Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurídica chilena. (Carlos Peña) Por: Tamara Farías, Daniel Fernández, Leandro Morales,

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1 Hacia una caracterización del ethos legal: de nuevo sobre la cultura jurídica chilena. (Carlos Peña) Por: Tamara Farías, Daniel Fernández, Leandro Morales, Natalia Ojeda, Iván Villagra.

2 Modo históricamente pauteado de dar respuesta práctica a la pregunta ¿qué debo hacer? Producto histórico, no deliberado; fruto de la acción humana, pero no resultado de ninguna acción en particular. Ethos Legal Ethos Legal : Pauta de conducta no deliberada, opaca y recibida mediante tradición legal. Ethos

3 I. Crisis y crítica en el sistema legal chileno El concepto de crisis y la necesidad de una conciencia crítica: El concepto de crisis y la necesidad de una conciencia crítica: Crisis: 1.Circunstancia peligrosa de los órdenes sociales en su conjunto. 2.Circunstancia tal que, acontecida, de lugar a la desaparición o la reconstrucción, en todo caso al cambio, de ese orden. 3.Papel que cabe a la autoconciencia de los actores en el desenlace y presencia de la crisis. Crítica: Autoconciencia de la crisis e intento por superarla. Una de las graves disfunciones de la cultura jurídica es la inexistencia de una comunidad académica profesional capaz de llevar adelante un D° de juristas y someter a análisis la creación cotidiana del D°.

4 La crisis del Sistema Jurídico en Chile: La crisis del Sistema Jurídico en Chile: El sistema legal chileno se encontraría en crisis, puesto que el conjunto de sus instituciones perdieron ya el peso de su legitimidad y se tornaron transitivas. La actual situación del poder judicial favorece las conductas desviadas al interior del sistema judicial (cooptación, tráfico de influencias y tráfico de lealtades). Esta situación impide la vigencia de ciertos valores propios de la ética del deber: imparcialidad, argumentación pública y fair play. I. Crisis y crítica en el sistema legal chileno

5 Aspectos de la profesión judicial a tener en cuenta al evaluar el ethos: Ausencia de educación formal específica reproducción de las conductas tradicionales. Características de la carrera judicial falta de mecanismos de reclutamiento, evaluación y exclusión de sus miembros que incentiven la conducta adaptativa a los cambios y el comportamiento innovador. Ideología de los jueces corporativismo excesivo en contraposición al carácter público de su función. En suma, ciertos rasgos propios de la profesión del abogado, más ciertas características que reviste el diseño del proceso en Chile, contribuyen a acentuar el hecho de que el ethos traicione a la ética que lo inspiró. I. Crisis y crítica en el sistema legal chileno

6 La comprensión histórica de la Cultura Jurídica nacional: La comprensión histórica de la Cultura Jurídica nacional: En Latinoamérica el E° habría ayudado a configurar la Nación. La primacía de la sociedad política y la ausencia de feudalismo y de disidencia religiosa, habría sentado las bases de un centralismo autoritario y de una cultura estatista. Así, en Chile florece el legalismo forma empobrecida y perversa de dogmática. De esta forma, el sistema legal chileno pertenecería al ideario de la Ilustración. I. Crisis y crítica en el sistema legal chileno

7 Independencia de Chile: La independencia habría sido un intento frustrado por parte de las elites de autonomizar el Chile del pasado a cuyo amparo se constituyó su ethos. Chile habría preexistido a la Independencia y el desconocimiento de este hecho radicaría en la razón de su crisis. La independencia constituyó un genuino principio de modernidad en Chile. La independencia no fue una revolución social, sino nada más una revolución política (no hubo ethos burgués, ni disidencia religiosa, ni feudalismo). I. Crisis y crítica en el sistema legal chileno

8 II. El marco teórico para esclarecer la cultura jurídica chilena Problema Central: El problema de la cultura jurídica no se ve como un problema autónomo con el requerimiento de una metodología específica. Agustín Squella Agustín Squella intenta asumir la cultura jurídica como un problema específico, formula un conjunto de hipótesis exploratorias, creando un marco teórico constituído por un conjunto de conceptos que se definen según su grado de consistencia y utilidad. Esta propuesta intenta juzgar Carlos Peña. Estructural Funcional

9 Su trabajo se estructura en las nociones de: Propuesta Squella Derecho Un conjunto de proposiciones normativas (reglas, normas, principios) que dotadas de un contenido contingente se reconocen pro referencia a su origen procedimental. Sistema Legal Un conjunto entrelazado de elementos estructurales u organizacionales, substantivos y culturales. Funciones de Derecho Comprende los servicios, fines o propósitos del derecho. Cultura Jurídica Conjunto de valores y actitudes que, relacionados con el derecho, prevalecen entre los operadores del mismo. Repercute en el modo como el derecho cumple sus funciones y, asimismo, en el grado o medida en que lo hace.

10 1º Despejar de la perspectiva funcionalista todo dejo de teleología o compromiso ontológico: La Perspectiva Funcional 2º Consideración más plural y jerarquizada de las funciones: El sistema –de acuerdo a las normas- reprime la subjetividad de los actores que se desempeñan en la institución. Funciones del Derecho Fines perseguidos a través de la imposición de normas o propósitos que el derecho quiere obtener en la sociedad. Problemas que suscita la vida compartida y la existencia de sistemas sociales. Verdadera utilidad del análisis funcional: Situarnos en problemas específicos cuyas soluciones son varias y equivalentes. (+ problemático que teleológico)

11 3º Prestar atención a las funciones latentes que determinadas instituciones o fenómenos sociales cumplen: En el análisis funcional, ninguna institución o comportamiento social se mantiene si no contribuye útilmente a la resolución de algún problema relevante. 4º Qué se entiende por derecho : 5º Interrogarse sobre las características de la argumentación jurídica en Chile: Preguntarse si los actores más inmediatos de nuestro sistema judicial legal resuelven el problema de la argumentación práctica invocando solamente normas o si acaso se esgrimen, también, principios y directrices. 6º Derecho cómo Normas con o sin instituciones?: La institución da también a saber al tipo de sujetos que en ellas actúan. Derecho Público = Derecho Privado Preguntarse por las funciones diferenciadas de uno u otro tipo de derecho y la invasión de uno en la esfera del otro. Lo idiosincrático de los actores modifica las instituciones.

12 La distinción entre cultura jurídica implícita y cultura jurídica explícita SquellaCorrea Implícita Constituía por las creencias, convicciones, valores y actitudes que los protagonistas de la vida jurídica nacional, dicen comúnmente compartir. Alude a la forma en que los actores profesionales se explican y explican a terceros el acto jurisdiccional. Lo que los jueces realmente hacen. Explícita Reflejaría las convicciones, valores y actitudes no propiamente reconocidas y que, a lo menos en parte, podrían ser distintas, e incluso contrapuestas, de aquellas que forman lo que llamamos cultura jurídica explícita. Alude a la cultura subyacente que permite a un tercero explicar lo que realmente se hace. Lo que los jueces dicen que hacen.

13 SQUELLA CORREA SQUELLA CORREA Ambos autores no hablan de lo mismo. Problema relevante: La distinción posee poca utilidad y un sustento teórico discutible. Grado de conocimiento que tengan los actores. Punto de vista del propio actor o de un tercero o el tipo de acto que se ejecuta. La distinción entre cultura jurídica implícita y cultura jurídica explícita

14 Hart Punto de vista interno interno y punto de vista externo. y punto de vista externo. La posición de los actores (jueces) supone una estructura simbólica que no se encuentra supuesta en la posición del observador. Lo que para el observador es deformación (que los jueces hagan una cosa y digan que hacen otra) para el actor es estructura simbólica integradora. Por lo tanto… La distinción entre cultura jurídica implícita y cultura jurídica explícita posee, no sólo un problema de inconsistencia, sino un problema de relevancia teórica. La descripción de la cultura jurídica no puede consistir en simplemente exhibir las discordancias entre lo que los jueces dicen que hacen y lo que, en efecto hacen, puesto que lo que importa desde el punto de vista cultural es describir la naturaleza de la relación entre ambos planos y la función coercitiva que, en la función judicial, cumple la cultura jurídica explícita.

15 Conjunto de destrezas y concepciones pretemáticas comunes a la profesión jurídica. Se encuentra en directa relación con las ideas que se advierten en nuestra cultura relativas al modo de comprensión del fenómeno jurídico. La hipótesis acerca de la Cultura Jurídica Chilena Las características que muestra la cultura jurídica chilena en lo relativo a la función jurisdiccional tienen que ver con el paradigma dogmático y la concepción del derecho predominante.

16 Los principales agentes socializadores de la cultura del Staff jurídico son profesores que en rigor, no responden a la caracterización de académicos profesionales. La mayoría de quienes ejercitan o promueven los estudios de derecho en Chile, son abogados que en carecen de necesaria distancia crítica para encarar discursivamente la función del cuidado del propio derecho. Por lo tanto, en la cultura jurídica chilena no hay un derecho jurista ni una comunidad académica que ejercite la crítica para mejorar la función jurisdiccional. Los académicos se encuentran sometidos a expectativas de comportamiento y intereses que son incongruentes entre si. Inconsistencia de roles, alta generalidad y poca cercanía empírica en el discurso académico Homogeneidad en la formación de sus actores (jueces y abogados internalizan iguales conceptos de destreza). Diferenciación funcional (N.Obst. Ejecutar funciones distintas). Baja especialización (un mismo actor se desempeña en varias funciones a la vez). Estratificar.

17 ¿Jueces, abogados y profesores comparten por igual lo que se entiende por función jurisdiccional? Los abogados poseen una imagen de la función jurisdiccional opuesta a aquella que, respecto a su propia función promueven los jueces. La profesión de abogado actúa sobre previsiones de comportamiento judicial y no sobre la intelección de normas (jueces). El Staff jurídico no es culturalmente homogéneo porque sus roles son distintos; se definen mutuamente. Los jueces contribuyen a definir la posición social del abogado, y viceversa.

18 Expectativas de un rol Expectativas incongruentes que provienen de actores distintos. Necesidad de estratificar el Staff jurídico para elucidar la consistencia o inconsistencia de sus diversidad imágenes y expectativas. Cultura Jurídica Descriptiva Descriptiva : Definición social de la realidad. Prescriptiva Prescriptiva : Proyecto de transgredir o expandir esos mismos límites. Trascender la representación de lo real, tender a destruirla, cambiarla, o mantenerla

19 1.En relación al discurso legal y el paradigma dogmático: las funciones latentes de la glosa y el comentario. 2.En relación a la función de los abogados: el decaimiento de la profesión liberal. 3.En relación a la enseñanza del derecho: la mentalidad ideológica y la ausencia de una comunidad académica profesional. 4.En lo que respecta a la relación entre derecho y valores: entre el legalismo y la benevolencia. 5.En relación a la función jurisdiccional: corporativismo e incapacidades adiestradas. III. Cinco aspectos de la Cultura Jurídica Chilena

20 Paradigma dogmático: técnicas o supuestos para sistematizar el derecho positivo, con el fin de optimizarlo y mejorar el ordenamiento jurídico. Necesidad de desarrollar una práctica argumentativa en base a razones justificatorias públicas y preexistentes. El paradigma dogmático organiza el lenguaje legal (características): Lenguaje de poder, tanto por el poder social otorgado a quien lo emite, como por dirigirse a ellos mismos. Basado en reglas, otorga significado intersubjetivo a los hechos. Menciona y usa valores, apelando a ellos enfrente de hechos o acciones. Utilizado por un grupo de profesionales que coinciden en su actividad, es decir, con un mismo ethos. Paradigma en común que define los elementos del ejercicio. 1.En relación al discurso legal y el paradigma dogmático: las funciones latentes de la glosa y el comentario

21 Juristas sometidos a una inconsistencia de expectativas: conocer el ordenamiento y producir decisiones (presentar como conocimiento lo que es creación). Se espera una descripción de las normas jurídicas (ethos explícito: apego dogmático a normas; cánones de cientificidad). También se espera una reformulación de las mismas que salve sus imperfecciones (ethos implícito: adecuar a ideales de prestigio; decisiones pertinentes en una sociedad compleja). 1.En relación al discurso legal y el paradigma dogmático: las funciones latentes de la glosa y el comentario

22 Técnicas salvar incongruencias de expectativas: estrategias discursivas que dan la impresión de que el ordenamiento jurídico es único, completo y consistente, cosa que no es así en la realidad empírica. Atribución al legislador de propiedades de racionalidad. Realismo verbal. Principios generales del derecho. Otras características de la dogmática que contribuyen a salvar incongruencias: Concepción imperativista del derecho. Criterios de admisión de nuevas teorías. 1.En relación al discurso legal y el paradigma dogmático: las funciones latentes de la glosa y el comentario

23 Profesión liberal, con carácter multifuncional y no especializado. Auge de las ciencias sociales: se disputan espacios de mercado (economía, sociología). Devaluación del sistema legal: crisis en la autoimagen, actitud imitativa de las ciencias sociales. Período autoritario: funciones tradicionalmente del abogado decaen o son entregadas a otras profesiones (economistas hegemonizan el poder). Situación de tránsito en la profesión del abogado: Masificación de las facultades de derecho. Modernización de la sociedad y del estado. 2.En relación a la función de los abogados: el decaimiento de la profesión liberal

24 Rasgos predominantes en los modos de producir el saber: Administración del poder (justificación más que crítica). Rasgos de los profesores: Abogados especializados que no producen nuevo saber, sino que divulgan un saber producido (inconsistencia de roles). Discurso más conceptualista que empírico, con énfasis en la síntesis de textos más que del análisis descriptivo. No es un ejercicio científico sino que ideológico, con convicciones sistemáticas y persuasivas, pero inverificables. Producto: profesional experto en manejo de textos y debates. Falta de comunidad académica, con una versión legalista del paradigma dogmático. Todo esto no se corresponde con las exigencias sociales hacia el abogado (liberal, individualista y carente de especialización). Intentos de reformar el sistema de enseñanza: imitación de las ciencias sociales, especialmente la sociología. 3.En relación a la enseñanza del derecho: la mentalidad ideológica y la ausencia de una comunidad académica profesional

25 Ética como interpretación: reflexionar sobre la constitución histórica de los sujetos, es decir, considerando su ethos. Ética como proposición: esfuerzo racional por constituir una cierta preceptiva referente al modo en que debemos comportarnos con respecto a los demás y a nosotros mismos. Nuestra cultura: desde el punto de vista del discurso, ética como proposición; desde el acto y la toma de decisiones, ética como interpretación. Discordancia: nuestro ethos contradice nuestra ética explícita, niega lo que nuestro discurso afirma. 4.En lo que respecta a la relación entre derecho y valores: entre el legalismo y la benevolencia

26 Lo decisivo no es lo que los jueces hacen ni lo que dicen que hacen, sino la relación simbólica y de legitimación entre ambos aspectos y la eficacia social del discurso creado. Esclarecer esta relación se encuentra pendiente. Se hace imprescindible una comprensión histórica de la forma en que se ha gestado el ethos jurídico. El registro histórico permite entender cómo el ethos y la actitud judicial es una respuesta social y culturalmente adecuada a los desafíos y expectativas de la sociedad civil y la clase política chilena. 5.En relación a la función jurisdiccional: corporativismo e incapacidades adiestradas

27 Democracia representativa con participación limitada u oligarquía. Crisis de la republica oligárquica. Estado de Compromiso. La época de las planificaciones globales. El Corporativismo del Poder Judicial y sus Relaciones con el Sistema Político

28 Republica Oligárquica o Estado en forma ; racionalización política y autoritaria de la dominación oligárquica. LEY DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIÓN DE LOS TRIBUNALES (1875) Consejo del Estado nombra los magistrados. Tráfico de lealtades políticas (procesos electorales). Poca profesionalización e independencia. Democracia representativa con participación limitada u oligarquía

29 Sin embargo, ocurre un aceleración histórica (crisis económica, guerra, triunfo bélico) donde gracias a los excedentes del Estado se facilito el incremento de la estructura estatal y de la judicatura. Esto conlleva al perfeccionamiento de normas y a la búsqueda de personal más calificado para una nueva generación de jueces. Este nuevo Poder Judicial dinámico y moderno se ve truncado por la derrota del presidente Santa María y Balmaceda, con lo que la judicatura deja de ser renovadora derivando a un burocratismo y a una mecanización. Democracia representativa con participación limitada u oligarquía

30 Producto del surgimiento de los sectores medios y la emergencia del proletariado urbano e industrial (cuestión social). Se produce la movilización por parte de grupos sociales hasta entonces excluidos. Inicio de la profesionalización de la judicatura luego de fuertes intervenciones por parte del poder político. Crisis de la Republica Oligárquica

31 Etapa Mesocrática ; las capas medias arbitran los diversos intereses sociales. Época de mayor estabilidad del poder judicial; los conflictos y reivindicaciones son planteadas a través del sistema político. El poder judicial no es sujeto al debate ni a mayores debates. NO HAY CUESTIONAMIENTO REAL ALGUNO AL APARATO JUDICIAL Solo a fines de los 60s esto se rompe cuando se hace latente la contradicción entre el sistema político que permite la expresión demandas y un sistema productivo que es incapaz de satisfacerlas. Período de estabilidad pero también de un cierto abandono publico (poca asignación del presupuesto nacional al Poder judicial) Estado de Compromiso

32 Se intenta hacer coincidir las instituciones con los modelos de desarrollo provenientes de las ciencias sociales (sociología). La clase política portadora de la modernización como ideología. Dos sectores del Estado ausentes (sin propósito institucional claro): Fuerzas Armadas y Poder judicial. Los problemas de justicia radican principalmente en la estructura productiva, en la división del trabajo o en las diversas formas de dominación social. La época de las planificaciones globales

33 Crisis del Estado de Compromiso: 1. Dimensión Reactiva: Cierre del universo político y represión de conductas deliberativas por parte de la sociedad civil. 2. Dimensión Fundacional: Inicialmente ligada al simbolismo FFAA, conservantismo católico y a doctrinas de seguridad hemisférica. Luego de 1975 se vincula a un sector tecnocrático (neoliberal y financiero). HEGEMONIZA IDEOLOGICA Y ECONOMICAMENTE AL ESTADO Y FFAA. ABANDONO DE LAS POLÍTICAS SUSTITUTIVAS Y PORTECCIONISTAS. 1973 - 1989

34 PODER JUDICIAL como único vinculo de legitimidad entre el Estado Democrático que había fenecido y el nuevo gobierno autoritario, participando en los ritos de poder satisfaciéndose simbólicamente. Fue el único de los 3 poderes del Estado que continuo funcionando sin ser intervenido ni disuelto. Participación insuficiente en los casos de violación a derechos humanos lo que lleva a una marcada desconfianza de la comunidad nacional en la Judicatura. 1973 - 1989

35 Gobierno Militar No promueve crítica a la actuación jurisdiccional de la judicatura. Simplemente se extiende la racionalización empresarial del Estado hacia la corporación judicial. Formal: iniciativas de cambio legal u organizacional dirigidas a la judicatura con explícitos propósitos de mejora del sistema. Informal: Modo de actuar, no explicitado en discurso alguno, que asume el gobierno militar enfrente de la judicatura y ésta con respecto a aquél.

36 Durante el gobierno militar mejoraron las condiciones de trabajo de la judicatura, esto se expresa en un aumento en los ingresos al Poder Judicial en un 76% (1977 – 1989) 86% Personal (mayores remuneraciones). 10% Compra de bienes y servicios. 3% Inversiones. X% Otros rubros de gasto. No hubo modernización de estructuras organizacionales de justicia y tampoco en la capacidad de gestión. Promoción de intereses corporativos inmediatos

37 A pedido del ministerio de justicia, comienza la realización de la formulación clara y científica del verdadero estado de la administración de justicia. 1983: Corte suprema acepta solicitud Universidad de Chile: Tiempo de duración de los procesos penales y civiles, también la evolución de recursos públicos gastados en sector judicial durante 1976 – 1983. Descripción de instituciones de adm. pública de justicia y servicios prestados durante 1979 – 1981. Informalidad en el despacho judicial, gran rotación de personal en la judicatura, sistema de manejo de información, y un muy bajo porcentaje de personas dedicadas exclusivamente a tareas administrativo – financieras.

38 Universidad Católica de Valparaíso: Elaboración de un modelo económico de costos y beneficios alternativos respecto del tamaño adecuado y eficiente del sistema judicial (de manera que éste tenga un crecimiento racional y orientado a futura expansión). PUC: En convenio con Oficina de Planificación Nacional (ODE- PLAN), evalúan la aplicación de sistemas informáticos a la gestión de los tribunales de justicia. Poder legislativo: A quién le compete en el ordenamiento jurídico a creación de tribunales adopta sus decisiones, no en base a criterios de racionalidad empresarial, sino en base a una racionalidad que maximice adhesión de los electores (1975: 1,82 juzgados por cada cien mil hab. Y en 1989: 2,02 juzgados por cada cien mil hab.)

39 Política Pública respecto del Poder Judicial: 1973 - 1989 Sólo puede advertirse una política formal y explícita hacia inicios de la década de los 80. Formulación de esta política relacionada al logro de hegemonía ideológica en el gobierno militar de los sectores neoliberales. Sólo cuando los sectores neoliberales logran racionalizar el resto de la estructura estatal y consolidar el modelo económico, promueven la reforma del sector justicia. Esta reforma, comienza con un diagnóstico basado en la metodología de paradigma sistémico, cuyo objetivo es aumentar la capacidad de gestión del sistema judicial. Por lo tanto, el modelo de racionalidad que se intenta implementar en la judicatura es el de la racionalidad empresarial de maximización de recursos, o disminución de costos.

40 Se reformará la judicatura introduciendo normas que garanticen la autentica independencia del Poder Judicial. Se establecerán mecanismos agiles y flexibles en la organización y funcionamiento de los tribunales, de manera que la justicia sea accesible para las personas, sobre todo desposeídos (habrá tribunales especializados en asuntos de familia, laborales y de menores). Corte Suprema tendrá superintendencia directiva, correccional y económica de todos los Tribunales de la Nación. Se creará la carrera judicial, estableciendo una Escuela de Jueces (formación de nuevos magistrados y perfeccionamiento de funcionarios judiciales). Se modernizará el sistema carcelario y penitenciario (cuya función es cumplir con la rehabilitación del delincuente y su incorporación real a la sociedad). Deberá tecnificarse y modernizarse los procedimientos, actuaciones y archivos judiciales, incorporando métodos computacionales. Programa de Gobierno de la Concertación de Partidos por la democracia

41 Quiebre ha sido llevado por la clase política y por los profesionales del foro, pero no los académicos, la cual presenta un bajo grado de profesionalización. Se advierte en el Poder Judicial ciertas deficiencias organizacionales del despacho judicial y de división del trabajo. Crisis del sistema judicial radica en cierta incapacidad institucional y orgánica del sistema para lograr dinamismo, advertir sus propios defectos y coadyuvar a su mejora. Debate acerca de la judicatura en Chile

42 Podemos ver que el ethos jurídico es una dimensión transversal a todas las subespecialidades de la psicología jurídica, en tanto aspecto ligado a la cultura, por lo que es necesaria una comprensión histórica de la manera en que se ha gestado. Así podemos apreciar cómo el ethos y la actitud judicial son una respuesta sociocultural ante los desafíos y expectativas de la sociedad civil, inherente al comportamiento de las personas. Si consideramos la creación de normas (psicología legislativa) que sustentarán la práctica del psicólogo jurídico (psicología forense), debemos tener presente el impacto del lenguaje en esa creación, y por lo tanto, los efectos moduladores del paradigma dogmático como organizador del lenguaje legal. Resoluciones

43 Entrando de lleno en la psicología forense, no es menor el efecto de ese mismo lenguaje en cuanto a la prescripción de conductas deseables por la comunidad penal, basado en una concepción imperativista del derecho. Por otra parte, la discordancia que se genera entre las leyes y los valores en nuestro país, es sin duda fuente de análisis de la psicología del derecho, a saber, que nuestro ethos contradice nuestra ética explícita. La implicancia que esto tiene en la relación comportamiento – normas debe estar a la base al momento de analizar las formas en que el Estado aborda los problemas legales. Resoluciones