundo”: Se aplica en mercados financieros imperfectos. Se supone que la compañía que realiza la práctica predatoria solo tendrá éxito en la medida de que expulse a los demás agentes por no poder éstos cubrir esos precios. Una primera postura nos dirá que este problema no debiera presentarse, puesto el predado debiera conseguir financiamiento para soportar estas pérdidas, que evidentemente no se prolongarían eternamente. Esto ocurriría en una hipótesis de información perfecta entre el predado y su institución financiera. El problema surge porque no siempre hay información perfecta. Al tener pérdidas, se dificultan las posibilidades de obtener financiamiento: es poco probable que un banco preste dinero a una compañía que no parece tener forma de recuperar las pérdidas.

24 Carey y Cia., August 31, 2007| 24 PRECIOS PREDATORIOS EN EUROPA La valoración de la aplicación de precios predatorios en la Unión Europea (“UE”) difiere en aspectos muy relevantes de la que llevan a cabo los tribunales en Estados Unidos (“EEUU”). La UE no realiza el llamado “examen de recuperabilidad” ( recoupment test ). Esto es, no se requiere prueba alguna respecto de la capacidad que tiene el supuesto fijador de precios predatorios para recuperar las pérdidas sufridas a través del establecimiento de precios monopólicos una vez desplazada la competencia. En lugar de ello, la UE se ocupa principalmente de analizar las relaciones entre los precios cobrados y costos, combinado con factores subjetivos de INTENCIONALIDAD.

25 Carey y Cia., August 31, 2007| 25 En uno de los casos más relevantes de precios predatorios (6), la Corte de Justicia de la Unión Europea (“CJE”) sostuvo que los precios que se encuentren por debajo de los costos medios variables deben ser considerados abusivos, presumiéndose predatorios de acuerdo al test de Areeda - Turner. A juicio de la CJE, cada venta hecha bajo los costos medios variables genera necesariamente una pérdida para la firma dominante y que sólo puede venir motivada por una intención de eliminar competidores. Dicho de otro modo, el agente dominante, a juicio de la CJE, no puede tener interés en fijar precios por debajo de los costos, excepto si la eliminación de los competidores le permite incrementar sus precios posteriormente, aprovechándose de su posición privilegiada. Por el contrario, cuando los precios son fijados por sobre el promedio de los costos medios variables, se requiere prueba adicional sobre elementos subjetivos que den cuenta de la intención de excluir competidores. (6) AKZO Chemie BV v. Commission of the European Communities [1987]

26 Carey y Cia., August 31, 2007| 26 Puede resumirse de la manera que sigue:  Ventas bajo el promedio de costos medios variables: La prueba de los costos/precios es suficiente para condenar.  Ventas sobre los costos medios variables: Debe acreditarse una conducta subjetivamente reprochable por parte del agente.

27 Carey y Cia., August 31, 2007| 27 Es importante notar que en la historia del Antitrust Case Law de EEUU principia un periodo de escepticismo hacia la viabilidad de la fijación de precios predatorios, al que siguió un periodo de equilibrio en el que se daba importancia a la concentración del mercado relevante y a la situación de las barreras a la entrada (7). Esta situación se revierte desde la decisión Brooke (8) en 1993. Fecha desde la cual ninguna denuncia de precios predatorios seguida por la Federal Trade Commission ha prosperado. PRECIOS PREDATORIOS EN EEUU (7) "Predatory Pricing: Strategic Theory and Legal Policy“, Bolton, Patrick, Princeton University [1999] (8) Brooke Group v. Brown & Williamson Tobacco [1993]

28 Carey y Cia., August 31, 2007| 28 Desde entonces, los tribunales americanos realizan un examen mucho más estricto para calificar una política de precios como predatoria. Así, a juicio de la Corte Suprema: “ (las) políticas de precios predatorios rara vez son intentadas, y es aún más raro que éstas prosperen ” (9) Según los tribunales americanos, el fijar precios por debajo de los costos sólo será una práctica racional en la medida de que el agente tenga la seguridad de poder recuperar las pérdidas una vez que los competidores sean expulsados del mercado. (9) Matsushita Electrical Corp. V. Zenith Radio Corp [1986] ; Brooke Grp. 509 US at 226 [1993]

29 Carey y Cia., August 31, 2007| 29 Entonces, ante los tribunales norteamericanos, para condenar por precios predatorios debe probarse:  Ventas bajo los costos medios variables  Una alta probabilidad de recuperar las “inversiones” en las ventas bajo costo. Este mecanismo evita la condena bajo las reglas per se aparentemente existente en la UE, puesto que a juicio de los tribunales americanos “ los costos de una decisión errónea son muy altos ”(10). En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema: “… aún cuando el efecto final de la rebaja de precios sea el de inducir o reestablecer precios altos en el largo plazo, el disuadir una reducción de precios y forzar el mantenimiento de precios superiores, privándose así a los consumidores de los beneficios que dicha rebaja conlleva, no constituye una política antitrust sensata.” (11) (10) United States v. AMR Corp, 335 F 3d at 1115 (11) Brooke Group 509 US at 224 [1993]