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Familia - N O es posible sentar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: FAMILIA.

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1 Familia - N O es posible sentar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO (COMO PARENTESCO). FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO (PEQUEÑA FAMILIA, FAMILIA CONYUGAL, PARENTESCO INMEDIATO O NÚCLEO PATERNO-FILIAL). FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO (COMO UN ORDEN JURÍDICO AUTÓNOMO). FAMILIA SEGÚN BARBERO

2 No hay en el CC concepto general de la familia. Sólo existen dos conceptos particulares de familia, referentes respectivamente a las personas beneficiadas por los derechos reales de uso y habitación y por el bien de familia. Código Civil art art. 36 ley "bien de familia"

3 NUEVAS FORMAS DE FAMILIA. Familia monoparental, que es la formada por una persona sola con sus hijos. Familia ensamblada, la integrada por el soltero, viudo o divorciado con hijos que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con afinidad del nuevo cónyuge con aquéllos. Familia homosexual

4 FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL. Algunos autores sostienen que no existe más que una sola familia, la fundada en el matrimonio, otros afirman que tanto lo es ella como la constituida sin que medie entre los progenitores vínculo legal. El problema pudo plantearse en vigencia del originario texto del Código Civil, que preveía expresamente el parentesco ilegítimo (art. 366) y disponía que "los parientes ilegítimos no hacen parte de la familia de los parientes legítimos" (art. 365). Sin embargo, existían disposiciones que permitían concluir en la existencia de una familia extramatrimonial, pues otorgaban consecuencias jurídicas al parentesco no basado en el matrimonio más allá del vínculo paterno-filial: el derecho alimentario entre abuelos y nietos (art. 369, texto originario). La cuestión quedó superada con la equiparación de la filiación matrimonial y la extramatrimonial dispuesta por la ley , que suprimió toda clase de discriminaciones entre el parentesco derivado del matrimonio y el extramatrimonial.

5 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA. – LA CUESTIÓN DE SI ES O DEBE SER UNA PERSONA JURÍDICA. LA FAMILIA COMO ORGANISMO JURÍDICO. LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN.

6 ORIGEN DE LA FAMILIA. - La teoría "matriarcal", afirma que se produjo una evolución a partir de una época primitiva de promiscuidad sexual, en la cual la paternidad era insegura y sólo era notoria la maternidad; la madre, era el centro y origen de la familia, y el parentesco se consideraba únicamente por línea materna (parentesco uterino). La teoría patriarcal, por el contrario, niega la promiscuidad primitiva y sostiene que, desde los tiempos más remotos, el padre fue el centro de la organización familiar.

7 EL DERECHO DE FAMILIA El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. UBICACIÓN ENTRE LAS RAMAS DEL DERECHO. a)TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PÚBLICO. b)TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO. c)TEORÍA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE FAMILIA DENTRO DEL DERECHO PRIVADO. d)TEORÍA SEGÚN LA CUAL FORMA PARTE DEL DERECHO SOCIAL. e)TEORÍA QUE ATIENDE A LA UBICACIÓN LEGISLATIVA. f)COINCIDENCIAS DE OPINIONES.

8 CARACTERES PECULIARES. La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un problema de política legislativa. La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones (ver § 12). El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización. La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil, pues casi todas sus normas son imperativas. La imperatividad de las normas jurídicas del derecho de familia está destinada a satisfacer el interés familiar que, según Díaz de Guijarro, consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines esenciales, pues en caso de colisión cede frente a ellos. La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

9 DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. - De las normas jurídicas que integran el derecho de familia resultan derechos subjetivos, que pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial. Tales derechos se caracterizan especialmente porque pueden no ser puramente tales, sino ir unidos a deberes o ser correlativos de ellos. Tienen una finalidad moral, de manera que en general son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes jurídicos. Tales circunstancias hacen que se los haya clasificado en derechos conferidos en interés propio de su titular, y derechos que se ejercen como facultades o poderes para la protección de intereses ajenos, calificados estos últimos como derechos-deberes, derechos-funciones, o poderes- funciones.

10 EL ESTADO DE FAMILIA El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. En el derecho romano, el estado revestía mayor importancia que en la actualidad y se encontraba mejor precisado, pues de él dependía la existencia o inexistencia de la personalidad de los individuos frente al derecho. Tres eran los aspectos del estado: a) desde el punto de vista de la libertad (status libertatis), las personas podían ser libres o esclavas; b) como miembros de la ciudad (status civitatis), podían ser ciudadanos, latinos o peregrinos, y c) como miembros de la familia (status familice), podían ser sui iuris y alieni iuris. En el derecho romano primitivo, la personalidad legal, esto es, la posibilidad de ser sujeto del derecho, requería la reunión de las tres calidades de libre, ciudadano y jefe de familia (sui iuris). Con posterioridad ese rigor se atenuó, al reconocerse limitada capacidad a quienes carecían de alguna de ellas. Actualmente, esas distinciones han perdido significación; sin embargo, el estado reviste importancia por los diversos efectos que produce respecto a la determinación de la capacidad de las personas, ya que no con respecto a su personalidad, que no es negada a ningún ser humano.

11 DIVISIONES DEL ESTADO El estado de las personas reconoce una primera división, según que se lo contemple con relación al derecho público o al derecho privado. En su aspecto de derecho público, se trata del estado político, o posición que ocupa el individuo frente al Estado o comunidad políticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero. En el campo del derecho civil, el estado político carece de influencia, pues todos los habitantes de la Nación, argentinos o extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles por imperio de una norma constitucional (art. 20, Const. Nacional). En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona considerada en sí misma o con relación a la familia. Los elementos del estado civil de la persona considerada en sí misma son la edad y la sanidad mental. Así, puede tratarse de mayor o menor edad, de mentalmente sano, demente o inhabilitado. Algunos autores añaden a estos elementos la profesión, a la que asignan valor atributivo de estado, especialmente en ciertos casos en que implica el sometimiento del individuo a un régimen jurídico determinado (caso del comerciante y del militar) o le crea algunas incapacidades especiales (profesión religiosa, que incapacita para contratar, art. 1160, Cód. Civil; magistratura, para ejercer el comercio, art. 9o del decr. Ley 1285/58). Finalmente, considerada la persona en su relación con la familia, trátase del estado de familia. En este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o extraño. Dentro del parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopción; matrimonial o extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera, etcétera).

12 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL ESTADO DE FAMILIA. – El estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible. Está dado por los vínculos jurídicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales vínculos (ausencia de vínculo conyugal, estado de soltero; ausencia de vínculo paterno-filial establecido, estado de hijo de padres desconocidos). Dichos vínculos jurídicos familiares son de dos órdenes: el vínculo conyugal, que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio; y el vínculo parental o parentesco, que une con las personas de las que se desciende (parentesco consanguíneo en línea recta), con las que descienden de un ascendiente común (parentesco consanguíneo en línea colateral), con las que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biológica (parentesco adoptivo) o con los parientes del cónyuge (parentesco por afinidad). En los vínculos parentales consanguíneos queda comprendido el vínculo paterno-filial.

13 EFECTOS JURÍDICOS DEL ESTADO DE FAMILIA. - CIVILES. PENALES. PROCESALES. PREVISIONALES.

14 CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. – UNIVERSALIDAD. UNIDAD. INDIVISIBILIDAD. CORRELATIVIDAD o RECIPROCIDAD. OPONIBILIDAD. ESTABILIDAD. INALIENABILIDAD. IRRENUNCIABILIDAD. IMPRESCRIPTIBILIDAD. INHERENCIA PERSONAL.

15 TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA En sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia; en sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. El título de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, produce efectos por sí mismo y únicamente puede ser privado de ellos mediante el acto jurídico o el ejercicio de la acción judicial cuyo progreso tenga por consecuencia el desplazamiento del estado de familia

16 POSESIÓN DE ESTADO DE FAMILIA. - Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él. Importancia práctica: 1.Caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. 2.Su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiación (salvo que se de la exc del art La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando existe posesión de estado y previo consentimiento de aquéllos (art. 311, inc. 2, Cód. Civil.

17 ESTADO APARENTE DE FAMILIA. - Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado; en el primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato. El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce distintos, según haya habido buena o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto. El estado filial adoptivo puede ser aparente de derecho, cuando la adopción está viciada de nulidad

18 LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Finalidad: lograr un título de estado de familia del cual se carece (comprobar el estado), aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado) o bien crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de familia de que se goza. Son todas las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido, excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo cuando así cabe hacerlo.

19 CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA Por el vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en acciones de estado matrimonial y acciones de filiación; y dentro de éstas, acciones de filiación matrimonial, de filiación extramatrimonial y de filiación adoptiva. Por los efectos de la sentencia que las admite, o los que persigue su ejercicio, en acciones constitutivas de estado y declarativas de estado de familia; y a su vez las segundas, en acciones de reclamación de estado y acciones de contestación o impugnación de estado de familia. Por su vinculación con el título de estado de familia, en acciones de su emplazamiento y acciones de desplazamiento de tal estado.

20 ACCIONES CONSTITUTIVAS Éstas son las que tienden a obtener una sentencia que genere un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce. La sentencia constitutiva, en cambio, como crea una situación jurídica nueva, no produce efectos sino desde que queda firme. En algunos casos puede tener efecto retroactivo, pero para que lo tenga le debe ser asignado expresamente por la ley, como ocurre en nuestro país, en materia de adopción (art. 322, Cód. Civil)

21 ACCIONES DECLARATIVAS. Estas acciones son las que tienden a obtener una sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una situación jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el jurídicamente aparente. Su efecto propio es la retroactividad al momento en que quedó constituida la relación o situación jurídica a la cual se refiere. Comprenden las de reclamación de estado y las de contestación o impugnación de estado. Las primeras persiguen la obtención del título de estado de familia de que se carece; las segundas, la impugnación del título existente.

22 ACCIONES DE RECLAMACIÓN. 1) La acción de reclamación de estado matrimonial 2) La acción de reclamación de filiación matrimonial 3) La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, comprensiva de la reclamación de la maternidad y la reclamación de la paternidad. No existen, en cambio, acciones de reclamación relativas a la filiación adoptiva, pues como ella se constituye mediante sentencia judicial, no se presenta la posibilidad de que haya un estado adoptivo no reconocido.

23 ACCIONES DE CONTESTACIÓN O IMPUGNACIÓN 1)ESTADO MATRIMONIAL. 2) FILIACIÓN MATRIMONIAL. 3) FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 4) FILIACIÓN ADOPTIVA.

24 ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO Y DE DESPLAZAMIENTO. Acciones de emplazamiento son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de manera que la sentencia es el título del estado de familia; Las acciones de desplazamiento son, en cambio, las que en lugar de tratar de obtener un título de estado tienden a destruir el título existente. En las acciones declarativas, las de reclamación son de emplazamiento y las de contestación o impugnación son de desplazamiento. Las constitutivas son en general de emplazamiento, salvo la de revocación de la adopción simple, que es de desplazamiento. Por otra parte, las constitutivas de estado matrimonial emplazan en un estado, pero a la vez desplazan de otro.

25 CARACTERES. a)INALIENABILIDAD. Las acciones no pueden ser cedidas (art. 1445). b) IRRENUNCIABILIDAD. Las acciones de estado de familia también son, en principio, irrenunciables; sin embargo, este principio sufre varias excepciones. c)IMPRESCRIPTIBILIDAD. d)INHERENCIA PERSONAL. Es inherente a la persona las acciones de estado de familia; pero los efectos de la inherencia personal sufren algunas limitaciones

26 CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA. Las acciones de estado de familia son todas imprescriptibles, pero algunas son inextinguibles en tanto que otras están sujetas a extinción por caducidad. La caducidad de las acciones de estado de familia es un modo de extinción de dichas acciones por el transcurso del tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados hechos.

27 Caducidad de las acciones de estado de familia, sus diferencias con la prescripción: a) La prescripción otorga a aquel contra quien podría ser entablada la acción la facultad de oponerse a su progreso por el solo hecho de su deducción tardía, o, en su caso, de obtener una declaración judicial de que se ha cumplido la prescripción. La caducidad, extingue la acción, que debe ser rechazada de oficio en razón de su interposición extemporánea. b) En la caducidad es mucho más acentuado que en la prescripción el interés social. Por lo tanto, mientras que la prescripción ya ganada puede ser renunciada (art. 3965, Cód. Civil), la caducidad de las acciones de estado de familia es irrenunciable. c) La prescripción está sujeta a interrupción y a suspensión; la caducidad, no. d) Los plazos de prescripción son siempre ciertos. Los de caducidad de las acciones de estado de familia pueden ser ciertos o inciertos. Además, la caducidad puede producirse también por la circunstancia, no de cumplirse plazos sino de sobrevenir hechos que hacen que la acción no pueda ya ser entablada

28 ACCIONES CADUCABLES E INEXTINGUIBLES EN EL DERECHO ARGENTINO. ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. El art. 239 (Además, existen los siguientes supuestos de caducidad en los casos de nulidad relativa). ACCIONES DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DE DIVORCIO. ACCIONES DE ESTADO FILIAL (IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD, NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD, RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN, IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO)

29 EL ACTO JURÍDICO FAMILIAR Art. 944 C.C: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, o crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley. NATURALEZA. - El acto jurídico familiar es una especie de acto jurídico. Puede decirse que existe unidad sustancial entre uno y otro. La distinción radica en el objeto, en la especificidad de su fin inmediato. Siempre que el acto tenga la finalidad específica de establecer una relación jurídica familiar o de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos familiares, y la obtención de esa finalidad esté admitida por el ordenamiento jurídico, es un acto jurídico familiar. Por otra parte, en las meras exteriorizaciones de voluntad, o bien aquel fin específico falta, o bien las consecuencias jurídicas se producen independientemente de su existencia.

30 EL ACTO JURÍDICO FAMILIAR. CLASIFICACIÓN a) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES PERSONALES Y PATRIMONIALES. b) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES UNILATERALES Y BILATERALES. c) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES SOLEMNES Y NO SOLEMNES. d) ACTOS DE EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO DE FAMILIA Y DE EJERCICIO DEL ESTADO O QUE REGULAN FACULTADES EMERGENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. e) ACTOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS.

31 CUESTIONES REFERENTES AL SUJETO. a) CAPACIDAD. b) REPRESENTACIÓN. c) VOLUNTAD.

32 CUESTIONES REFERENTES AL OBJETO. Se señala que debe ser lícito. Cierto es que la voluntad humana no puede crear cualquier acto jurídico en el campo del derecho de familia, mas no por ello debe desecharse la posibilidad de otorgar actos a los cuales la ley no aluda pero que sean admisibles dentro de sus principios; así, se ha señalado como ejemplo de acto jurídico familiar el convenio de fijación de la cuota de alimentos, que sería un acto atípico, ya que no hay disposición legal alguna que se refiera a él.

33 CUESTIONES REFERENTES A LA FORMA En los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo en razón de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del derecho privado. También en algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de publicidad.

34 MODALIDADES. Suele afirmarse que los actos jurídicos familiares no pueden estar sujetos a modalidades (condición, plazo o cargo). Sin embargo, si ello es exacto para los actos de emplazamiento en el estado de familia, no ocurre lo mismo en los demás actos. La legislación argentina admite explícitamente la designación condicional de tutor (art. 384, Cód. Civil) y considera a la convención prenupcial y a las donaciones nupciales hechas bajo la condición implícita de que se celebre matrimonio válido (arts. 1238, 1240 y 1248, Cód. Civil). Luego, fuera de los actos de emplazamiento en el estado de familia (matrimonio, art. 193, Cód. Civil,; reconocimiento de hijo extramatrimonial, art. 249, Cód. Civil; adopción), no puede afirmarse ni siquiera como principio general que las modalidades no estén admitidas.

35 Los LLAMADOS "CONTRATOS DE DERECHO DE FAMILIA" Es el acto jurídico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadra en ese concepto a los esponsales, el matrimonio, la reconciliación, y el acuerdo de adoptante y adoptado para dejar sin efecto la adopción. En mi concepto, no es prudente llevar el vocablo más allá de las relaciones jurídicas de orden puramente económico.

36 ESPONSALES Recibe la denominación de "esponsales" -o "esponsales de futuro", la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante. Naturaleza jurídica: los esponsales no son un acto jurídico, pero agregan que la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito que genera responsabilidad.

37 RÉGIMEN DE LA LEY Art. 165 del Cód. Civil: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Por tanto, se libra las cuestiones a que dé lugar la ruptura de la promesa a la aplicación de las normas que rigen cada situación en particular, especialmente las de responsabilidad civil extracontractual. CONSECUENCIAS DE LA NORMA: NULIDAD DE LOS ESPONSALES.- los esponsales de futuro, serían nulos su nulidad sería absoluta, declarable de oficio en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio Público en el interés de la ley (art. 1047, Cód. Civil). Si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabría la acción de simulación tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto. Como consecuencia de la nulidad de la obligación de casarse, también serían nulas la cláusula penal pactada entre los prometidos, la constituida por un tercero para asegurar la obligación de contraer el matrimonio, y la donación de tercero en favor de uno de los prometidos sometida a la condición suspensiva de que se produzca la ruptura de los esponsales por causa del otro prometido.

38 ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Cabe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización, pero que si ese incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de la responsabilidad extracontractual. LA SUPUESTA OBLIGACIÓN NATURAL DE REPARAR LOS PERJUICIOS

39 RESTITUCIÓN DE DONACIONES. Las donaciones entre futuros esposos hechas en el contrato de matrimonio y las prometidas o hechas a la mujer por razón del matrimonio están sujetas a la condición implícita de que éste se celebre. Ha de entenderse que el criterio comprende no sólo las donaciones hechas en relación directa con el futuro matrimonio -vivienda, objetos del hogar, etc.-, sino también las que tienen por causa la relación prematrimonial. No se fundan en la culpa o dolo de los prometidos

40 ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA TERCEROS POR LA MUERTE DEL NOVIO Es justo que el culpable de la muerte de uno de los novios cargue con los gastos que el otro ha hecho en vista de un matrimonio que no puede ya celebrarse. Pero, la reparación no podría ir más allá de ese daño material o aun del moral -el hecho afecta evidentemente legítimos afectos del sobreviviente-. DERECHO SUCESORIO INTESTADO EN CASO DE MATRIMONIO "IN EXTREMIS Si el matrimonio es la culminación de una promesa anterior, la circunstancia de que uno de los cónyuges fallezca dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio de una enfermedad que ya padecía en ese momento no es óbice para que el otro lo herede ab intestato.

41 CORRETAJE MATRIMONIAL Actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias matrimoniales". Debe diferenciarse el verdadero corretaje de la simple mediación. OPINIÓN DEL AUTOR.

42 EL MATRIMONIO NOCIONES GENERALES Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración. Lo fundamental es que el matrimonio-fuente o matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado de familia de cónyuges y que el matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntado en un complejo de derechos y deberes que fija el derecho. Este doble significado tiene importancia, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.

43 CARACTERES La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla. La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada por la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Legalidad, desde el punto de vista del matrimonio-acto estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley; o desde el del matrimonio- estado porque los derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.

44 FINES El matrimonio está "ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055, § 1); con lo que actualmente ambos fines tienen la misma importancia. Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio, lo que se explica en razón de su irrelevancia jurídica, aunque no por ello debe dejar de considerarse que los fines del matrimonio civil sean similares a los del matrimonio canónico. Con ese criterio, para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole.

45 NATURALEZA JURÍDICA. - a) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CANÓNICA. b) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CIVIL. c) CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL. d) CONCEPCIÓN MIXTA. e) ACTO JURÍDICO FAMILIAR. CONCLUSIONES. Lo que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio-estado. En cuanto al matrimonio-acto, no parece dudoso que es un acto jurídico familiar. En cambio, el matrimonio- estado es un régimen legal, un complejo de derechos y deberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos como consecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces, como institución jurídica, se trataría de una institución-cosa, y no de una institución- persona como parecen haberlo querido caracterizar Hauriou y Renard.

46 CARÁCTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO. Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su celebración lo convierte en acto complejo. Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de acto complejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral es que ningún juego tiene en la formación del acto la voluntad del oficial público, o la del Estado por él manifestada. Su función se limita a comprobar -por los medios que la ley específicamente le señala- la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la expresión de su consentimiento. Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la no celebración del matrimonio, simplemente está obligado a celebrarlo. En esas condiciones, por más que deba "pronunciar" que los esposos quedan unidos en matrimonio, no puede verse allí una declaración de voluntad sino simplemente la expresión fehaciente de que el acto se ha cumplido en legal forma.

47 REQUISITOS INTRÍNSECOS. IMPEDIMENTOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO. - Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos o de fondo y extrínsecos o de forma. Los requisitos intrínsecos son la ausencia de impedimentos y el consentimiento de aquéllos. Pero su falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. Así, la falta de consentimiento dan lugar a que no exista matrimonio; la configuración de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, a que sea anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud, que puede derivar en otro tipo de sanciones. En cuanto a los requisitos extrínsecos, si no se trata de que el consentimiento sea otorgado ante el oficial público determinado por la ley -cuya ausencia provoca la inexistencia del matrimonio-, su falta de cumplimiento tampoco puede fundar la anulación del matrimonio, según la posición doctrinal más difundida.

48 A) TEORÍA GENERAL DE LOS IMPEDIMENTOS CONCEPTO - Reciben la denominación "de impedimentos" los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, parte del principio de que todas las personas están facultadas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas. Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa. Los impedimentos matrimoniales pueden ser clasificados según diversos criterios.

49 Clases de impedimentos Por la índole de la sanción a que da lugar su inobservancia: Impedimentos dirimentes son aquellos cuya violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio; impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen sólo una función preventiva, de modo que si bien el oficial público que los conoce debe negarse a autorizar la celebración del matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia. Por las personas respecto de las cuales se aplican, pueden ser: absolutos los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como la falta de edad legal, y relativos los que sólo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas, como el parentesco. Por el tiempo de vigencia, se dividen en: perpetuos no están destinados a desaparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados del parentesco. Los temporales están sujetos a extinción por el transcurso de un plazo cierto o incierto. Ejemplos de impedimentos temporales de plazo cierto serían la falta de edad legal o la disolución del matrimonio durante la minoridad, y de temporales de plazo incierto, el matrimonio anterior subsistente, que cesa por la muerte del cónyuge. Finalmente, pueden ser: Dispensables son los que pueden ser removidos mediante la autorización de contraer matrimonio (dispensa) otorgada por determinada autoridad; los indispensables no pueden ser removidos de manera alguna.

50 Los efectos de los impedimentos matrimoniales son los siguientes: a) SON CAUSA DE OPOSICIÓN AL MATRIMONIO Y DE DENUNCIA. La oposición sólo puede tener por motivo la existencia de impedimentos; también puede tener lugar, sobre la base de los impedimentos dirimentes, la denuncia de su existencia al oficial público (art. 178, Cód. Civil, texto según ley ). b) SON CAUSA DE NEGATIVA DEL OFICIAL PÚBLICO A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. El oficial público que tiene conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o impediente, debe negarse a celebrar el matrimonio (art. 195, Cód. Civil). c) DAN LUGAR A SANCIONES CIVILES. Son ellas, la nulidad del matrimonio en el caso de los impedimentos dirimentes, y sanciones diversas en los impedientes. d) DAN LUGAR A SANCIONES PENALES. El Código Penal tipifica en los arts. 134 a 137 los delitos de matrimonios ilegales. Son ellos: 1) la celebración de matrimonio a pesar de saber ambos contrayentes que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta, reprimida con prisión de uno a cuatro años (art. 134); 2) la celebración del matrimonio a pesar de saber uno de los contrayentes que existe tal tipo de impedimento, cuando oculta esa circunstancia al otro, con prisión de dos a seis años (art. 135, inc. 1); 3) la autorización del matrimonio por el oficial público a pesar de saber de la existencia de los antedichos impedimentos, con igual pena que la establecida en cada caso (art. 136, párr. primero); 4) la autorización del matrimonio por el oficial público que ignora la existencia de tales impedimentos como consecuencia de no haber llenado los requisitos prescriptos por la ley para la celebración, con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos (art. 136 y ley ), y 5) el consentimiento para el matrimonio de un menor impúber por su representante legítimo, con igual pena (art. 137).

51 B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES CONSANGUINIDAD "1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2) la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos". AFINIDAD. - El inc. 4 del art. 166 considera como impedimento "la afinidad en línea recta, en todos los grados". No hay, pues, obstáculo para el matrimonio con afines en línea colateral. Su carácter es permanente. PARENTESCO ADOPTIVO "El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incs. I, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptado y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada". FALTA DE EDAD LEGAL. LA DISPENSA ambos 18 años. La ley en el nuevo art. 167 del Cód. Civil: "Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor". LIGAMEN. - art. 166, inc. 6, "el matrimonio anterior mientras subsista". Es independiente de la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio en vida de los esposos, pues la posibilidad de disolver el matrimonio mediante el divorcio vincular no excluye la imposibilidad legal de contraer nuevas nupcias en tanto no se produzca la disolución de las anteriores. CRIMEN. - "haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges". PRIVACIÓN DE LA RAZÓN. - El art. 9, inc. 7, de la ley de matrimonio civil, consagró como impedimento matrimonial la locura, y el art. 166, inc. 8, Cód. Civil (reformado por la ley ), contempla "/a privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere". SORDOMUDEZ. no se trata de un verdadero impedimento, pues si el sordomudo no ha expresado inequívocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento.

52 C) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES 1.IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS. a) EL IMPEDIMENTO DE LEPRA EN LA LEY ARGENTINA; SU SUPRESIÓN. b) EL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD VENÉREA c) EL PROBLEMA DEL SÍDA. d) CERTIFICADO PRENUPCIAL. 2.FALTA DE AUTORIZACIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES: "Si se hubieren casado [los menores] sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación". 3.FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA. – El art. 171 del Cód. Civil (texto según ley ), dispone: "El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor". 4.DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DURANTE LA MENOR EDAD. - La nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad".

53 D) PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS SITUACIÓN DE MILITARES Y DIPLOMÁTICOS. - Fuera de los impedimentos establecidos por la ley civil, existen prohibiciones de orden administrativo relativas al matrimonio, que no configuran impedimentos; son las que se refieren a los militares y a los diplomáticos. Los militares necesitan autorización de sus superiores para contraer matrimonio (art. 681, Cód. de Justicia Militar), y si lo celebran sin ella se hacen pasibles de sanciones que alcanzan hasta la destitución (reglamento para la justicia militar, art. 348). Planteada judicialmente la inconstitucionalidad de esas normas, la Cámara Federal de Córdoba negó que estuvieran en pugna con la Constitución, pero dejó sin efecto la destitución del militar que se había casado sin autorización, dispuesta por aplicación de aquéllas, por considerar irrazonables los motivos aducidos por el Ejército para denegar dicha autorización3. En cuanto a los diplomáticos, deben solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto para contraer matrimonio (ley , art. 21, inc. r). A su vez, el art. 93 de la misma ley establece, para el caso de que los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación se casen con ciudadanos extranjeros, la obligatoriedad de que estos últimos asuman el compromiso de obtener la ciudadanía argentina. La transgresión de esas disposiciones únicamente tiene consecuencias en el orden disciplinario administrativo. Mas como no son impedimentos, no pueden dar lugar a oposición a la celebración del matrimonio, ni a negativa del oficial público a autorizarlo, ni a sanciones a los contrayentes ni al oficial público.

54 a) EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Se manifiesta externamente, como regla general, mediante la declaración de uno y otro de los futuros esposos de querer tomarse respectivamente por marido y mujer. En el derecho argentino, el consentimiento debe ser expresado por los contrayentes, en principio, ante el oficial público encargado del registro civil (art. 188), y en casos excepcionales, ante un funcionario judicial (art. 196). La recepción del consentimiento por tales funcionarios es un requisito esencial para la existencia del matrimonio (art. 172).

55 B) PROHIBICIÓN DE IMPONER MODALIDADES El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple, no puede estar sujeto a modalidades. Importa: exclusion de ellas e inadmisibilidad de todo pacto que altere derechos derivados del matrimonio. El art. 193, parte primera, del C.C, dispone: "La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos, no puede someterse a modalidad alguna". SOLUCIÓN EN CASO DE IMPONERSE MODALIDAD: "Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio''. art. 193

56 C) MATRIMONIO ENTRE AUSENTES Es posible que el consentimiento matrimonial sea otorgado sin que uno o ambos contrayentes concurran personalmente al acto de la celebración. Se presenta entonces el "matrimonio entre ausentes", Dentro del género matrimonio entre ausentes, deben distinguirse las siguientes especies: a) el matrimonio por correspondencia, en el que uno de los contrayentes envía su consentimiento por carta; b) el matrimonio por poder, en el cual el consentimiento de uno de los contrayentes, o de ambos, es expresado por su mandatario o sus mandatarios. Una variante de esta especie es el matrimonio por nuncio, en el cual éste se limita a transmitir la voluntad del contrayente, sin poder modificarla ni postergarla, y c) el matrimonio a distancia, o sin comparecencia personal, en el que uno de los contrayentes -ausente de su residencia habitual expresa el consentimiento ante una autoridad competente especial y el otro ante la ordinaria.

57 RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE MATRIMONIO. – El art. 1881, inc. 5, del Cód. Civil, enunció entre los actos para los cuales son requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre del mandante. El art. 15 de la ley de matrimonio civil fijaba únicamente dos requisitos que debía reunir el poder para contraer matrimonio: ser un "poder especial" y designarse "expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio". RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1962 Y LA LEY La Convención no tolera el matrimonio por poder en ningún caso y sólo acepta el denominado "matrimonio a distancia" o "sin comparecencia personal". Así resulta de que, en principio, el consentimiento debe ser otorgado por los contrayentes "en persona" y "ante la autoridad competente" ordinaria (art. 1, párr. primero), y en circunstancias excepcionales ante "otra autoridad competente". La ley pone fin a toda duda, pues deroga el art. 1881, inc. 5, del Cód. Civil, y adopta los nuevos textos de los arts. 173 y 174, que legislan el matrimonio a distancia:

58 D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL El art. 175 del Cód. Civil establece: "Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega".

59 1) VIOLENCIA VIOLENCIA FÍSICA. - Violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la celebración del acto (art. 936, Cód. Civil). VIOLENCIA MORAL. Existe "cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos" (art. 937, Cód. Civil); los requisitos: A. INJUSTAS AMENAZAS B. FUNDADO DEL TEMOR C. INMINENCIA Y GRAVEDAD DEL MAL D. BS. SOBRE LOS QUE RECAE. E. RELACIÓN CAUSAL. VIOLENCIA DE UN TERCERO: la violencia que debe tenerse en cuenta en el matrimonio es tanto la proveniente del otro contrayente como la de un tercero. ESTADO DE NECESIDAD: ni aun en severas condiciones de apreciación es posible admitir que el consentimiento matrimonial esté viciado por el estado de necesidad. TEMOR REVERENCIAL: no tiene efectos en los actos jurídicos en general, tampoco los tiene en cuanto al matrimonio (art. 940, Cód. Civil). Lo que la ley deja a un lado es el temor que deriva de la existencia de tal tipo de vinculación, situación subjetiva de quien lo sufre, pero no el ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de violencia previstas, que nada impide que sea ejercida por las mismas personas con respecto a las cuales podría existir el temor reverencial. RAPTO. Nuestra ley no lo contempla como impedimento ni como causal especial de vicio consensual que dé lugar a la anulabilidad del matrimonio. Luego, carece de efectos por sí solo; ha de probarse la fuerza o intimidación para que se configure el vicio. SEDUCCIÓN: no es por sí sola causal de nulidad, pues la falta de venia paterna no es impedimento dirimente sino impediente-, de modo que sólo podría llegar a serlo si reuniese los caracteres del dolo.

60 2) ERROR RÉGIMEN DE LA LEY La redacción dada al art. 175 por la ley incluye el "error acerca de la persona del otro contrayente" y el "error acerca de las cualidades personales" de éste, con los requisitos que señala. El segundo, amplía el error a todas las cualidades sustanciales del individuo, al establecer que existe "si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía", y que ''el juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien la alega". La fórmula elegida no deja lugar a dudas acerca de que este error debe ser determinante, así como excusable. En este último aspecto, concuerda con el art. 929 del Cód. Civil, que dice: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". También fija claras pautas para la valoración judicial del carácter esencial del error. Es obvio que no puede invocarse el error sobre la situación patrimonial del otro contrayente, ya que no se trata de una causa legítima que funde la expresión del consentimiento matrimonial.

61 3) DOLO El art. 16 de la ley de matrimonio civil admitió el dolo como vicio del consentimiento matrimonial. El criterio fue mantenido en la redacción dada al art. 175 del Cód. Civil por la ley Toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee" para conseguir la celebración del matrimonio (art. 931, Cód. Civil), como igualmente omisión dolosa, es decir, "reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civil). Es preciso: a)QUE SEA GRAVE. b)QUE SEA LA CAUSA DETERMINANTE DEL ACTO. c)QUE NO HAYA HABIDO DOLO POR AMBAS PARTES. ES DECIR, DOLO RECÍPROCO El dolo proveniente de un tercero debe ser tenido en cuenta, lo mismo que el causado por la otra parte (art. 935, Cód. Civil), y aun cuando no lo conozca ésta. Finalmente, fuera de las condiciones generales del dolo, establecidas en el Código Civil, cabe requerir que el engaño verse sobre causas legítimas del consentimiento matrimonial, ya que de lo contrario no existiría interés digno de la protección legal.

62 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DEL ACTO MATRIMONIAL NO ACEPTADOS RESERVA MENTAL. -Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realización del acto, o bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente. SIMULACIÓN. - La simulación, o reserva mental bilateral, no constituye un vicio del consentimiento, pero es un vicio del acto jurídico capaz de dar lugar a su nulidad. En nuestro ordenamiento jurídico, según mi opinión, no cabe duda alguna acerca de la inadmisibilidad de la nulidad del matrimonio por simulación. En primer lugar, porque se presume iuris et de iure la concordancia de la voluntad real con la declarada. En segundo término, por la inestabilidad del vínculo a que podría dar lugar su admisión. Y, finalmente, por aplicación del principio según el cual no hay otras nulidades matrimoniales que las consagradas explícitamente en la ley. Por otra parte, resultaría inadmisible tolerar que se acudiera a la intervención de la autoridad estatal para consumar fines extraños a la institución matrimonial que ésta legisla, obteniendo su protección, y desligándose de ella cuando tales fines se han obtenido y se pretende hacer prevalecer la voluntad oculta.

63 E) VENIA PARA EL MATRIMONIO DE INCAPACES La venia es el medio de superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexión por parte de quienes no se hallan en condiciones de manejarse por sí mismos con entera libertad en la vida civil. Se trata de un simple acto lícito semejante a los actos jurídicos, y más concisamente una exteriorización de voluntad. El art. 168: "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce, o, en su defecto, sin el del juez". El orden de las personas que deben otorgar la venia a los menores de edad es el siguiente: 1°) los padres, si ambos ejercen la patria potestad, o el que la ejerce, en caso contrario; 2o) por muerte o incapacidad de ambos padres, el tutor, y 3o) a falta de tutor, el juez. La venia, debe ser dada para el matrimonio con una persona determinada; no cabe admitir la autorización general para contraer matrimonio.

64 JUICIO DE DISENSO. - Es la actuación judicial que tiene lugar cuando el menor no se conforma con la oposición de sus padres o su tutor, y lleva la cuestión a conocimiento de los tribunales para que éstos decidan si la oposición es o no fundada. CAUSAS DE NEGATIVA. - El art. 169 del Cód. Civil, determina: "En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa...". Dichos motivos pueden ser los siguientes: a) La existencia de alguno de los impedimentos legales (art. 169, ínc. 1). b) La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse (art. 169, inc. 2, Cód. Civil). c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor (art inc. 3). d) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (inc. 4). La enumeración del art. 169 debe ser considerada taxativa.

65 REQUISITOS EXTRÍNSECOS: FORMA Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO A) ANTECEDENTES CÓDIGO CIVIL. - El matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones de la Iglesia y estaba regido por ellos en cuanto a impedimentos y sus dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad (arts. 167, 168, 201, 221 y 225). También se hallaban sometidos al derecho canónico los matrimonios mixtos celebrados con autorización de la Iglesia Católica (arts. 180, 182, 201, 221 y 225); si estos matrimonios se celebraban ante sacerdotes disidentes eran nulos, salvo que inmediatamente fueran celebrados también ante el párroco católico (art. 181). En cuanto a los matrimonios entre no católicos, se admitía su validez si eran celebrados de conformidad con el Código y según las leyes y ritos de la comunidad religiosa a la cual pertenecían los contrayentes (art. 183). En estos casos, las causas de divorcio y nulidad competían a los tribunales civiles (arts. 204 y 227). De manera que bajo este régimen sólo estaba admitido el matrimonio religioso; subsistió la situación de que las personas que no pertenecían a ninguna comunidad religiosa, las que profesaban cultos no organizados en el país, y aquellas de distinto credo de las cuales ninguna fuese católica, no tenían medio de contraerlo. LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LEY La ley incorporó las normas sobre matrimonio civil al Código Civil. En el régimen vigente, el único matrimonio reconocido es el celebrado ante el oficial público designado por la ley. Por tanto, no habría ahora obstáculo para contraer solamente matrimonio religioso, pero tal acto carecería de efectos civiles. B) PUBLICIDAD PREVIA

66 C) CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO DILIGENCIAS PREVIAS. -Son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma. Consisten, esencialmente, en la expresión de la intención de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (arts. 186 y 187, Cód. Civil, textos según ley ). "Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener: 1) Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si lo tuvieren. 2) Su edad. 3) Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. 4) Su profesión. 5) Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio. 6) Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento v la causa de su disolución. Elementos que los futuros esposos deben presentar Son: "1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su anterior cónyuge". "2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la prestaran en el acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial público, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego". "3) Dos testigos "4) Los certificados médicos prenupciales".

67 OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO El art. 176 del Cód. Civil (texto según ley ) expresa: "Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más trámite". Además, el art. 177 añade: "El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos". 3) Al adoptante v adoptado en la adopción simple". 4) A los tutores o curadores. 5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos". La oposición debe ser deducida ante el oficial público que haya de celebrar el matrimonio, desde la iniciación de las diligencias previas, es decir, desde la presentación de la solicitud o el levantamiento del acta a que se refiere el art. 186, hasta la celebración del matrimonio (arts. 179 y 180. Cód. Civil, textos según ley ). Puede ser deducida verbalmente o por escrito, y en ella debe expresarse: "1) el nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; 2) el vínculo que lo liga con alguno de los esposos; 3) el impedimento en que funda su oposición; 4) los motivos que tenga para creer que existe el impedimento; 5) si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias". Si los tiene, "deberá presentarlos en el mismo acto"; de lo contrario, expresar "el lugar donde estén, y detallarlos, dando noticia de ellos". Si la oposición se deduce verbalmente. el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que debe firmar con el oponente, o con quien firme a su ruego si aquél no supiere o no pudiere firmar. Si se deduce por escrito, debe transcribirla "en el libro de actas con las mismas formalidades" (art. 181, Cód. Civil, texto según ley ). Si es deducida en forma, el oficial público debe dar conocimiento de ella a los futuros esposos. Si uno de éstos o ambos reconocen la existencia del impedimento, se hace constar en el acta y no se celebra el matrimonio (art. 182). Si no lo reconocen, deben expresarlo dentro de los tres días de la notificación al oficial público, quien debe levantar acta, remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, y suspender la celebración del matrimonio. Los tribunales deben sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local, y remitir copia de la sentencia al oficial público (art. 183). Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que rechaza la oposición, puede celebrarse el matrimonio; si, por el contrario, se declara la existencia del impedimento que funda la oposición, no puede celebrárselo. En uno y otro caso, el oficial público debe anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (art. 184).

68 DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. - Fuera de la oposición, la ley autoriza a cualquier persona a denunciar la existencia de impedimentos. El oficial público que recibe la denuncia debe remitirla al juez en lo civil, quien debe dar vista al Ministerio Público para que éste, dentro de tres días, deduzca oposición o manifieste que la denuncia es infundada (art. 185, C.C). FORMA ORDINARIA DE CELEBRACIÓN. - El Código no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas y el acto de la celebración del matrimonio. Art 188 "El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales". "Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos". "En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los arts. 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio". De modo que el acto consta de tres etapas: a) la lectura de las disposiciones del Código referentes a los derechos y deberes de los esposos; b) la prestación verbal del consentimiento, sucesivamente por uno y otro contrayente, ante el oficial público, y c) el pronunciamiento de la unión por parte de éste, en nombre de la ley. Pero de esas tres etapas, la única que reviste carácter esencial para la existencia del matrimonio es la segunda. Respecto de la prestación del consentimiento por los contrayentes, en principio debe ser verbal y en idioma nacional.

69 El art. 189 establece: "Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que este Código requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración auténtica". De la celebración del matrimonio debe levantarse (en los libros del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) un acta, cuyo testimonio será el medio normal de prueba de la celebración, que deberá contener: 1) La fecha en que el acto tiene lugar. 2) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes. 3) El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos. 4) El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado. 5) El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que es requerido. 6) La mención de si hubo oposición y de su rechazo. 7) La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley. 8) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto". Además, en el caso en que el consentimiento hubiese sido otorgado a distancia por uno de los contrayentes, el acta debería hacer mención del instrumento por el cual se hubiese otorgado dicho consentimiento por el ausente, y su testimonio debería archivarse en la oficina (art. 22, decr. ley 8204/63). Según el art. 192, "el acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo". La negativa a firmar de alguno de los esposos no afectaría la regularidad del acto, que habría quedado cumplido con la prestación verbal del consentimiento; en tal caso, el oficial público debería dejar constancia de la negativa, sin perjuicio de que ella pueda constituir un antecedente valioso para una acción de nulidad basada en un vicio de la voluntad. El art. 194 añade: "El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedirá en papel común y tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributarán impuesto de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos''.

70 FORMA EXTRAORDINARIA La ley civil ha incluido entre sus disposiciones la posibilidad de una forma de celebración excepcional, el llamado "matrimonio in articulo mortis". A su respecto el art. 196 del Cód. Civil (texto según ley ) expresa: "El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 19 y la remitirá al oficial público para que la protocolice''.

71 D) PRUEBA DEL MATRIMONIO MATRIMONIOS POSTERIORES A LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Art 197: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez. esa imposibilidad". La demostración de la imposibilidad de presentar la partida de matrimonio habilita a los interesados a demostrar la celebración del acto recurriendo a cualquier medio probatorio, pero de la prueba producida debe resultar que efectivamente el acto fue otorgado. Sin embargo, es criterio generalizado el de que la celebración puede ser acreditada no sólo por pruebas directas sino también por pruebas indirectas.

72 MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. La ley del lugar de celebración del matrimonio rige a éste tanto con relación a su forma como en cuanto a su prueba. En tal sentido, el art. 159, establece: "Las condiciones de validez... extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen", y el art. 161: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración". El derecho extranjero debe ser probado por quien invoca el matrimonio. La prueba supletoria se rige también por la ley del lugar de celebración, aunque numerosos fallos estimaron probado el matrimonio por aplicación de la ley argentina. Se ha sostenido, además, que por aplicación del art. 14, inc. 4, del Cód. Civil, si existe colisión entre la ley extranjera y la argentina acerca de la eficacia de la prueba del matrimonio (especialmente la supletoria) cabría la aplicación de la segunda.

73 NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO: TRASCENDENCIA Y RÉGIMEN

74 INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO FRANCÉS. "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" y, se extrajo la conclusión de que si no hay matrimonio, no es que éste sea nulo sino inexistente. DOCTRINA NACIONAL. - La mayor parte de los autores nacionales ha acogido la doctrina de la inexistencia del matrimonio. Art. 172: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo"; si tales requisitos son necesarios para la existencia, es claro que su ausencia determina la inexistencia, de modo que es innegable la recepción de la teoría respectiva por la ley argentina. Por lo demás, el párr. segundo indica: "El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado buena fe...", con lo que también señala una de las diferencias esenciales con la anulación del matrimonio, que puede dejar subsistentes ciertos efectos de la unión, sea en razón de la buena fe de los contrayentes, sea en protección de terceros de buena fe. CASOS DE INEXISTENCIA. - Del art. 172 resulta la necesidad de que se reúnan el consentimiento de ambos, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los matrimonios. Su ausencia determina, pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

75 CAUSAS DE NULIDAD MATRIMONIAL Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS. a) La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047, parte primera, Cód. Civil); la relativa no puede serlo en ningún caso (art. 1048). b) La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Fiscal, en el solo interés de la moral o de la ley (art. 1047, parte tercera, Cód. Civil); la relativa, no (art. 1048). c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, parte segunda, Cód. Civil); la relativa, sólo por aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida por la ley (art. 1048). d) Los actos afectados de nulidad absoluta no son susceptibles de confirmación (art. 1047, parte cuarta, Cód. Civil); los viciados de nulidad relativa, sí (art. 1058). e) La acción de nulidad absoluta es irrenunciable; la de nulidad relativa es renunciable (arts. 18 y 872, Cód. Civil). f) La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; la de nulidad relativa está sujeta a la prescripción ordinaria decenal (art. 4023, párr. segundo, Cód. Civil), salvo que existan normas que impongan la prescripción abreviada (casos de los arts y 4031, Cód. Civil).

76 CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES a) En los actos jurídicos en general, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez si aparece manifiesta en el acto art. 1047, párr. primero, Cód. Civil). La nulidad absoluta del matrimonio o puede ser declarada de oficio por el juez, ya que nunca parece manifiesta en el acto, sino que requiere alguna prueba extrínseca: la partida de matrimonio anterior en el caso de ligamen, as partidas que justifiquen el parentesco, o la prueba del rimen. Así resulta claramente de los arts. 219, parte segunda, y 239, párr. último, del Cód. Civil (texto según ley ). b) La nulidad de los actos jurídicos en general puede ser intentada por vía de acción u opuesta como excepción (art bis, Cód. Civil); la nulidad del matrimonio sólo puede ser declarada en virtud de acción intentada por los legitimados para hacerlo, pues si se admitiese su oposición como excepción se desvirtuaría el sistema de la ley que establece limitaciones precisas a esa legitimación. c) En los actos jurídicos en general, el Ministerio Público sólo puede pedir la declaración de la nulidad absoluta, ya que dicho Ministerio actuaría en el solo interés de la moral o de la ley (arts. 1047, parte tercera, y 1048, Cód. Civil). En el matrimonio, el Ministerio también puede pedir la nulidad relativa por privación de la razón (arts. 220, inc. 2, parte segunda, y 177, inc. 5, Cód. Civil, textos según ley ). d) La nulidad absoluta de los actos jurídicos puede ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, parte segunda, Cód. Civil). La nulidad absoluta del matrimonio sólo puede ser demandada por personas determinadas, y no por otras, por más interés que tengan (art. 219, parte segunda, Cód. Civil, texto según ley ). e) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es renunciable, y su renuncia la extingue. La acción de nulidad de matrimonio es renunciable, pero la renuncia de uno de los interesados no extingue la acción ni impide su ejercicio en caso de haber otros legitimados que no la hayan renunciado. f) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es prescriptible; la de nulidad relativa del matrimonio es imprescriptible. g) Los actos afectados de nulidad relativa pueden indudablemente ser confirmados en forma expresa; se discute si esa posibilidad existe con respecto al matrimonio (ver § 157).

77 CAUSAS DE NULIDAD ABSOLUTA. Las causas de nulidad absoluta son los impedimentos de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, de ligamen y de crimen (art. 219, Cód. Civil, que remite al art. 166, incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7, textos según ley ). Según la parte segunda del primero de los mencionados artículos, "la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio", esto es, por el cónyuge anterior de uno de los contrayentes, por los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, por sus tutores y curadores, y por el Ministerio Público (art. 177, Cód. Civil, texto según ley ) Art. 239, párr. último, establece expresamente que la anulación debe ser el resultado de un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo, con lo que se excluye la anulación de oficio.

78 CAUSAS DE NULIDAD RELATIVA. - La nulidad relativa del matrimonio tiene lugar, cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes -falta de edad legal y privación de la razón-, con el consentimiento viciado, o mediando impotencia de uno de los cónyuges o de ambos.

79 FALTA DE EDAD LEGAL. Según el art. 220, inc. 1, es causa de nulidad relativa el impedimento del art. 166, inc. 5, es decir, el de falta de edad legal de alguno de los contrayentes. En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 220, inc. 1, parte segunda), que son su padre o su madre que estuviesen en el ejercicio de la patria potestad y, por tanto, de la representación del menor en el momento del matrimonio, su tutor, y el defensor de menores, que desempeña su representación promiscua. La acción es negada, pues, al contrayente no afectado por el impedimento. Conforme a la parte última del art. 220, inc. 1, No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido".

80 PRIVACIÓN DE RAZÓN El art. 220, inc. 2, determina que es causal de nulidad relativa el impedimento del art. 166, inc. 8, la privación permanente o transitoria de la razón. Establece en este caso el inciso que "la nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio [es decir, los ascendientes, descendientes y hermanos de uno de los cónyuges, el curador del demente y el Ministerio Público]. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad". Este art. no comprende ahora sólo la demencia sino también la privación transitoria de la razón, que puede tener lugar por circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica, por drogas, el sonambulismo o la hipnosis, por ejemplo. Quien demanda la anulación del matrimonio debe demostrar la existencia del impedimento. El contrayente no afectado por éste que demanda la anulación debe probar, además, que ignoraba la privación de razón del otro en el momento de contraer el matrimonio, ya que se trata de un requisito positivo para demandar la nulidad, o un presupuesto de hecho para la aplicación de la norma. En cambio, la continuación de la cohabitación después de conocer el verdadero estado mental del cónyuge es una confirmación tácita que hace caducar la acción de nulidad, de manera que no es el actor quien debe probar que esa cohabitación no continuó, sino el demandado que opone la defensa de confirmación o caducidad quien ha de acreditar la continuación. En cuanto a la acción deducida por el que recupera la razón, no es necesario que pruebe que no continuó la cohabitación tras ese hecho; también en este caso la continuación de la cohabitación es un supuesto de caducidad oponible como defensa, por lo que su prueba incumbe al que se opone a la anulación. Según los textos antes citados, la caducidad de la acción se produce, para el privado de razón, por continuar la vida marital después de recobrarla; para el otro, por continuar la vida marital después de conocer el estado mental del primero. Lo que la ley exige es que no se continúe la vida marital una vez que el privado de razón se recupera y advierte que está unido con quien no habría querido casarse si hubiese estado lúcido, o después de que el otro contrayente llega al convencimiento de la enfermedad que afecta a su consorte. Si en esas circunstancias se continúa la convivencia conyugal, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido, se lo confirma tácitamente y la acción no puede ser ejercida. Respecto del significado de la expresión "vida marital", es la convivencia en un mismo hogar como marido y mujer, y no el mantenimiento de relaciones sexuales; la abstención de éstas es indiferente si los esposos viven y actúan públicamente como tales, lo mismo que sería intrascendente la unión sexual sin convivencia.

81 En cuanto a la situación de los terceros frente a los hechos que pueden dar lugar a la caducidad de la acción, entiendo que deben hacerse ciertas distinciones. Para el curador del insano, la acción se extingue por la recuperación de la salud mental de su curado, pues en tal situación no tendría razón de ser su intervención ni aun cuando no se hubiera levantado la interdicción, porque entonces lo que corresponde es que se decrete la rehabilitación y actúe el propio interesado; en cambio, es para él indiferente la confirmación por el otro cónyuge, ya que su deber es defender al insano sometido a su cúratela. Para los parientes del afectado, lo decisivo es la confirmación por éste; puesto que se supone que actúan en defensa de su interés, la continuación de la vida marital después de desaparecer el impedimento excluye terminantemente su acción, aun cuando también podría estimarse que no deberían actuar si se ha recuperado, pero no ha confirmado el matrimonio, ya que entonces no hay obstáculo para que demande el interesado directo. Para los parientes del no afectado, la caducidad se produciría como consecuencia de la confirmación por éste. En cuanto al Ministerio Público, como el interés que determina su intervención es el del insano, se hallaría en la misma situación que el curador.

82 IMPOTENCIA El art. 220, inc. 3, establece una causal de nulidad relativa propia del matrimonio, la impotencia de uno de los contrayentes. Resulta perfectamente claro que la impotencia a que la ley se refiere es la imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia caeundi), y no la imposibilidad de generar (impotentia generandi), que es esterilidad, y no impotencia. El texto vigente suprime esa enunciación de requisitos, previendo ahora la "impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos" (art. 220, inc. 3, parte primera). Contempla así también la posibilidad de que la impotencia sea común y no atribuible exclusivamente a uno de los contrayentes. No es necesario que la impotencia responda a causas orgánicas ("impotencia física"). También se admite la llamada "impotencia psíquica", es decir, la que no deriva de causas de esa índole. La acción de nulidad corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos (art. 220, inc. 3, parte segunda), a cuyo cargo está la prueba. Con respecto a la prueba a producir en el proceso, es fundamental el peritaje médico para demostrar la potencia o impotencia de los cónyuges. También puede versar sobre la virginidad de la mujer, que a falta de motivos físicos o psíquicos que a su respecto impidan la unión importa una presunción de impotencia del marido. Pero la falta de virginidad de la mujer no es obstáculo para acreditar que el marido es impotente, pues puede haberla perdido antes del matrimonio. En cuanto a la negativa a aceptar el sometimiento al examen pericial, puede constituirse en una seria presunción contraria a la parte que así procede. En mi opinión, la caducidad se produce si el afectado recupera su potencia sexual y la consumación del matrimonio tiene lugar.

83 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. Art. 175, conforme al art. 220, inc. 4, parte segunda: 'La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia". Por tanto, la voluntad de continuar la vida en común a pesar del vicio consensual debe ser inequívoca a fin de que los plazos comiencen a correr. La prueba del vicio consensual debe ser suministrada por quien demanda la anulación del matrimonio. La continuación de la cohabitación por un plazo posterior a la cesación de la violencia o al conocimiento del error o el dolo implica una causa de caducidad de la acción, un hecho que basa una defensa; por tanto, entiendo que su prueba incumbe al demandado y que no es exigible al actor que demuestre haber interrumpido la cohabitación en el plazo legal.

84 EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. - LOS problemas derivados de la extinción de la acción de nulidad del matrimonio son de los que más dividen a la doctrina en esta materia. El primero de ellos es el referente a si la acción de nulidad relativa es o no prescriptible, puesto que existe conformidad en el sentido de que no lo es la de nulidad absoluta. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, considero imprescriptible la acción de nulidad de matrimonio. La aplicación práctica de los principios corrobora el criterio de que la acción de nulidad del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede producirse su caducidad por muerte de uno de los esposos (consolidación) o por confirmación.

85 MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS El sistema actual es el siguiente: a) La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser entablada. b) Como primera excepción, el cónyuge del matrimonio anterior del bigamo puede entablar la demanda de nulidad del celebrado por éste con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el bigamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, a la acción de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior; luego, por vía de reconvención puede llegar a anularse el matrimonio anterior, aun cuando la acción hubiese en principio caducado por muerte del bigamo. c) Como segunda excepción, el segundo cónyuge del bigamo puede pedir la anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquél. d) Como tercera excepción, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno de ellos o de ambos, cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es presupuesto de otra acción. Carecen de esta facultad quienes no tengan derecho alguno que proteger por vía de la anulación, los hermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público. Por último, no cambia la solución anterior relativa a la muerte de uno de los esposos durante la sustanciación del proceso de nulidad.

86 CONFIRMACIÓN : la confirmación sólo puede producirse en la nulidad relativa. No existe obstáculo para aceptar la confirmación expresa, la que tendría lugar cuando por escrito se hace declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art del Cód. Civil, y cuando la acción de nulidad relativa la entabla un tercero y se transa en favor de la validez del matrimonio. No requiere nueva celebración ante el funcionario del registro civil; si así se procediera, se trataría de un nuevo matrimonio, y no de la confirmación del anterior. La confirmación tácita se da, especialmente, en los casos de continuación de la cohabitación después de ocurridas determinadas situaciones o transcurridos ciertos plazos: continuación de la cohabitación tras el cumplimiento de la edad legal para contraer matrimonio (art. 220, inc. 1, parte tercera); después de cesada la propia falta de razón o conocida la del otro contrayente (art. 220, inc. 2, tercera parTE); después del transcurso del plazo de treinta días desde la cesación de la violencia o el conocimiento del error (art. 220, inc. 4 in fine); o después de la cesación de la impotencia. Además, serían supuestos de confirmación tácita -con arreglo al art del Cód. Civil- actos de ejecución voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio que da lugar a su nulidad. Tales serían los de intimación de uno de los cónyuges al otro de reanudar la convivencia interrumpida sin causa, o el reclamo de uno de divorcio. Por último, según Díaz de Guijarro, la confirmación ipso iure del matrimonio tiene lugar automáticamente, por efecto de la ley, en el caso de los menores, cuando la mujer concibe

87 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO PRINCIPIOS GENERALES. -Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto. Prodúcese, pues, el mismo efecto básico de la anulación de los actos jurídicos en general, el de que la sentencia "'vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050, Cód. Civil), sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y sólo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule, es decir, que el acto sea provisionalmente válido hasta la sentencia de anulación, como también ocurre en los actos jurídicos anulables (art. 1046, Cód. Civil). Por tanto, mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula. El efecto retroactivo de la sentencia hace que medie una sensible diferencia entre la anulación y la disolución del vínculo matrimonial, aunque ésta pueda producirse por sentencia judicial: la sentencia de disolución no es declarativa sino constitutiva, no produce efectos retroactivos al momento de la celebración del matrimonio sino que los produce para el futuro. La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulable. En tal sentido, dispone el art. 226 del Cód. Civil (texto según ley ), que "en todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges". Sin embargo, en el régimen patrimonial del matrimonio actualmente vigente, su campo de aplicación es muy limitado: aparentemente, su única trascendencia tendría lugar con relación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en el art. 6° de la ley , quienes conservarían contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anulación del matrimonio. La buena fe del tercero se presume. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar. Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. "si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada". Es ésta otra excepción al principio del efecto retroactivo de la nulidad

88 MATRIMONIO PUTATIVO Hay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cónyuges ha procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inválido, y tiene ese carácter hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad Art. 224: "La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo". El concepto legal de buena fe es claro cuando la nulidad deriva de un impedimento dirimente. Consiste en la ignorancia o error de hecho -excusables o provocados por dolo- sobre la existencia del impedimento, en el acto de celebración. Tiene mala fe el impotente que conoce su defecto al casarse. En los vicios de error y dolo, el que se casa sabiendo que el otro contrayente incurre en error o padece dolo. En el caso de violencia, sólo puede serlo el que ejerce la violencia sobre el otro, o quien sabe que un tercero la ejerce. En nuestro derecho, la teoría del matrimonio putativo es claramente inaplicable al matrimonio inexistente. La simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe La buena fe se presume y es la mala fe la que debe ser demostrada. Sin embargo, el principio de que la buena fe se presume -con las precisiones establecidas por la doctrina, esto es, la posibilidad de desvirtuar esa presunción por cualquier medio de prueba, inclusive la de presunciones, o por las propias circunstancias del caso

89 BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES. CONSECUENCIAS. Produce los efectos del matrimonio válido con respecto a los cónyuges, hasta la sentencia de anulación, y en relación con los hijos concebidos antes de dicha sentencia, definitivamente. Así resulta del art. 221, parte primera, del Cód. Civil, que expresa: "Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido".

90 a) RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES. 1) DERECHOS Y DEBERES DERIVADOS DEL MATRIMONIO. En principio, cesan todos los derechos y deberes que produce el matrimonio (art. 221, inc. 1, parte primera). No existen ya, pues, los deberes de fidelidad, de cohabitación, ni de asistencia moral. Sólo el deber de alimentos subsiste en forma limitada. 2) ALIMENTOS. Se mantiene "la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art. 209". La obligación es indistinta para el hombre y la mujer, pero sólo rige en caso necesario, es decir, cuando el que pide los alimentos carece de recursos propios suficientes y de posibilidad razonable de procurárselos (art. 209). 3) Uso DEL APELLIDO MARITAL. El derecho de la mujer de añadir al suyo el apellido de su marido cesa al anularse éste. Sin embargo, el art. 11 de la ley ha introducido una excepción, al permitir que continúe usándolo la mujer de buena fe que tuviese hijos. 4) EMANCIPACIÓN. art. 132 dice: "En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe".

91 b) RESPECTO DE LOS BIENES 1)DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Según el art. 221, inc. 2, "en cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art de este Código". Por tanto, tiene lugar la disolución ipso iure de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. 2) DERECHO HEREDITARIO. La doctrina está conteste en afirmar que el cónyuge sobreviviente hereda al otro si éste fallece antes de la sentencia de nulidad, y no si fallece después; es una consecuencia extraída del principio de que el matrimonio produce sus efectos hasta el momento de la sentencia, por lo que el derecho hereditario tiene lugar si la muerte se produce antes, pero no si es posterior a ella. La doctrina está dividida acerca de la solución que corresponde en caso de bigamia 3) DERECHO A PENSIÓN. Corresponde derecho a pensión al cónyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte del otro se produjo antes de la declaración de nulidad, pues en adelante este derecho estaría comprendido entre los que cesan como consecuencia de ella. En caso de sobrevivir esposa legítima y esposa de buena fe del matrimonio putativo, la segunda recibe toda la pensión si la primera está separada o divorciada por su culpa o separada de hecho sin voluntad de unirse. La dificultad se presenta cuando tales situaciones no se dan, ya que una y otra reunirían los requisitos legales para la concesión del beneficio. En cambio, Bidart Campos se pronuncia por el reparto del beneficio entre una y otra, solución que resulta más razonable en virtud del carácter asistencial de la institución.

92 c) RESPECTO DE LOS HIJOS. 1)CARÁCTER MATRIMONIAL. Son hijos matrimoniales, pues a su respecto los efectos del matrimonio se produjeron desde su concepción o desde la celebración de aquél, si fue posterior. 2) PATRIA POTESTAD. Puesto que se aplican las normas referentes a los hijos matrimoniales, la patria potestad corresponde a los dos padres, y su ejercicio a ambos si a pesar de la anulación del matrimonio continúan viviendo en común; caso contrario, a aquel que ejerza legalmente la tenencia (art. 264, incs. 1 y 2, CC). 3) TENENCIA. La tenencia de los hijos debe ser decidida judicialmente si los contrayentes no continúan viviendo en común después de la declaración de nulidad y no hay acuerdo entre ellos respecto de su ejercicio. Para su decisión, cabe aplicar por analogía el art. 206, párr. segundo, del Cód. Civil (texto según ley ), referente a la separación personal pero también aplicable al divorcio vincular (art. 217), que dispone: "Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

93 BUENA FE DE SÓLO UNO DE LOS CÓNYUGES. - Cuando el matrimonio putativo ha sido contraído de buena fe por sólo uno de los cónyuges, sus efectos se producen únicamente respecto del cónyuge de buena fe. Así lo establece el párr. primero del art. 222 del Cód. Civil, según el cual "si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe". RESPECTO DE LOS HIJOS. Son hijos matrimoniales, y a su respecto se aplican las mismas reglas que en el caso de buena fe de ambos contrayentes

94 a) RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES. 1) DERECHOS Y DEBERES DERIVADOS DEL MATRIMONIO. Cesan, en principio, lo mismo que en el caso de buena fe de ambos esposos. 2) ALIMENTOS. Dispone el art. 222, inc. 1, que "el cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos". Por lo tanto, en la medida indicada -caso de toda necesidad-, el derecho alimentario subsiste, pero sólo en favor del cónyuge de buena fe. 3) Uso DEL APELLIDO MARITAL. Conforme al art. 11 de la ley , la mujer de buena fe que tenga hijos debe ser autorizada, a su pedido, a continuar utilizándolo. 4) EMANCIPACIÓN. Según el art. 132 del Cód. Civil, con el agregado introducido por la ley , la emancipación cesa para el cónyuge menor de edad de mala fe, pero persiste para el de buena fe.

95 b) RESPECTO DE LOS BIENES. 1)DIVISIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS DURANTE LA UNIÓN Actualmente, a la opción de aplicar el régimen de la sociedad conyugal o el de las sociedades de hecho se agrega una tercera posibilidad para el contrayente de buena fe: la de conservar los bienes por él adquiridos o producidos tanto antes de la celebración del matrimonio como después, lo que equivale a suprimir la comunidad haciendo regir en este caso peculiar el régimen de separación de bienes. 2)REVOCACIÓN DE DONACIONES. El art. 222, inc. 2, dispone que "el cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe". No se trata únicamente de las donaciones hechas por el esposo a la esposa en la convención prenupcial (art. 1217, inc. 3, Cód. Civil), sino también las que cualquiera de los contrayentes hubiese hecho al otro antes del matrimonio pero en vista de su celebración. 3)DERECHO HEREDITARIO. El derecho hereditario existe en favor del cónyuge de buena fe cuando el fallecimiento del de mala fe se ha producido antes de la sentencia de nulidad. 4)DERECHO A PENSIÓN. Corresponde al cónyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte se produjo antes de la declaración de nulidad. 5)ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. "El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia'" (art. 225, Cód. Civil, texto según ley ). La reparación debe comprender tanto el daño material como el daño moral (art. 1078, Cód. Civil). El contrayente de buena fe tiene, pues, acción resarcitoria de los daños y perjuicios sufridos, contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado su creencia de que no mediaban impedimentos dirimentes, que hubieran ejercido sobre él violencia, realizado maniobras dolosas o colaborado en las realizadas por el contrayente de mala fe, provocado su error o el desconocimiento de la impotencia del otro contrayente. La prescripción de la acción resarcitoria es la de dos años que el art del Cód. Civil, establece para la responsabilidad civil extracontractual. Dicho plazo debe ser computado a partir del día en que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada

96 MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES. - Si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo, sin perjuicio de que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado. A este respecto, dispone el art. 223 del Cód. Civil (texto según ley ) que "/a unión será reputada como concubinato" (inc. 1) y que "en relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales" (inc. 2).

97 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES A) AUTORIDAD MARITAL B) DEBER DE FIDELIDAD C) DEBER DE ASISTENCIA D) DEBER DE COHABITACIÓN

98 A) AUTORIDAD MARITAL NORMAS NACIONALES. - El Código Civil no incluyó en su texto el deber de obediencia de la mujer. Sin embargo, estructuró un régimen de potestad marital, basado en la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada (arts. 55 y 57, inc. 4), la administración de sus bienes por el marido (art. 1276, Cód. Civil, y art. 52, ley mat. civ.), y la imposibilidad de trabajar sin licencia expresa o tácita del marido (arts. 55 y 56, ley mat. civil). La ley , del año 1926, suprimió el derecho de decisión del marido y su consecuencia fundamental, la de fijar la residencia conyugal o familiar, así como la correlativa obligación de la mujer de seguirlo a donde él la fijase (art. 53, ley mat. civ.), pero mantuvo la disposición referente a la administración de los bienes gananciales de origen dudoso. El texto actual del art. 198 CC: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", y los arts. 199 y 200 regulan igualitariamente el deber de cohabitación y la facultad de fijar la residencia familiar. Por consiguiente, puede considerarse recogido por la ley argentina el principio de igualdad jurídica de los esposos, también trasuntado en su equiparación en cuanto al ejercicio de la patria potestad consagrada por la ley FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA FAMILIAR. - Conforme al art. 200 cc, "los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. Las discrepancias deban ser dirimidas judicialmente. Sin embargo, hay que admitir que, llegada a ese punto la desavenencia, será difícil que subsista el matrimonio. CONTROL DE CORRESPONDENCIA Y FISCALIZACIÓN DE LAS AMISTADES. - Bajo el régimen anterior a la ley se discutió la existencia del derecho del marido de controlar o interceptar la correspondencia de la esposa y fiscalizar sus amistades. En cuanto al control de la correspondencia, el principio que niega tal fiscalización parece indiscutido, pero la duda surge cuando la intercepción tiene por objeto obtener la prueba de relaciones amorosas o equívocas con un tercero. Aun en esos casos es inaceptable el reconocimiento de un derecho que constituiría una afrenta a la intimidad de uno de los esposos y podría justificar la persecución continua por parte del afectado por celos, aun totalmente inmotivados. Trataríase de una suerte de censura que repugna al más elemental sentido de la privacidad de los papeles personales y es incompatible con la fe debida entre los esposos. Por tanto, comparto la opinión que niega totalmente el derecho de intercepción. Pero por cierto que esa negativa no implica la prohibición de presentar judicialmente como prueba cartas de las cuales resulte la prueba o la presunción de la existencia de una causal de divorcio, pues esas cartas pueden haber sido obtenidas por medios distintos de la intercepción de las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge. Con relación a la fiscalización de amistades, únicamente cabe cuando se trate de personas que representen un peligro para el hogar o cuando la relación con ellas implique una injuria para el otro cónyuge. El derecho de negar la entrada en el hogar a algunas personas también parece justificado, siempre que no se trate de una actitud arbitraria, en especial cuando se trata de parientes del otro cónyuge.

99 b) DEBER DE FIDELIDAD El art. 198 CC consagra el deber mutuo de fidelidad entre los esposos, que es una consecuencia necesaria del matrimonio monogámico. No sólo excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan, o que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge. CARACTERES. - a) Es recíproco. Pesa por igual sobre ambos cónyuges. b) Es absoluto o incompensable. Cada uno de los cónyuges (obligado por este deber) no puede excusarse alegando el incumplimiento de parte del otro. c) Es permanente. Conforme a la doctrina casi unánime, tras la reforma de 1968 no habrían cabido dudas en el sentido de que persistía en tanto no se disolviera el matrimonio. Con las reformas de la ley parece subsistir pese a la separación personal, pues entre los efectos de ésta que legisla no se halla la extinción del deber de fidelidad. Por otra parte, frente a la posibilidad de convertir la separación en divorcio vincular, no cabría tampoco sostener que la ley impone la castidad perpetua. Finalmente, el adulterio puede ser invocado como causa de divorcio después de la separación (art. 214, inc. 1, Cód. Civil). En cambio, si se decreta el divorcio vincular, es obvio que desaparece, pues los divorciados dejan de ser cónyuges. Siempre según la doctrina mayoritaria, tampoco excluye el deber de fidelidad la separación de hecho de los esposos, sin perjuicio de que si éstos están separados pueda ser apreciado con menor estrictez. Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una corriente doctrinal según la cual la separación de hecho consentida implicaría que los cónyuges se relevasen del cumplimiento del deber de fidelidad, así como lo hacen con el de cohabitación y el débito conyugal. SANCIONES. - La sanción es la separación personal o el divorcio vincular, que corresponderán por la causal de adulterio si uno de los cónyuges ha tenido relaciones sexuales con un tercero (infidelidad física) o por la de injurias graves si se trata de otros hechos, que indican una conducta incompatible con la discreción y el decoro que es exigible en las relaciones con terceros (infidelidad moral).

100 c) DEBER DE ASISTENCIA ASISTENCIA MORAL Y MATERIAL. - El art. 198, consagra expresamente el deber de asistencia, que es de la esencia del matrimonio, es recíproco entre los cónyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. En el primero, se ha señalado como su contenido concreto: a) La solidaridad personal, representada por un trato considerado, decoroso Y por la prestación de los estímulos necesarios para el logro del propio destino, y por la coparticipación en todos los avatares de la vida, alegrías y dolores, éxitos y fracasos, b) El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad. c) Finalmente, la ayuda de un cónyuge al otro en sus negocios particulares según lo corriente en el medio social en que actúan La ley ha suprimido el deber primordial del marido de sostener económicamente a la mujer y al hogar. Cabe interpretar que la obligación de sostener el hogar incumbe a uno y otro en proporción a sus medios.

101 ALIMENTOS. -El art. 198, establece el deber mutuo de alimentos entre los esposos, sin que norma alguna lo reglamente fuera de los casos de separación personal o divorcio, o de proceso de separación o divorcio en trámite (arts. 207, 217 y 231). A falta de disposiciones específicas, los alimentos entre cónyuges que conviven o están separados de hecho deberán regularse por la disposición del art. 207, referente a la separación personal pero aplicable también al divorcio (art. 217). Según dicha disposición deberán tenerse en consideración el nivel económico de los esposos, su edad y estado de salud, la dedicación al cuidado y educación de los hijos, la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. Habrá también de examinarse la aplicabilidad de las pautas que la jurisprudencia había fijado anteriormente sobre la base de las disposiciones de la ley de matrimonio civil, en especial la de que los alimentos no deben limitarse a la satisfacción de las necesidades mínimas, sino comprender también lo necesario a fin de cubrir todas las exigencias de la vida de relación, necesidades culturales, distracciones y viajes de recreo o descanso, etcétera. CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. – Es recíproca. Ello resulta del art. 198 del Cód. Civil, que establece la reciprocidad de los deberes de asistencia y alimentos. Es permanente. Subsiste durante la tramitación de los juicios de divorcio y de separación personal (art Cód. Civil, texto según ley ), después de la separación personal (art. 207) y aun después de disuelto el matrimonio por divorcio (arts. 217 y 218). Aun cuando la cuestión dio lugar a dificultades durante mucho tiempo, terminó por triunfar en la jurisprudencia y en la doctrina el criterio de que tampoco le pone fin la separación de hecho.

102 En caso de negativa del requirente de alimentos a cumplir el deber de cohabitación, el art. 199, párr. segundo, del Cód. Civil (texto según ley ), dispone que "cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente (que) se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos''. Habitualmente, la petición de alimentos se formula cuando los cónyuges están separados. Sin embargo, no existe disposición legal alguna que subordine el derecho a los alimentos a la circunstancia de estar los esposos separados de hecho. SANCIONES. - El incumplimiento del deber de asistencia, en su aspecto moral o material, da lugar a sanciones civiles e inclusive puede fundar sanciones penales. En el aspecto civil, configura una causal de separación personal y de divorcio (la de injurias graves), y aun puede constituir uno de los elementos del abandono, sin perjuicio de la posibilidad de obtener judi cialmente su cumplimiento compulsivo. En el campo penal, el hecho de sustraerse uno de los cónyuges a prestar los medios indispensables para la subsistencia del otro, en tanto no medie divorcio por culpa de éste, tipifica el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, reprimido con pena de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos (arts. Io y 2o, inc. d, ley , y ley ), agravado en caso de que el deudor se insolvente fraudulentamente (art. 2o bis, ley , texto según ley ). Se trata de un delito de acción privada (art. 73, inc. 5, Cód. Penal), que no se configura aunque no se presten los alimentos en la medida establecida en sede civil, si es que se da lo indispensable para la subsistencia.

103 d) DEBER DE COHABITACIÓN Como consecuencia del matrimonio, los esposos están obligados a cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo techo. El Código consagra este deber en el art. 199, "Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos". EXCEPCIONES. - La principal está dada por la separación personal, cuya consecuencia fundamental es precisamente su desaparición (art. 206). También queda en suspenso cuando, promovida la acción de separación personal o de divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno de los esposos se retire del hogar conyugal (art. 231). Se trata de una situación provisional, pues el deber de cohabitar renace si el pedido de separación o de divorcio es rechazado y desaparece si es acogido. Otras situaciones de hecho pueden dar lugar a la desaparición del deber de cohabitación. Por lo pronto, la existencia de causales de separación personal o de divorcio imputables al otro cónyuge justifica su interrupción de hecho, sea que se promueva el juicio de separación o de divorcio o no se lo haga, pues por su propia naturaleza esas circunstancias hacen intolerable la vida en común y no existe interés social en imponer al cónyuge afectado la promoción de tal juicio. Otras circunstancias que pueden autorizar el incumplimiento transitorio del deber de cohabitar constituyen una cuestión de hecho que debe ser prudencialmente apreciada por los jueces en cada caso, sea con motivo del pedido de relevo fundado en la parte segunda del art. 199, párr. primero, sea en el juicio de separación personal o de divorcio fundados en el incumplimiento. En tales casos, a más de las circunstancias previstas en la mencionada norma, puede tenerse por justificado, por ejemplo, el retiro del hogar del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecución política, las amenazas contra la vida de cualquier proveniencia, u otras situaciones similares.

104 INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHABITACIÓN: MEDIOS COMPULSIVOS Y SANCIONES. - El incumplimiento del deber no puede dar lugar a medios compulsivos directos para lograr su ejecución forzada, ya que ésta está vedada por la regla del art. 629 del Cód. Civil. La sanción civil del incumplimiento es la separación personal o el divorcio, ya que configura la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. 202, inc. 5, y 214, inc. 1). Además, otra sanción menor está dada por la negativa de alimentos. En cambio, no cabe la aplicación de sanciones conminatorias para obtener el reintegro al hogar, pues no resulta razonable que pretenda lográrselo con la amenaza de perjuicios económicos; no se ve cómo conseguir por ese medio la reanudación de una convivencia armónica propia de la unión conyugal, y no la simple presencia física en el hogar destinada a evitar el perjuicio patrimonial. DÉBITO CONYUGAL. – Es el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cónyuge. Su incumplimiento configura una causal de separación personal o divorcio, la de injurias graves. Sólo es exigible que esas relaciones se entablen de manera normal, de modo que también sería injuriosa la imposición por uno de los esposos al otro de prácticas antinaturales o de excesos de desenfrenada lascivia, determinados por la satiriasis o la ninfomanía. La pretensión de cumplimiento de este deber no puede ser abusiva, de modo que no puede ser impuesto cuando existen razones de salud que determinan la negativa, como la enfermedad física o psíquica que aconseje la abstención, la amenaza de interrupción del embarazo, o la enfermedad contagiosa del otro cónyuge que pudiese transmitirse por la relación sexual. Igualmente constituiría injuria grave la imposición por uno de los cónyuges al otro de prácticas de fecundación asistida, ya que el débito conyugal obliga a prestarse al desarrollo normal de las actividades sexuales, pero no a aceptar métodos no naturales para lograr la procreación, a los cuales sólo cabe acudir por el acuerdo de los dos esposos.

105 SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA NOMBRE. La ley modificó el art. 8o de la ley , el cual ha quedado redactado en los siguientes términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición 'de'". NACIONALIDAD. En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinión, no existe ninguna laguna legal que deba ser integrada. El silencio de la ley implica precisamente la solución de que el matrimonio no es causa de modificación de la nacionalidad, solución concordante con el principio del ius solí impuesto por la Constitución nacional. DOMICILIO. LEY El art. 9 de la ley derogó el art. 90, inc. 9, del Cód. Civil, con lo que el domicilio de la mujer casada queda regido por las mismas normas que el del hombre. CAPACIDAD. "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil". En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas relativas a los menores emancipados, que no hacen distinción de sexos. Posteriormente, la ley de 1985 dispuso como principio el ejercicio conjunto de la patria potestad y la ley estableció la igualdad de los cónyuges en sus relaciones personales.

106 DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL. RÉGIMEN Y CAUSALES. A) GENERALIDADES CÓDIGO CIVIL. - Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código no introdujo innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia Católica. En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de divorcio (art. 201) y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación con las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y de los bienes de la sociedad conyugal (art. 202), así como de la fijación de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer durante la tramitación del juicio (art. 203). En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio -siempre con los efectos de simple separación personal (art. 198)- competía a los tribunales civiles. Las causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y las ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).

107 RÉGIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO Y DE LAS REFORMAS DE 1968 Y La ley de matrimonio civil adoptó el régimen de divorcio-sanción, de tal modo que sólo podía ser decretado judicialmente sobre la base de alguna de las causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban exclusivamente en la culpa de uno de los esposos (art. 67). La reforma introducida por la ley en 1968, al admitir en el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil que el divorcio se decretase a petición conjunta de los esposos cuando existieran causas graves que hiciesen imposible la vida en común, implicó adscribirse al régimen de divorcio-remedio, ya que no necesariamente esas causales debieran configurar culpa de alguno de los esposos. Luego, la ley , de 1987, añadió causas invocables por uno de los esposos que no necesariamente implican culpa del otro, como los trastornos de conducta derivados de las alteraciones mentales, el alcoholismo o la drogadicción (art. 203), y la separación de hecho (art. 204), lo que amplía las posibilidades de divorcio-remedio. En todo caso, "no hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete" (art. 229, Cód. Civil, texto según ley ), lo que excluye el divorcio privado o por autoridad administrativa. En cuanto a los efectos del divorcio, hasta el dictado de esta última ley se trataba del divorcio limitado o separación personal -denominados tanto por el Código Civil como por la ley de matrimonio civil simplemente divorcio-, pues no producía la disolución del vínculo matrimonial ni permitía a los esposos divorciados celebrar nuevo matrimonio válido (art. 64, ley mat. civil). De transitoria vigencia en este aspecto, el art. 31 de la ley permitió pedir la disolución del vínculo matrimonial después de transcurrido un plazo a partir de la sentencia de divorcio. Finalmente, la ley incorporó las normas sobre el matrimonio al texto del Código Civil, legislando el divorcio vincular y la separación personal. Esta última denominación no es adecuada, pues tan personal es la separación judicialmente decretada como la producida de hecho; debió haberse utilizado, más bien, la de separación judicial o, como tradicionalmente la denomina la legislación y la doctrina de otros países, "separación de cuerpos". La constitucionalidad del nuevo régimen -y en especial del nuevo art. 230 del Cód. Civil, que sanciona con nulidad la renuncia al derecho de pedir el divorcio- fue puesta en tela de juicio mediante una acción declarativa ejercida por dos cónyuges que pretendían que se reconocieran efectos jurídicos a tal renuncia y se la inscribiera al margen del acta de matrimonio. La pretensión fue rechazada por la justicia civil y el rechazo fue confirmado por la Corte Suprema, que declaró que las normas de orden público que autorizan la disolución del matrimonio en vida de los esposos no afectan garantías constitucionales.

108 B) SEPARACIÓN PERSONAL. 1)CAUSAS FUNDADAS EN LA CULPA: a) ADULTERIO. b) ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE LOS HIJOS. c) INSTIGACIÓN AL DELITO. d) INJURIAS GRAVES. e) ABANDONO. f) CAUSALES SUPRIMIDAS POR LA LEY ) CAUSAS OBJETIVAS: TRASTORNOS DE CONDUCTA. SEPARACIÓN DE HECHO. MUTUO CONSENTIMIENTO O PETICIÓN CONJUNTA

109 B) SEPARACIÓN PERSONAL 1) CAUSAS FUNDADAS EN LA CULPA CARACTERES. - Las causas de separación personal fundadas en la culpa de uno de los cónyuges están enunciadas en el art Son hechos que, en definitiva, implican graves violaciones de los deberes derivados del matrimonio. Ello ha permitido afirmar que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella. Sin embargo, en la enumeración legal la calificación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales previstas. Se trata, entonces, de una causal residual –en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás-, pero no de una causal genérica.

110 Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los siguientes requisitos comunes: a)GRAVEDAD. Deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los esposos. b) IMPUTABILIDAD. Pues suponen una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. Sólo pueden justificar la separación si traducen de parte de su autor un comportamiento consciente y responsable. c) INVOCABILIDAD. Los hechos que dan lugar a la separación culpable pueden ser invocados únicamente por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. d) POSTERIORIDAD AL MATRIMONIO. LOS hechos invocables como causales de separación culpable deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes. La enumeración legal de las causales de separación culpable es taxativa.

111 CONCURRENCIA DE CAUSALES En caso de que ambos cónyuges hayan incurrido en hechos que configuran causales de separación, sus culpas no se compensan, sino que corresponde decretarla por culpa de ambos. Así se ha reconocido siempre, sin perjuicio de que -en ocasiones- deba tenerse en cuenta la gravedad de los hechos cometidos por uno de los esposos para apreciar con menos severidad los de menor importancia imputables al otro, en especial en caso de injurias.

112 a) ADULTERIO CONCEPTO Y ELEMENTOS. - (art. 202, inc. 1, CC). El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero. Con un criterio más vasto e ideal, algunos autores consideran adulterio toda violación del deber de fidelidad; pero parece preferible reservar la denominación "de adulterio" para la unión sexual, sin perjuicio de que otras infidelidades queden comprendidas en la causal de injurias graves. Para configurarlo se requiere, además del elemento material, u elemento intencional: la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal; ese elemento intencional no es sino la imputabilidad, requisito general de todas las causales basadas en la culpa. PRUEBA DEL ADULTERIO. - Por la índole del hecho, resulta generalmente imposible la prueba directa del adulterio; de ahí que se admita unánimemente la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, la prueba debe ser convincente y llevar al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada en hechos, no en interpretaciones subjetivas; si los hechos comprobados dejan lugar a duda, no debe tenerse por acreditado el adulterio.

113 b) ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE LOS HIJOS Conforme al art. 202, inc. 2, es causa de separación la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador. Esta causal supone la intención de provocar la muerte del cónyuge o de los hijos; por consiguiente, no se configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si sólo hay intención de herir. A mi juicio, el empleo del vocablo "tentativa" no puede entenderse sino en tal sentido. Pero el juez civil puede apreciar si los hechos invocados configuran tentativa de homicidio, sin que quepa exigir el previo juzgamiento penal, pues lo contrario implicaría introducir una cuestión prejudicial extraña a la ley. En cuanto a los actos preparatorios que no alcanzan a configurar tentativa, pueden ser considerados injurias graves. Existe, en cambio, coincidencia en que no configuran esta causal las amenazas, ni las manifestaciones del propósito de atentar contra la vida del cónyuge o de los hijos. La ley introdujo el atentado contra la vida de los hijos, comunes o de uno solo de los esposos, ya que el texto anterior sólo se refería al atentado contra el cónyuge; por la segunda, además del autor o cómplice, tiene en cuenta al instigador. Es lógico que la ley aluda solamente a la tentativa contra la vida del cónyuge, pues de haber homicidio consumado no quedaría ya posibilidad de separación. No lo es, en cambio, que prevea sólo la tentativa contra la vida de los hijos, y no el homicidio de éstos; tal hecho constituiría con mayor razón causa de separación personal, sea por interpretación extensiva de esta causal, sea por configurar una grave injuria.

114 c) INSTIGACIÓN AL DELITO CONCEPTO. - La tercera causal de separación es la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos (art. 202, inc. 3, CC). Queda claro, que se trata del supuesto de instigación criminal del art. 45 del Cód. Penal, con la diferencia de que para la punibilidad del instigador se requiere que el instigado ejecute el hecho o comience su ejecución, pero para la sanción civil basta la mera incitación, que es de por sí un acto ofensivo e injurioso. Lo mismo que en la anterior causal, es innecesario el juzgamiento penal de la instigación para que el hecho pueda ser invocado en el juicio civil.

115 d) INJURIAS GRAVES CONCEPTO. - El concepto de injurias graves (cuarta causal de separación -art. 202, inc. 4-) ha evolucionado y se ha ex- tendido hasta constituir la principal de las causas de separación culpable. De las diversas definiciones que se han intentado, me parece que la más completa: son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. ELEMENTOS. a)VOLUNTARIEDAD. b)GRAVEDAD. c)PLURALIDAD.

116 e) ABANDONO La quinta y última causa de separación es el abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5). Se entiende por abandono la supresión de la vida en común. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere además -como ocurre con todas las causales- el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la acción. En primer lugar, la ley requiere que el abandono sea voluntario. La voluntariedad no es, pues, una calificación del abandono sino un requisito necesario para configurarlo. Ese requisito consiste en la falta de razón alguna que lo justifique; hay abandono voluntario, pues, cuando no ha sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad de quien lo comete. El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. Este requisito cubre al de voluntariedad, pues no se concibe malicia sin voluntariedad. PRUEBA DE LOS CARACTERES DEL ABANDONO. - El criterio actual, en cambio, es el de que basta con probar aquél; el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, e incumbe al cónyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud.

117 f) CAUSALES SUPRIMIDAS POR LA LEY LA SEVICIA. - La ley ha suprimido, de las causas de separación personal que preveía la ley de matrimonio civil, la sevicia (art. 67, inc. 4, ley mat. civ.), que se consideraba consistente en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente. Esta causal fue acertadamente eliminada por superflua, ya que los hechos capaces de configurarla caben perfectamente en las injurias graves. Los MALOS TRATAMIENTOS. - También suprimió la misma ley la causal de malos tratamientos que traía el art. 67, inc. 6, de la ley de matrimonio civil.

118 2) CAUSAS OBJETIVAS Se denomina "causas objetivas de divorcio" a aquellas que no suponen, o, al menos, no suponen necesariamente culpa de uno de los esposos. Incluidas como causas de separación personal en la ley Son ellas, los trastornos de conducta motivados por las alteraciones mentales graves y permanentes, el alcoholismo o la drogadicción (art. 203), y la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204).

119 TRASTORNOS DE CONDUCTA. - El art. 203 del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos'. En nuestro régimen, sólo se exige que la enfermedad impida la vida en común o la del enfermo con los hijos, sin plazo predeterminado de duración, y sin posibilidad para el juez de rechazar la demanda si su progreso es capaz de causar consecuencias indeseadas para el enfermo. En cuanto al alcoholismo o la drogadicción, si no sobrepasan la voluntad o el afectado se niega al tratamiento pudiendo someterse a él, constituyen injurias graves que pueden fundar la separación culpable, lo que hace innecesario -a más de inconveniente para el otro cónyuge- recurrir a la separación sin culpa. Cuando se tornan voluntariamente incontrolables, dejan de implicar culpa y se asimilan a la enfermedad mental. El resultado deben ser trastornos de conducta que impidan la convivencia conyugal o con los hijos, circunstancias que deberán ser demostradas por el actor.

120 SEPARACIÓN DE HECHO. - El art. 204 del Cód. Civil (texto según ley ), establece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". Esta disposición permite a cualquiera de los esposos –incluso al abandonante- desligarse del matrimonio por el mero transcurso del tiempo y sin indagación de culpas mediante la obtención de la separación personal y su ulterior conversión en divorcio vincular. Por su parte, el demandado no puede oponerse si el plazo legal de separación de hecho está cumplido. Su única posibilidad, si es inocente, es la de alegar y probar esa inocencia que le confiere la segunda parte del artículo, caso en el cual la sentencia equivaldrá a la dictada por culpa del actor. De todos modos, debe demostrar su inocencia, la cual -si no se pretende exigir la diabólica prueba de su conducta correcta durante todos los días de la vida matrimonial- deberá resultar de la culpa del demandante. Esa invocación de inocencia no requiere que se deduzca reconvención. Sin embargo, si de hecho se demanda por la causal objetiva de separación de hecho y se reconviene por una causal subjetiva, corresponde decretar la separación por culpa del demandante y no admitir demanda y reconvención a la vez, ya que la causal objetiva obra como subsidiaria de aquélla en los casos en que no se puede o no se quiere plantear la culpa del otro cónyuge.

121 MUTUO CONSENTIMIENTO O PETICIÓN CONJUNTA. - El art. 205 conserva la posibilidad de solicitar la separación de común acuerdo por los esposos, que había introducido la ley en el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, en los siguientes términos: "Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en el art. 236". REQUISITOS. - a) que al momento de la presentación conjunta de los esposos hayan transcurrido dos años de la celebración del matrimonio (art. 205, parte primera), y b) que exista acuerdo de los cónyuges acerca de la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. El acuerdo debe persistir en las dos audiencias que señala el articulo. Coincido en la posición negativa con Crespi y Zannoni, pues el retiro unilateral del consentimiento después de las audiencias puede envolver una maniobra tendiente a burlar la buena fe de la otra parte durante el desarrollo del proceso; además, formalmente, la última oportunidad de los cónyuges de actuar es la segunda audiencia.

122 C) DIVORCIO VINCULAR DIVORCIO POR CULPA. - El art. 214 del Cód. Civil, texto según ley , establece: "Son causas de divorcio vincular: 1) las establecidas en el art, ". Por lo tanto, el divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cónyuges que la separación personal. Resulta aplicable, pues, todo lo expuesto con relación a esas causas (ver § 203 a 216). SEPARACIÓN DE HECHO. - De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de divorcio directa la separación de hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado tres años. En cambio, los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por más que éste puede ser obtenido por conversión de la separación personal. MUTUO CONSENTIMIENTO. - El divorcio vincular también puede obtenerse por mutuo consentimiento, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres años de matrimonio en lugar de dos, como se requiere para la separación personal. El art. 215 dice: "Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236".

123 CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR. - El art. 216 del Cód. Civil, texto según ley , dispone: "El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el art. 238". A su vez, este último artículo prevé dos formas de conversión: a) a petición conjunta de ambos cónyuges, cuando la separación personal tuvo lugar por culpa, por separación de hecho o por mutuo consentimiento, pasado un año de la sentencia, y b) a petición de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres años de la sentencia ("Transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular en las hipótesis de los arts. 202, 203, 204 y 205"; art. 238, parte segunda).

124 CUESTIONES PROCESALES A) GENERALIDADES COMPETENCIA. - Dispone el art. 227 CC, que "ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado". Para aclararla es " al lugar donde los cónyuges "viven de consuno". Competen también a los tribunales del domicilio de los esposos o de su último domicilio común, las acciones de tenencia de hijos, fijación de régimen de visitas respecto de éstos, las cuestiones referentes a los bienes, incluso la de separación de bienes, y el pedido de intimación a reanudar la convivencia a que se refiere el art. 199, párr. segundo. En cuanto a los juicios de alimentos, si se trata de los requeridos después de la promoción del juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, competen al juez que haya entendido en dichos procesos (art. 228, inc. 1, texto según ley ). De no haberse promovido, las posibilidades se amplían: "a opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado" (art. 228, inc. 2). No resulta aplicable la opción del art. 227 del Cód. Civil si los cónyuges se encuentran separados personalmente con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y cualquiera de ellos promueve demanda de divorcio vincular. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que es competente el mismo juez que ha conocido en la separación personal, puesto que su competencia no puede ser alterada por circunstancias sobrevinientes.

125 CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. - La capacidad para estar en juicio de separación personal o divorcio no difiere, en principio, de la capacidad procesal en general. Está discutida la posibilidad de que promueva demanda de separación o divorcio el curador del cónyuge insano. En mi opinión, cabría su deducción cuando fuese necesaria para obtener la imposición al culpable de las sanciones a que pueda dar lugar la sentencia que declare su culpabilidad, con tal de que se funde en hechos posteriores a la demencia. No podría fundársela en hechos anteriores, pues si durante su sanidad mental el cónyuge ofendido no promovió la separación o el divorcio, su voluntad tácitamente negativa no puede ser suplida por la de su representante legal. En cuanto a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, admitido como está su matrimonio si pueden expresar su consentimiento de otra manera, necesitarían la representación de su curador para promover la separación o el divorcio. En cambio, no existe obstáculo para que la demanda de separación o divorcio sea deducida por el interdicto como consecuencia de condena penal, ni por el inhabilitado. MANDATO. - No se requiere mandato especial.

126 PARTES: A.Cónyuges. B.Ministerio Público Fiscal. C.El defensor público de menores e incapaces es parte cuando del matrimonio hay hijos menores de edad y se discute su tenencia u otra cuestión que pueda afectar su persona o sus bienes. PROCEDIMIENTO. - En Santa Fe, por el procedimiento oral ante los tribunales colegiados de instancia única (art. 571, Cód. de Santa Fe). ACUMULACIÓN DE PROCESOS. - Esta acumulación debe hacerse sobre el promovido con anterioridad, salvo que en el segundo se haya notificado la demanda antes (art. 189, Cód. Proc. Civil yComercial). NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA. - No existe disposición alguna que establezca recaudos especiales para la notificación de la demanda. Sin embargo, en caso de que los cónyuges ocupen aún la misma vivienda debe exigirse que la diligencia se cumpla con la intervención personal del demandado, pues de otra manera podría ocultársele la notificación e impedírsele su defensa.

127 EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN. - Bajo el régimen anterior a la ley se entendía que la falta de contestación de la demanda de divorcio no implicaba confesión ficta. Actualmente no habría obstáculo insuperable para admitir la confesión ficta, pues si la separación y el divorcio pueden acordarse, el reconocimiento de la propia culpa no viola principio alguno. RECONVENCIÓN. - El demandado por separación puede reconvenir por divorcio vincular, y el demandado por divorcio vincular puede reconvenir por separación. En el primer caso, debe decretarse el divorcio si prospera la reconvención, y en el segundo si se admite la demanda. Así resulta del art. 237 del Cód. Civil (texto según ley ), que dispone: "Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición". Si el demandado no reconviene, no puede decretarse ni la separación ni el divorcio por culpa del cónyuge actor (aun cuando esa culpa resulte de la prueba), pues ello implicaría juzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una acción no deducida. La falta de reconvención impide accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad, pero se ha admitido la promoción de una segunda demanda y su acumulación con la primera si la producción de las causales imputables al actor o su conocimiento por el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir.

128 B) MEDIDAS CAUTELARES MEDIDAS QUE COMPETEN AL TRIBUNAL DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO. - Como consecuencia de la extensión de la competencia del tribunal que entiende en la separación o el divorcio, a él compete adoptar todas las medidas cautelares y provisionales que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia, y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, además de quedar subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA COMÚN. - El art. 231: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él". La jurisprudencia criterio fundamental: debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cónyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Se ha tenido en consideración también la circunstancia de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el ganancial adquirido con el producto de su trabajo personal, y aun la enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges. A falta de otra pauta aplicable, se ha preferido a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento. Procedimiento a seguir para obtener la exclusión de uno de los cónyuges del hogar, criterio: basta con que se oiga al cónyuge afectado. En algunos casos se ha admitido también su dictado inaudita parte por su carácter de medida cautelar.

129 ALIMENTOS PROVISIONALES. - El art. 231: "fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos", comprendiendo así la posibilidad de que los alimentos sean otorgados también al marido. Naturaleza jurídica: La de que son un anticipo de la porción de los gananciales que corresponderían al alimentado en la división de la sociedad conyugal. Art. 1306, párr. segundo: "Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante". La falta de pago de los alimentos adeudados autoriza al beneficiario a solicitar la paralización del juicio de divorcio hasta que se regularicen los pagos, salvo que el incumplimiento se deba a la falta de recursos y a la imposibilidad del obligado de obtenerlos mediante su trabajo, es decir, que su omisión no sea maliciosa. La falta de pago de los debidos a los hijos puede fundar la suspensión del derecho de visita Los alimentos provisionales cesan si se decreta la separación o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable sólo tiene derecho a alimentos si no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, y el otro cónyuge tiene medios (art. 209). En cambio, no cesan si la sentencia rechaza la separación o el divorcio, cuando la separación de hecho se mantiene, ni por la que lo decrete por culpa exclusiva del alimentante, que los convierte en definitivos. Conforme al art. 231, párr. segundo, Cód. Civil (ley ), "en el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca".

130 LITISEXPENSAS. - El art. 68 de la ley de matrimonio civil facultaba al juez a determinar las litisexpensas necesarias a la mujer para el juicio de divorcio, posibilidad que la ley amplió al marido. Art. 231, el juez puede determinar "las expensas necesarias para el juicio" en favor del cónyuge al cual le corresponden alimentos. Las litisexpensas comprenden los gastos menores del juicio, mas no los honorarios de la representación y el patrocinio del cónyuge, los que deben ser pagados una vez regulados. La asignación se fija en una cuota única, pero siempre tiene carácter provisional y puede ser ampliada en caso necesario. La falta de pago de las litisexpensas puede dar lugar a la paralización del juicio de divorcio a petición de su beneficiario, siempre que la suma respectiva haya sido fijada y medie mora del deudor.

131 TENENCIA PROVISIONAL DE LOS HIJOS MENORES. – Según el art. 231, también puede el juez "determinar a quién corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código". Corresponde aplicar subsidiariamente el art. 206, referente a la tenencia definitiva. Por lo tanto, corresponderá entregar los menores de cinco años a la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor; y los mayores de esa edad a quien el juez considere más idóneo. Durante mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia consideraron inconveniente la tenencia alternada por juzgar que la educación y la formación del carácter, para tener éxito, requieren unidad de criterio en la dirección, y que ello se desvirtúa cuando los niños pasan continuamente de mano en mano, cambiando de hábitos de vida, de relaciones, y hasta variando las ideas que puedan inculcárseles. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha abierto camino la posibilidad de la denominada "tenencia compartida", expresión que, viene a ser una nueva denominación para la tenencia alternada o dividida. De lo que se trata es de que los hijos convivan parte del tiempo con la madre y otra parte con el padre, lo que no deja de ser una situación excepcional, pues significa someter a los menores a dos regímenes de vida distintos y en forma alternativa, con posibles incidencias en su educación y futura formación.

132 DERECHO DE VISITA. - El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro (ni a ambos, en el segundo caso) del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita. Sólo por causas muy graves que hagan que el ejercicio de este derecho pueda poner en peligro la seguridad o la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres; por ejemplo, cuando pueden derivar alteraciones psíquicas para los menores. Sobre este tema, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "/os Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño" (art. 9o. 1); y agrega que "respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (art. 9o.3). En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen (si lo tiene honesto) o en el lugar que él indique; su realización en establecimientos públicos sólo procede en casos graves en que no hay otra posibilidad de efectuarlas, pues tal forma impide generalmente la comunicación espiritual entre padres e hijos. También debe permitírsele salir de paseo con el hijo, salvo que sea de muy corta edad o por razones de salud. El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento a su obligación alimentaria (salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad, como su falta material de recursos unida a la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo). La ley estableció Sanción penal para quien impida u obstruya el contacto de menores de edad con los padres con los que no conviven.

133 MEDIDAS PRECAUTORIAS RESPECTO DE LOS BIENES. – Art. 233: "Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges". Además, el art. 1295, parte primera, del Cód. Civil, según el cual ''entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad". a) INVENTARIO. Actualmente, tiene clara base legal en el art. 233, parte segunda. Cuando el demandado es propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser completado o sustituido por la designación de un contador que practique un balance o compulsa de libros. En cambio, no procede la tasación de los bienes, que no cumpliría finalidad alguna como medida precautoria. b) EMBARGO. Pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. La medida cabe ahora, también, en el art. 233, parte primera. c ) INHIBICIÓN GENERAL. En principio, debe mantenérsela hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que los derechos del cónyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo50. d) VEEDOR. La designación de veedor en los negocios del demandado para informar sobre sus operaciones o determinar el estado de la explotación de un negocio, sin facultades de administración ni de retención de dinero sino sólo de informar al juzgado sobre lo que fuere útil, ha sido admitida en algunos casos". e) INTERVENTOR JUDICIAL. A fin de vigilar el desenvolvimiento de las operaciones de éste y, en su caso, retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se trabó embargo. f) REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR DE LOS GANANCIALES. Actualmente, no hay disposición legal que autorice expresamente esta medida, pero si se dan las circunstancias antes mencionadas, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se trata de una "medida de seguridad idónea" para evitar el perjuicio al otro cónyuge. g) PROHIBICIÓN DE INNOVAR. La prohibición de innovar (medida destinada a impedir que durante el juicio se altere la situación de hecho de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible) también es admisible.

134 C) PRUEBA QUÉ DEBE PROBARSE. - La prueba fundamental en el juicio contencioso es la de que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. MEDIOS ADMISIBLES. - En principio, todo medio de prueba es admisible en el juicio de separación o de divorcio. No son admisibles las pruebas que requieran coerción sobre la persona de los cónyuges para su producción. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. - El criterio con que se aprecie la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del matrimonio.

135 PRUEBA DE CONFESIÓN. - La ley suprimió la prohibición, limitándose a establecer su insuficiencia para demostrar los hechos por sí sola. PRUEBA DOCUMENTAL. - En principio, la prueba documental es admisible, con sujeción a las reglas procesales que gobiernan su agregación en juicio. PRUEBA FOTOGRÁFICA. - Las fotografías pueden servir como prueba. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías fraguadas por uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro. PRUEBA FONOGRÁFICA. Rigen parecidos principios que para las cartas misivas. PRUEBA PERICIAL. - La prueba pericial de cualquier especie es admisible en el juicio de divorcio. PRUEBA DE TESTIGOS. - En materia de separación o divorcio asume particular relevancia la prueba de testigos se resuelven sobre la base de lo que resulta de sus dichos.

136 D) HECHOS A CONSIDERAR EN LA SENTENCIA HECHOS NO ALEGADOS EN LA DEMANDA PERO QUE SURGEN DE LA PRUEBA. - Una cuestión que ha motivado controversia es la determinación de si es o no es posible decretar la separación o el divorcio sobre la base de hechos que no fueron invocados en la demanda ni alegados en la oportunidad procesal correspondiente como hechos nuevos, pero que surgen de la prueba producida. No es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos". HECHOS NUEVOS Y CAUSALES NUEVAS. - Una tesis admite la alegación de hechos nuevos, aun cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia, de manera que sus violaciones durante la sustanciación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar; es el criterio de Borda y Spota, aceptado por la jurisprudencia. AMPLIACIÓN DE CAUSALES EN SEGUNDA INSTANCIA. – Al haberse dado por probada en primera instancia una de las causales y no la otra, la demanda había sido admitida total y no parcialmente.

137 E) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO CONSENSÚALES CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. - La petición conjunta de separación o divorcio puede ser promovida por los menores emancipados, así como por los interdictos por condena penal. Sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero pudo casarse expresando su consentimiento de otra manera. Aceptado su matrimonio, considero que debe admitirse que los sordomudos acuerden la separación con la asistencia de su curador, y de un curador especial si la cúratela general es desempeñada por su cónyuge. PETICIÓN CONJUNTA. - La petición bilateral de separación o divorcio debe efectuarse en presentación conjunta (arts. 205 y 215, Cód. Civil - texto según ley ); mas no parece haber inconveniente insuperable en admitir que se presenten dos escritos con igual finalidad (uno de cada cónyuge) si la presentación de ambos es conjunta. PARTES. - En la separación o el divorcio consensual sólo son partes, en principio, los esposos. La mayor parte de la doctrina admite que la intervención del fiscal es innecesaria, pues no puede constituirse en un fiscalizador del modo como el juez cumple sus funciones, ya que la ley libra a su apreciación la gravedad de los motivos aducidos por las partes.

138 AUDIENCIAS. - "Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarias. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno... Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez, instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren".

139 SENTENCIA Y RECURSOS. - La sentencia de separación o divorcio por mutuo consentimiento (fuera de los recaudos formales) sólo debe expresar que los motivos aducidos por las partes son lo suficientemente graves para hacer imposible la continuación de la vida en común (art. 236). DESISTIMIENTO. - El desistimiento de las partes pone fin al proceso. CONVERSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO EN CONSENSUAL. Es posible que, durante la tramitación del proceso contencioso, las partes acuerden transformarlo en consensual. Nada obsta a que el desistimiento sea condicional, esto es, sujeto a que se lleve adelante hasta su conclusión el proceso consensual. En tal caso, fracasado éste, podría invocarse el cumplimiento de la condición resolutoria a que el desistimiento estaba sujeto y la consiguiente prosecución del trámite contencioso. Ahora bien, si se ha guardado silencio sobre el punto, debe partirse de que se trata de un desistimiento del proceso, no del derecho, pues este último estaría vedado por el art Luego, el único problema radica en determinar si puede continuarse el proceso desistido o es necesario iniciar uno nuevo.

140 F) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO DEMANDA CONJUNTA. – VER "RECONVENTIO RECONVENTIONIS". - Si se demanda por el transcurso del plazo legal de separación de hecho y se reconviene por causal subjetiva, cabe la duda acerca de si la parte actora reconvenida puede, a su vez, deducir reconvención por causa imputable a la parte demandada, esto es, si es admisible lo que se ha dado en denominar con el latinismo reconventio reconventionis. RECONOCIMIENTO DE LA INOCENCIA. - La interpretación del art. 232 CC plantea La dificultad de determinar si el reconocimiento de los hechos que autoriza se refiere sólo al cumplimiento del plazo de separación de hecho necesario para peticionar la separación o el divorcio, o alcanza también a la inocencia de la parte demandada. En mi opinión, la parte actora puede reconocer la inocencia alegada por la parte demandada.

141 EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO A) EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL 1)RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES: SEPARACIÓN PERSONAL, DEBER DE FIDELIDAD, USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. 2)PATRIMONIALES: SEPARACIÓN DE BIENES, ALIMENTOS, DERECHO HEREDITARIO, REVOCACIÓN DE DONACIONES, PENSIONES, DAÑOS Y PERJUICIOS. 3)EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS: TENENCIA DEFINITIVA, FILIACIÓN DE LOS HIJOS

142 SEPARACIÓN PERSONAL Conforme el art. 201 "la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial". Su efecto primordial es la cesación del deber de cohabitación. En cuanto a los otros deberes derivados del matrimonio, cesa también la asistencia en el aspecto espiritual, pero subsiste en parte en el aspecto material. Si los cónyuges se hubieran separado de hecho con anterioridad, o estuviesen separados provisionalmente como consecuencia de la decisión judicial de excluir a uno de ellos del hogar, la separación queda definitivamente legalizada con la sentencia. En caso de que aún permaneciesen viviendo ambos en el hogar, el inocente puede pedir la exclusión del culpable. Si la separación es sin culpa, la exclusión debe resolverse según las particularidades del caso. "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad" (art. 206). Art. 236: "En los juicios contenciosos de separación personal y de divorcio vincular la sentencia contendrá la causal en que se funda. El juez declarará la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges, excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, párr. primero, y en el inc. 2 del art. 214". Como toda sentencia, debe contener fundamentos y expresar por qué causa dispone la separación personal o el divorcio.

143 DEBER DE FIDELIDAD. En términos generales, se sostiene que el deber de fidelidad, al estar desvinculado del débito conyugal, se transformaría en un deber de castidad incompatible con la naturaleza humana. Por otra parte, a mi juicio existe un nuevo fundamento para la respuesta afirmativa: entre las causas de divorcio está, obviamente, la infidelidad y no existe ningún obstáculo legal para que entre cónyuges separados, en lugar de solicitarse la conversión de la separación personal en divorcio, se promueva directamente éste por cualquiera de las causas del art Por tanto, cabe concluir en que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación personal. USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. – "Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital". Actualmente, no se modifica para nada la situación anterior a la separación, pues tanto antes como después de ésta el agregado del apellido marital es meramente optativo para la mujer. La única diferencia estriba en la posibilidad de prohibición de su uso, que se puede imponer a la separada pero no a la casada.

144 2) PATRIMONIALES SEPARACIÓN DE BIENES. El art. 1306: "La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". La separación personal somete a los esposos al régimen de separación de bienes (arts a 1301, Cód. Civil), en tanto que el DIVORCIO extingue todo régimen matrimonial. EXISTE una disposición tendiente a excluir de la partición a la vivienda ganancial atribuida al cónyuge inocente o enfermo u ocupada de hecho por éste después de la separación, así como a evitar su liquidación, lo que implica hacerlo inalienable (art. 211). En los casos en que la atribución u ocupación es de un inmueble propio del otro cónyuge, el párr. segundo establece la posibilidad de continuarla mediante el pago de un canon, derecho que es erróneamente calificado de "locación": "En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación". Uno y otro derecho cesan por concubinato del beneficiario, injurias graves contra el otro cónyuge, o por desaparición de las circunstancias que los fundaron: "El derecho acordado cesará en los casos del art También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar" (art. 211).

145 ALIMENTOS. - La obligación alimentaria subsiste en cierta medida después de la separación personal, pero gobernada por reglas peculiares. Para los casos de divorcio por culpa de uno de los cónyuges, establece el art. 207: "El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 1) la edad y estado de salud de los cónyuges; 2) la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos; 3) la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4) la eventual pérdida de un derecho de pensión; 5) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario". Para la fijación de los alimentos del art. 207 no es necesario, pues, que el cónyuge inocente carezca de recursos, sino que es suficiente con que los que tenga no le alcancen para mantener el nivel de vida que el matrimonio llevaba antes de la separación. En los casos de separación motivada por trastornos de conducta, se coloca al cónyuge enfermo en la situación del inocente. El art. 208

146 DERECHO HEREDITARIO. - Art. 3574, "estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria. En los casos de los arts. 204, párr. primero, y 205, ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro". "En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge". REVOCACIÓN DE DONACIONES. – El art. 212: "el esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimoniar. El precepto alude a las liberalidades efectuadas en las convenciones prenupciales, previstas en el art. 1217, inc. 3, del Cód. Civil, que autoriza las donaciones del esposo a la esposa de efecto inmediato. Se requiere un acto expreso del cónyuge. Por otra parte, es un derecho conferido al no culpable, de modo que la revocación no es posible en el divorcio por culpa de los dos esposos.

147 PENSIONES. - La ley niega derecho a pensión al cónyuge que, por su culpa o por culpa de ambos, estuviere divorciado al momento de la muerte del causante, excepto cuando el divorcio se hubiese decretado según el art. 67 bis y uno de los cónyuges hubiera dejado a salvo el derecho de pedir alimentos (art. Io, inc. a). La disposición alude al divorcio limitado de la ley de matrimonio civil. Aplicada a la separación personal de la ley , perdería el derecho alimentario el culpable en el divorcio por causas subjetivas, lo mismo que el solicitante en la separación por trastornos de conducta; en la fundada en la separación de hecho, ambos, siempre que se hubiese dejado a salvo la inocencia de uno de ellos; y en la fundada en el mutuo consentimiento, aquel que no haya conservado el derecho a alimentos. DAÑOS Y PERJUICIOS. – A mi juicio, los hechos que pueden dar lugar a la separación o al divorcio culpables son hechos ilícitos, sea por violar obligaciones derivadas del matrimonio, o bien por la propia circunstancia de que dan lugar a dichas sanciones civiles, la cual implica una obligación de abstenerse de ejecutarlos. En consecuencia, si además de estar comprendidos en las previsiones del art. 202 ocasionan un daño al otro cónyuge, dan nacimiento a la obligación de repararlo. Nada hay de inmoral en tal reparación, pues no se trata de obtener un beneficio sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del culpable, sea directamente por los propios actos de éste, sea indirectamente como consecuencia de la separación o del divorcio. La reparación debe incluir, naturalmente, el daño material, así como también el moral.

148 3) EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS TENENCIA DEFINITIVA. - El art. 206, párr. segundo, del Cód. Civil. FILIACIÓN DE LOS HIJOS. - Actualmente, según el art. 243, "no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal, o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".

149 B) EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL. DERECHO HEREDITARIO. OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES.

150 DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. - El divorcio vincular, a diferencia de la separación personal, disuelve el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 3). Los esposos dejan de ser tales, y cesan todos los derechos y deberes derivados del matrimonio, en tanto no haya norma expresa en la ley que establezca su persistencia. Según el art. 217 "/a sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212". Se aplican, pues, las mismas reglas sobre fijación del domicilio o residencia de los ex esposos, tenencia de los hijos, alimentos, atribución de la vivienda y revocación de donaciones. Pero, además, como consecuencia de la disolución del vínculo los cónyuges recuperan su aptitud nupcial (art. 217).

151 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL. - El art. 1306, engloba las consecuencias de la separación personal y del divorcio respecto de la sociedad conyugal, atribuyéndoles la disolución de ésta. Sin embargo, es obvio que si el divorcio vincular se obtiene por conversión de la separación anteriormente decretada, no puede disolver la sociedad conyugal que ya estaba disuelta. Si el divorcio vincular se decreta directamente disuelve la sociedad conyugal, pero sus efectos no son los mismos que los de la separación personal; mientras que ésta somete a los esposos al régimen matrimonial de separación de bienes, aquél no acarrea la existencia de un régimen distinto, sino la desaparición de todo régimen. Si se convierte la separación personal en divorcio vincular, éste pone fin al régimen de separación de bienes al que estaban sujetos los esposos, cesando la aplicación del art. 1300, que reglamenta la contribución de uno y otro al sostenimiento de ellos y de los hijos.

152 DERECHO HEREDITARIO. - El derecho hereditario cesa totalmente después del divorcio vincular. Si éste se obtiene por conversión de la separación personal, dejan de aplicarse las normas referentes a él. OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES. – La obligación alimentaria persiste a pesar del divorcio vincular, en las condiciones de los arts. 207 a 209. Pero el derecho se pierde, además de las causas previstas para la separación personal, por la celebración de nuevo matrimonio, con el cual sería incompatible. Al respecto, el art. 218

153 RECONCILIACIÓN El art. 234 establece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio". La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separación personal o divorcio, o cuando la separación ha sido decretada. Respecto de su naturaleza jurídica. Es un acto real, acto lícito que no procura un resultado jurídico sino uno material o de hecho -la reunión de los esposos separados o desavenidos- y al cual la ley adscribe consecuencias jurídicas. Como acto real es: a) bilateral; b) no formal; c) expreso o tácito, cuando deriva de la reanudación de la cohabitación antes interrumpida, y d) puro y simple.

154 OPORTUNIDAD PARA ALEGARLA. – La reconciliación tiende al mantenimiento del vínculo conyugal, se ha estimado que es de orden público y puede ser alegada en cualquier estado del juicio, mas no como excepción de previo y especial pronunciamiento. Puede invocarla el Ministerio Público y hacerla valer el juez de oficio. La reconciliación anterior a la contestación de la demanda, sin embargo, sólo puede ser alegada en ésta. Pero si es posterior a la contestación, puede ser alegada en cualquier estado del juicio, por la vía de los incidentes; la existencia de un incidente de reconciliación obsta a que se dicte sentencia en el juicio de separación o de divorcio. PRUEBA. – La carga de la prueba de la reconciliación incumbe al que la alega, pero si se prueba la cohabitación, quien afirma que ella no importó efectiva reconciliación debe probarlo. La prueba puede hacerse por todos los medios, inclusive la sola confesión de los cónyuges. EFECTOS. – La reconciliación anterior a la sentencia de separación o divorcio extingue la acción tendiente a obtenerlos (art. 234). Obsta, pues, a que se decrete la separación o el divorcio en virtud de los hechos anteriores a ella. Si se opera durante la sustanciación del juicio, la reconciliación deja sin efecto las medidas cautelares respecto de las personas de los cónyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la vocación hereditaria de los esposos separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la sociedad conyugal. En cuanto a la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, hace cesar los efectos de ésta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234) En cambio, carece de efectos jurídicos la reconciliación posterior al divorcio vincular; para que los produzca es necesaria la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, párr. segundo).

155 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO REGÍMENES MATRIMONIALES A) CONCEPTOS GENERALES Técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto sería referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio. Sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio. CARÁCTER NECESARIO. - La existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES; MUTABILIDAD E INMUTABILIDAD. - Algunas legislaciones establecen un régimen legal único, del cual los cónyuges no pueden apartarse ni aun de común acuerdo. Otras, en cambio, permiten la elección de otros regímenes, elección que puede ser totalmente libre, limitada a ciertos regímenes previstos y también reglamentados por la ley, o bien limitada por la prohibición de adoptar algunos regímenes en particular. En estos casos, hay un régimen legal y otros convencionales; el primero es el fijado por la ley a falta de convención entre los esposos, y los segundos son aquellos a los cuales éstos pueden someterse de común acuerdo. Cuando se prevé un régimen legal y otros convencionales, es posible que la opción por éstos pueda ser ejercitada en cualquier momento o que deba serlo necesariamente antes del matrimonio. CLASIFICACIÓN O ENUNCIACIÓN DE LOS REGÍMENES. - Hay regímenes comunitarios - en los que en alguna medida los cónyuges siguen una suerte patrimonial común- y regímenes separatistas, en los cuales los patrimonios se mantienen independientes. Enunciación de los regímenes típicos: el de absorción, el de unidad de bienes y el de unión de bienes y tres de vigencia actual: el de comunidad, el de separación de bienes y el de participación.

156 B) REGÍMENES TÍPICOS RÉGIMEN DE ABSORCIÓN. - La celebración del matrimonio tenía por consecuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera adquiriese derecho alguno ni durante la unión ni a la disolución del matrimonio. Si tras ésta algo recibía, era por sucesión hereditaria, y no por derecho derivado de la relación conyugal. El marido era único propietario de sus bienes y de los que antes habían pertenecido a la mujer, administraba y gozaba de todos ellos -confundidos en un solo patrimonio-, soportaba las cargas del hogar y respondía exclusivamente por las deudas. Este régimen no tiene vigencia actual. RÉGIMEN DE UNIDAD DE BIENES. - También se transfería el patrimonio de la mujer al marido al contraerse el matrimonio; pero a su disolución, el marido o sus herederos debían hacer entrega a la mujer -o a los herederos de ésta- del valor de los bienes recibidos. El marido se hacía cargo también de las deudas de la mujer, pero a la disolución podía descontar las deudas de ésta pagadas durante el matrimonio del valor que debía restituir. Actualmente, carece de vigencia. RÉGIMEN DE UNIÓN DE BIENES. - No se transfería al marido la propiedad de los bienes de la mujer, pero sí su administración y usufructo. Ella conservaba su nuda propiedad y los bienes le debían ser restituidos a la disolución del matrimonio. Implicaba la existencia de dos masas de bienes, el patrimonio del marido, que él administraba y disponía libremente, y los bienes aportados por la mujer, de los cuales tenía la administración y el usufructo pero no la propiedad. Todas las ganancias habidas durante la unión correspondían exclusivamente al marido. Fue muy poco usado.

157 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - Se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Siempre tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio. El elemento esencial de la comunidad es la partición de la referida masa común. Hay comunidad siempre que exista una masa común partible.

158 TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LA MASA. - Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser universal: comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; o restringida: sólo una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado. La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos después, sin distinción de su origen. Sin embargo, tiene el inconveniente de que, al dividirse entre los cónyuges también los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del más rico al más pobre. Algunas legislaciones que la admiten la excluyen en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados después de cierta edad, o en los contraídos por menores sin la debida autorización. La masa común, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los cónyuges, en tanto que otros continúan integrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La limitación puede establecerse según diferentes pautas, pero los tipos más conocidos son la comunidad de muebles y ganancias -desaparecida como régimen legal y no utilizada como convencional- y la comunidad de ganancias. En la comunidad de muebles y ganancias, la masa común estaba formada por todos los muebles de los esposos. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. En la comunidad de ganancias, la masa común se forma por todos los bienes adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excepto los que lo sean por causa o título anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio. Son propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o derecho anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio.

159 TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES. - Según quién sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores, se distinguen: En la comunidad de gestión separada, mientras dura el régimen, cada uno de los cónyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por él adquiridos, aun cuando estén destinados a entrar en la masa partible a la disolución; de manera que, durante la unión, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si hubiese separación de bienes, mientras que tras la disolución se procede como en cualquier tipo de comunidad. En la comunidad de gestión conjunta, los actos de administración y disposición de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. Presenta el grave inconveniente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso de incapacidad de uno de ellos. En la comunidad de gestión indistinta, los actos de administración y disposición de los bienes comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predominio de la voluntad del que actúa primero. La diversidad de tipos de gestión implica también diferencias en cuanto a la propiedad de los bienes de la comunidad. En la de gestión marital, en principio, ella corresponde al marido, aunque también se le haya confiado la gestión de los bienes de la mujer. En la de gestión separada, cada uno de los esposos es único propietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de que para algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de los eventuales derechos que a éste le correspondan con motivo de la disolución del régimen. En cambio, tanto en la de gestión conjunta como en la de gestión indistinta, la propiedad es común desde que los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba en que, en la primera, los actos de administración y disposición deben ser otorgados en común por los cónyuges, mientras que en la segunda, la actuación de uno hace presumir la conformidad del otro; sin embargo, en la práctica funcionan casi del mismo modo, porque en la de gestión conjunta suele presumirse la conformidad para los actos de menor trascendencia, y en la de gestión indistinta se requiere conformidad expresa para los de mayor importancia.

160 APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - El régimen matrimonial de comunidad -denominado por algunos códigos, "sociedad conyugal"- está muy difundido en el mundo, en especial por la trascendencia que tuvo el Código Napoleón y la expansión de sus instituciones. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN. - El régimen de participación en las ganancias se caracteriza porque, durante la unión, cada uno de los cónyuges tiene la libre gestión de su patrimonio –como en la separación de bienes-, pero a la disolución se otorga a uno de ellos un crédito contra el otro destinado a igualar los aumentos patrimoniales producidos durante el régimen. En general, el procedimiento para esa igualación consiste en comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse (patrimonio inicial) con el que tiene al disolverse el régimen (patrimonio final). La diferencia en más de éste representa la ganancia. A quien ganó menos se le concede un crédito contra el otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la menor, y así se igualan. El régimen de participación se distingue de la comunidad de gestión separada en que, si bien en uno y otro la situación durante la unión es similar a la separación de bienes, en la comunidad se forma una masa común partible de la cual son propietarios -desde la disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras que en la participación sólo aparece un derecho creditorio de uno contra el otro. La comunidad se liquida mediante la partición de los bienes comunes; la participación mediante la entrega de una suma de dinero, sin perjuicio de que puedan darse bienes en pago. Cuando el régimen se disuelve en vida de los cónyuges, debe calcularse con relación a cada uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tenía al contraer el matrimonio -descontadas las deudas- más lo adquirido después por herencia o donación. Patrimonio final es el que tiene al concluir el régimen -también deducidas las deudas- más el importe en que está disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones gratuitas o por actos ejecutados con el propósito de perjudicar al otro cónyuge. La diferencia en más del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un crédito contra el que tiene la mayor, que es denominado "crédito de compensación" y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas. Durante la unión se aplican las reglas de la separación de bienes. A la disolución se calcula el patrimonio originario y el final de cada cónyuge. El originario comprende los bienes que tenía a) contraer matrimonio y los adquiridos después, por sucesión o liberalidad; el final, los que le pertenecen a la disolución del régimen, los donados sin consentimiento del otro cónyuge y los enajenados fraudulentamente. La diferencia en más en favor del patrimonio final representa la ganancia, y al cónyuge que tiene la menor se otorga un crédito contra el otro -denominado "crédito de participación"- por la mitad de la diferencia. De tal modo se igualan los aumentos patrimoniales de ambos. El patrimonio inicial debe ser acreditado con un inventario firmado por el otro cónyuge. A falta de inventario o si éste es incompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio originario debe ser hecha por escrito, y sólo puede acudirse a la prueba por testigos o presunciones si ha habido imposibilidad material o moral para el cónyuge de procurarse una prueba escrita. De manera que la omisión del inventario implica que todos los bienes cuya propiedad al tiempo del matrimonio no pueda probarse de ese modo, sean considerados como ganancias y entren en la compensación.

161 RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Cada cónyuge conserva la propiedad, administración y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere después, y responde exclusivamente por sus deudas. De manera que existe completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar totalmente con la capacidad absoluta de la mujer casada, pero el grave inconveniente de atribuir a uno de los esposos - generalmente, el marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes. Actualmente es el régimen del derecho anglosajón -donde, como en Roma, reemplazó al de absorción-, del derecho musulmán y del Código Civil japonés. Como régimen convencional está previsto en casi todas las legislaciones que permiten a los contrayentes la elección del régimen matrimonial a que se someterán. Como régimen excepcional, se lo contempla universalmente, para los casos en que se disuelve el régimen ordinario sin que se disuelva el matrimonio.

162 C) INSTITUCIONES ESPECIALES DOTE. - El indicado es el sentido propio del vocablo "dote", pero hay códigos -el uruguayo, art. 2024, y el argentino, art que, califican de dote al conjunto de bienes propios de la mujer, sean los aportados al matrimonio o los adquiridos después a título gratuito. La dote requiere constitución expresa. Los bienes que la integran se denominan "dótales", y los demás bienes que lleva la mujer al matrimonio, "parafernales". Por lo general, la dote es inalienable, imprescriptible e inembargable, pero no son esenciales esos caracteres; si es enajenable y el marido la enajena, debe restituir su valor. Se trata de una institución que ha caído en desuso. Su reglamentación legal ha desaparecido en las reformas legislativas de las últimas décadas. BIENES RESERVADOS. - La institución de los bienes reservados se añade a regímenes que ordinariamente confieren al marido la propiedad o la administración de los bienes de la mujer. Consiste en separar determinados objetos de uso personal de ésta, las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porción de su patrimonio, sobre los cuales se le dan facultades de administración y goce generalmente ilimitadas, y de disposición también ilimitadas, o con muy pocas limitaciones. Rigió en el sistema de la ley argentina Actualmente la hace innecesaria la igualdad de los cónyuges en la gestión de sus bienes. FONDO PATRIMONIAL. - El Código Civil italiano de 1942 creó una institución: el fondo patrimonial. Como la dote y el bien de familia, requiere constitución expresa; pero se diferencia de la dote en que no constituye un aporte de la mujer sino de uno y otro cónyuge en común, y del bien de familia en que puede comprender bienes distintos de las cosas inmuebles. Asimismo, como la dote, está destinado a solventar las cargas del hogar.

163 D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO EXTENSIÓN DE LA MASA COMÚN. - El Código Civil argentino adoptó un régimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensión de la masa no existió una solución uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina. El derogado art del Cód. Civil establecía: "Si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae, haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación". Una de las tesis se fundaba en la parte primera del artículo transcripto, según la cual, a falta de inventario de los muebles aportados, la comunidad comprendía a todos ellos, además de las ganancias. Habríase tratado, pues, de un tipo intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lugar de entrar en ella todos los muebles, habrían entrado solamente los aportados, no los adquiridos después a título gratuito. Pero ese régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados habría podido ser modificado convencionalmente por la exclusión total o parcial de los muebles aportados, mediante el procedimiento de inventariarlos en la convención matrimonial; en efecto, el art. 1217, inc. 1, del Cód. Civil permitía efectuar en ella la designación de los bienes llevados por cada cónyuge al matrimonio, con lo que se mantenía su carácter propio. De manera que, al lado del régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados, habría existido otro convencional, de comunidad de ganancias si todos los muebles se inventariaban, o de comunidad de ganancias y parte de los muebles aportados si éstos eran inventariados parcialmente. La ley , al suprimir el art del Cód. Civil, concluyó por adoptar sin lugar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el más justo y que es el adoptado en las legislaciones modernas que regulan el régimen de comunidad.

164 GESTIÓN. - En lo que se refiere a la gestión de los bienes, en el derecho argentino ha habido tres etapas: la del Código Civil, la de la ley , y la de la ley a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. En el régimen originario del Código Civil, la comunidad estaba sometida a la gestión marital. Salvo los casos de excepción en que la gestión o administración pasaba a la mujer o a un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mujer (arts. 1255, 1276 y 1277, Cód. Civil, textos originarios). b) RÉGIMEN DE LA LEY La ley modificó este sistema de gestión marital añadiéndole la institución de los bienes reservados de la mujer. Por una parte, excluía de la gestión marital los bienes propios de la mujer sin perjuicio de presumir la existencia de un mandato de administración en favor del marido, que aquélla podía revocar en cualquier momento (art. 3o, inc. 2, apartado c). Por otra, excluía también los gananciales de administración reservada a la mujer, que eran los adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria, exceptuados de la gestión marital a pesar de su carácter ganancial (art. 3o, inc. 2, apartado a). El resto de los gananciales seguía sometido al régimen del Código Civil. c) RÉGIMEN DE LA LEY Por último, la ley reemplazó totalmente el régimen anterior, al derogar las normas sobre administración de bienes propios y gananciales de la mujer que contenía la ley , y sustituir los arts y 1277 del Cód. Civil, por nuevos textos. El art. 1276, párr. primero, del Cód. Civil confiere a cada cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos, con la salvedad prevista en el art (nuevo texto), que impone el asentimiento del otro cónyuge para determinados actos de disposición. De tal manera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión separada, aunque no en su forma pura sino con la limitación que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposición de mayor trascendencia.

165 CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS A) CONVENCIONES MATRIMONIALES Es el acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual quedarán sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido está determinado en cada legislación. Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve Vélez Sársfield, al expresar -en la nota al título "De la sociedad conyugal"- que en la República "nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los esposos, y para el derecho de terceros".

166 OBJETO. - Según lo dispuesto en el art del Cód. Civil, las convenciones matrimoniales pueden tener únicamente los objetos siguientes: a) LA DESIGNACIÓN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MATRIMONIO (INCISO 1). Sólo es una prueba preconstituida del carácter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no podría ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores. La enunciación de los bienes aportados podría ir acompañada de su tasación o la estimación de su valor. b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCISO 3). Recoge en este inciso el codificador una vieja institución, la donación nupcial (donatio propter nuptias) del derecho romano de la época imperial. Contrapartida de la dote, la donación era hecha por el esposo a la esposa, y no por ésta a aquél, y junto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mujer al enviudar, asegurando así su sostenimiento económico ulterior. Concuerda con este inciso el art. 1231, según cuya parte primera "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo". Según el art del Cód. Civil, "toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor". La parte segunda del art reitera que "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio... renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La enunciación legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las convenciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa. OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley derogó los incs. 2 y 4 del art del Cód. Civil, suprimiendo así otros dos de los objetos que podían antes tener las convenciones prenupciales. Eran ellos: a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGÚN BIEN RAÍZ DE LOS QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DESPUÉS POR TÍTULO PROPIO (INCISO 2). b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES QUE DEJAREN POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4).

167 OPORTUNIDAD. - La convención matrimonial sólo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido, el art del Cód. Civil dice: "Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el art. 1219, parte primera, añade: "Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio ". Otorgada la convención, es inmutable una vez que el matrimonio se celebró. El art. 1219, parte segunda, añade, "ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado". Por cierto que antes de la celebración sí podría ser revocado o modificado. CAPACIDAD. Es la misma que se requiere para contraer matrimonio. FORMA. - El art del Cód. Civil dispone: "Las convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pública, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si constituyeren derechos sobre bienes raíces. No habiendo escribanos públicos, ante el juez del territorio y dos testigos. Si los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrán hacerse por escritura privada ante dos testigos La escritura pública debe mencionar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión, su edad, su domicilio y su actual residencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada por los interesados y por sus padres, tutores, curadores o curador especial en los casos de celebración por menores o por sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cód. Civil). La mención de la religión tenía explicación en el sistema matrimonial del Código Civil, pues implicaba la indicación de ante el ministro de qué culto se celebraría el matrimonio, pero carece de relevancia desde la sanción de la ley de matrimonio civil.

168 CARACTERES. – a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo sanción de nulidad (art. 1223, Cód. Civil). b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la celebración del matrimonio y de la validez de éste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód. Civil, textos según ley ). c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre después del matrimonio, ni el hecho antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219, Cód. Civil). CONVENCIÓN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. - El actual art. 163 del Cód. Civil, dispone: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".

169 DONACIONES NUPCIALES. El objeto fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mujer. a)NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas donaciones. Establece a ese respecto el art del Cód. Civil, que "la donación que el esposo hiciere a la esposa será regida por las disposiciones del título 'De las donaciones'". b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres: 1) No REQUIEREN ACEPTACIÓN. La donación por causa de matrimonio"se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado". 2) ESTÁN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO RESULTA DE LA REMISIÓN DEL ARTÍCULO Actualmente, reformado como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del matrimonio sólo podrían ejercer la acción de reducción en caso de haber otros descendientes nacidos antes de la celebración del matrimonio. 3) SON CONDICIONALES. 4) SON IRREVOCABLES.

170 PROMESA O CONSTITUCIÓN DE DOTE. - De los art. 1241, art. 1242, art resultan dos posibilidades: a) la promesa de donación a la mujer, hecha por un tercero al marido, contrato celebrado entre éstos sin intervención de la donataria, y que constituye una oferta revocable hasta la celebración del matrimonio. Sólo aquí asume sentido la regla del art. 1814, pues la aceptación por la donataria resulta de la celebración del matrimonio, claro está que si conociere la existencia de la promesa, y b) la donación hecha a la mujer y aceptada por ésta, contrato entre donante y donataria. Con la terminología del Código, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de constitución de dote. En uno y otro caso, el acto está supeditado a la condición suspensiva implícita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte última), pero en el caso de promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

171 B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS. Los contratos expresamente prohibidos son los siguientes: a) DONACIÓN. En el derecho actual se presentan tres sistemas: 1) el de libre contratación entre cónyuges, imperante en los países germánicos, en los cuales las donaciones son válidas e irrevocables; 2) el de prohibición de donaciones entre cónyuges, que fue adoptado en España, en nuestro país y en el Uruguay, y que rige también en Italia, y 3) el de que son válidas pero revocables, adoptado por el Código francés, y, sobre su base, por el chileno, el portugués y el mejicano. Entre las razones que fundan el sistema prohibitivo en la actualidad, las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios.

172 b) COMPRAVENTA. En el derecho actual, la prohibición está generalmente mantenida, salvo en los sistemas que aceptan la libre contratación entre esposos. El art del Cód. Civil consagra la prohibición al expresar: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa anterior a la sentencia. Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art no puede implicar que la celebración del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad.

173 c) PERMUTA. Según el art del Cód. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender'. Por lo tanto, los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta. d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art del Cód. Civil dispone "Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso", y el art añade: "No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesión de créditos entre esposos. e) DACIÓN EN PAGO. También resulta prohibida la dación en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las reglas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un crédito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges. En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil).

174 CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS. - Por el contrario, resultan expresamente permitidos: a) EL MANDATO. art. 1276, párr. tercero b) CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los casos en que procede la separación de bienes sin divorcio, el art del Cód. Civil prescribe que "el marido puede oponerse a la separación de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer". Además, el art prevé la posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garantía de sus deudas a favor de la mujer. Está, pues, expresamente permitida la constitución del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa.

175 EL CONTRATO DE SOCIEDAD. - La ley , que reforma el régimen de las sociedades comerciales, admite que los cónyuges sean socios únicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estima contraria al régimen matrimonial la situación de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido, el art. 27 expresa: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Y el art. 29, párr. primero, fija la sanción al decir: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII". La nulidad de la sociedad violatoria del art. 27 de la ley lleva a un resultado sorprendente. Como se trataría de una sociedad no constituida regularmente, los socios quedarían solidariamente obligados por las deudas sociales (arts. 21 y 23, ley ). Por lo tanto, la sanción consiste en la propia responsabilidad solidaria que se intenta prohibir. Tal sanción es reprobada, entre otros, por Cámara, quien propicia la rescisión parcial del contrato de sociedad. En cuanto al caso de que uno de los cónyuges adquiera posteriormente la calidad de socio (art. 27, parte segunda, ley ), las normas establecidas son ineficaces. La solución de transformar la sociedad o ceder la parte de uno de los cónyuges a un tercero requiere acuerdo unánime de los socios (arts. 77, inc. 1, y 131, ley ), y nada se establece para el caso de que falte ese acuerdo. Es preciso señalar que las normas de la ley de sociedades comerciales mal se avienen con un régimen matrimonial como el argentino, de comunidad de gestión separada, en el cual se mantiene la independencia de los patrimonios de uno y otro cónyuge hasta su disolución.

176 DOCTRINA ARGENTINA: OPINIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL a) TEORÍA DEL CONDOMINIO. Para Borda, es un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del derecho real del mismo nombre; una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges, según el origen de los bienes. b) TEORÍA DE LA SOCIEDAD. Fassi la consideraba un tipo particular de sociedad civil. Consideraba también que se reúnen en ella los elementos genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia -aunque sean conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sería un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio maritalis, que supera a la affectio societatis. c) TEORÍA DEL ESTATUTO LEGAL FORZOSO. Lafaille, Bibiloni, Ramella, Halperin y Bidau, coincidieron en afirmar que no se trata de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley. También se vincula con esa opinión la posición de Zannoni, para quien la denominación "sociedad conyugal" tiende a destacar el aspecto fundamental de coparticipación en las ganancias obtenidas y contribución en las deudas contraídas durante el matrimonio. Sería, simplemente, una suma de relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges presidida por una comunidad de intereses que no altera la titularidad de los bienes de cada cónyuge y que se traduce en relaciones de comunidad internas, las cuales no trascienden en cotitularidad de derechos. d) TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. Rébora entendía también que es un régimen legal que no puede ser asimilado a una sociedad ordinaria. La consideraba como un patrimonio de afectación. e) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN AUTÓNOMA. Cornejo compartió la tesis de Colin y Capitant, según la cual es una institución autónoma, con rasgos propios y originales. f) TEORÍA DE LA COMUNIDAD DIFERIDA. Guaglianone afirmaba que la primitiva comunidad del derecho germánico era una comunidad verdadera, pues se fundaba en un origen común de las adquisiciones conyugales, cuya titularidad y goce correspondía a ambos esposos. Pero su desarrollo posterior impuso la supremacía del marido acompañada de la incapacidad de la mujer, lo que motivó que el régimen en realidad cambiara, aunque no se sustituyese su denominación. La primitiva copropiedad de la mujer se transformó en un derecho a recibir a la disolución una parte del haber pseudocomún. Por lo tanto, se trataría de una comunidad diferida.

177 OPINIONES SOBRE LA PERSONALIDAD. Fuera de la discrepancia sobre la naturaleza jurídica en sí de la sociedad conyugal, existen opiniones diversas sobre si tiene personalidad o no la tiene. Legón y Guastavino afirmaban que la tiene, sobre la base de su opinión de que es una sociedad y de la circunstancia de que la sociedad es persona jurídica. Para Legón la personalidad es más vigorosa aún que en las sociedades comunes. Sin considerarla sociedad, Lafaille y Llambías estimaban que tiene personalidad. A Lafaille le parecía claro que es un sujeto de derecho, por ser titular de dominio, de créditos, etc., y tener obligaciones y cargas. Llambías pensaba que es una persona de existencia ideal, ente que para existir como persona no depende de un reconocimiento estatal expreso. En cambio, niegan la personalidad de la sociedad conyugal todos los autores que sustentan las demás posiciones reseñadas en el parágrafo anterior.

178 OPINIÓN DEL AUTOR. - En mi opinión, para solucionar el problema planteado es necesario sentar las siguientes premisas: a) Los BIENES GANANCIALES SON PROPIEDAD DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, PERO CON ESO NO SE AGOTA SU CARACTERIZACIÓN. Los bienes gananciales son propiedad exclusiva del cónyuge que los ha adquirido, ya que -mientras dura la sociedad conyugal- el otro cónyuge no tiene sobre ellos ninguno de los derechos de la propiedad. Por lo tanto, sería válida la afirmación de que los gananciales son propiedad de uno u otro de los cónyuges; pero esa afirmación no basta para caracterizar a la sociedad conyugal. Es que esa propiedad tiene características especiales: se transforma en indivisión entre los cónyuges, o entre un cónyuge y los sucesores del otro, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal (arts. 1290, 1291, 1294 y 1306, Cód. Civil); y su propietario está sujeto a limitaciones en su derecho de disposición, en casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge (en el texto originario del art. 1807, inc. 2, Cód. Civil, y en el texto introducido por la ley al art. 1277). Por lo tanto, la propiedad es menos plena ya que se resuelve en favor de una indivisión al cumplirse el plazo incierto de su disolución (art. 2507, Cód. Civil). b) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN CONDOMINIO. El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cód. Civil), y no es condominio la comunión de bienes que no son cosas (art. 2674, Cód. Civil). Como los bienes gananciales no son necesariamente cosas, sino que también pueden ser objetos inmateriales, la sociedad conyugal no puede ser un condominio. c) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COPROPIEDAD. Tampoco es la copropiedad o comunión de que habla el art con relación a los bienes inmateriales, pues cada cónyuge es propietario exclusivo de sus bienes gananciales. El otro sólo goza del derecho de oponerse a ciertos actos de disposición, pero aun esa oposición puede ser eludida mediante autorización judicial; en cambio, un copropietario no podría obtener autorización judicial para disponer de la totalidad del bien indiviso, sino que debería limitarse a ejercer la acción de división del bien común. No es admisible la opinión de Borda de que sea una copropiedad peculiar de carácter "asociativo e indivisible". No es copropiedad peculiar porque no es copropiedad. Si lo fuera, no podría ser asociativa e indivisible, porque al ser sociedad no sería copropiedad, y porque la división es de la esencia de la copropiedad, salvo en las indivisiones forzosas. Finalmente, no es exacto que los bienes de la comunidad estén afectados primordialmente al mantenimiento del hogar, ya que los acreedores por gastos derivados de tal mantenimiento carecen de privilegio sobre los acreedores personales del cónyuge propietario. d) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD EN MANO COMÚN, AUN CUANDO PARECERÍA ESTAR ORIENTÁNDOSE HACIA ELLA. Puesto que sobre los bienes gananciales no hay comunidad, sino que son propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges, tampoco hay en ellos una comunidad en mano común. Podrá haberlo sido la comunidad originaria, pero en su evolución perdió ese carácter, ya que uno de los elementos característicos de la Gesamte hand es la actuación conjunta de los comuneros en los actos de disposición, lo que no ocurre en la sociedad conyugal argentina. e) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD DE DERECHO DE FAMILIA. Salvo que por comunidad se entienda algo diferente de la comunidad de bienes en sentido estricto, la sociedad conyugal tampoco es una comunidad especial de derecho de familia. f) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. La doctrina actual tiende a reconocer que existe la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patrimonios especiales o de afectación, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación a las obligaciones extrañas. En la sociedad conyugal se da el primer carácter pero no el segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privilegio con relación a los acreedores por deudas particulares, sobre los bienes gananciales. Luego, no es un patrimonio de afectación. g) NO BASTA PARA CARACTERIZAR UNA INSTITUCIÓN CONSIDERARLA sui GENERIS. Todas tienen rasgos especiales que las diferencian en alguna medida de otras. Por consiguiente, esta solución implicaría eludir el problema. h) TAMPOCO BASTA PARA CARACTERIZAR A LA SOCIEDAD CONYUGAL CONSIDERARLA UN ESTATUTO LEGAL FORZOSO 0 UN RÉGIMEN IMPUESTO POR LA LEY. Es uno de los caracteres de la sociedad conyugal en nuestro derecho el de ser un régimen legal inmodificable; pero es sólo eso. i ) LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UNA SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR. En el Código argentino se ha asignado a la sociedad conyugal el carácter de sociedad; así resulta de la denominación adoptada, de su ubicación en el cuadro de los contratos y de la subsidiaria aplicación de las normas relativas a la sociedad común (art. 1262, Cód. Civil). Pero es una sociedad a cuya formación se ven compelidos quienes contraen matrimonio, y cuyo régimen es imperativo y, por lo tanto, inmodificable. Es una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien está prohibida como contrato (art. 1651, Cód. Civil), es impuesta por la ley a quienes contraen matrimonio, ya que los fuerza a distribuir por mitades, en el momento de la disolución, el fondo común de ganancias obtenidas desde que se celebró el matrimonio. j ) NO ES UNA SOCIEDAD DOTADA DE PERSONALIDAD JURÍDICA. Sólo existe como sociedad en las relaciones entre los socios, no en las de ellos con terceros. Tiene un patrimonio, formado por los bienes gananciales, pero esa calidad es indiferente para los terceros acreedores, cuya prenda común está integrada por el patrimonio de su deudor sin distinción de propios y gananciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no juegan frente a terceros sino para la determinación del pasivo definitivo de la sociedad en las relaciones entre los socios (ver § 382 a 384). Puede ser acreedora o deudora, mas sólo a los efectos contables, entre los cónyuges y en cuanto a las recompensas que surgen a su disolución (ver § 414). Es un ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, pero sólo frente a los cónyuges, no frente a terceros; carece, inclusive, de capacidad para estar en juicio. Luego, no es una persona jurídica. En conclusión, es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica, aun cuando en las relaciones con los cónyuges -o sus sucesores universales- puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal.

179 B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN 1) INTRODUCCIÓN PRINCIPIO. - El art. 1261: "La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después". La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica por el hecho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la celebración del matrimonio, que es la condición suspensiva a la cual está supeditada. DOTE DE LA MUJER. - Por dote entiende el Código el conjunto de los bienes que lleva la mujer al matrimonio y los que adquiera durante él por herencia, donación o legado (art. 1243, Cód. Civil). No se trata, pues realmente de la dote sino del conjunto de bienes propios de la mujer. Aclara el art del Cód. Civil, que La tasación de los bienes de la mujer, sean raíces o muebles, y la entrega de ellos al marido, aunque se haga bajo su valor determinado, no le priva del dominio de ellos, ni los hace pertenecer a la sociedad o al marido". Es una confirmación de que lo que el Código llama dote no es dote, pues una de las características de esta institución es, precisamente, que la entrega al marido de los bienes dótales bajo tasación implique la transmisión de la propiedad de tales bienes.

180 2) BIENES PROPIOS Puesto que el Código Civil ha adoptado un régimen matrimonial de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal. Básicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos: a) Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de la celebración de éste (bienes aportados, según los arts y 1263, Cód. Civil). b) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es a título gratuito (arts y 1263, Cód. Civil). c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversión de dinero propio, o por la reinversión del dinero obtenido de la enajenación de algún bien propio (art. 1266, partes primera y segunda, Cód. Civil). d) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266, parte tercera, Cód. Civil). e) Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa anterior a él (arts a 1270, Cód. Civil). f) Los bienes propios por su naturaleza, según la doctrina que admite esta categoría en el derecho argentino. En general, esos seis grupos comprenden todos los supuestos de bienes propios o explican el carácter propio de éstos; pero deben añadirse otros casos en que los textos legales determinan que se los considere así.

181 BIENES APORTADOS. - Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio –denominados "bienes aportados"- son propios. Su carácter de tales responde al principio básico de la comunidad de ganancias, según el cual queda excluido de ella lo adquirido antes de su iniciación. § 331. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO. -Son también bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges después del matrimonio por donación, herencia o legado, es decir, a título gratuito. No se considera como ganancia lo que de ninguna manera podría estimarse que ha ingresado en el patrimonio de uno de los cónyuges como consecuencia del esfuerzo común de ambos ni de la colaboración o apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro. Con respecto a las donaciones y legados hechos conjuntamente a ambos esposos: El art del Cód. Civil establece: "Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporción determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitades a cada uno de ellos". Es decir, que en caso de donación o legado conjunto, lo donado o legado pertenece a los cónyuges en copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de cada uno es bien propio de él; la porción que a cada cónyuge corresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testador, y a falta de indicación la copropiedad es por mitades. El art del Cód. Civil considera donaciones remuneratorias "aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante"; tales donaciones "deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos" (art. 1825). Bastarían esas normas para concluir que el objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados después del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes, pues en este último caso la causa de la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la remuneración equitativa de los servicios, el exceso es propio, lo que implica -por lo menos en principio- que lo donado tenga carácter ganancial y la sociedad conyugal deba recompensa al cónyuge donatario por el valor del exceso; sin embargo, en caso de gran desproporción entre el valor del servicio y el de lo donado. Por otra parte, la donación que remunere servicios que no den acción para obtener su cobro no es remuneratoria sino una donación común, de manera que -en tal caso- lo donado es siempre propio. Sin embargo, el art expresa: "Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cónyuges, o a ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio". Esta disposición resulta superflua, ya que conduce a la misma solución que se extrae de las reglas antes referidas. Sólo cabe señalar la inconsecuencia terminológica del Código, que en el título "De las donaciones" llama "remuneratorias" a las correspondientes a servicios cuyo pago habría podido ser perseguido judicialmente, y en el título "De la sociedad conyugal" comprende también a las que responden a servicios que no habrían dado acción para su cobro. Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero son consideradas actos a título oneroso en cuanto el valor de lo donado no exceda el valor del cargo (arts y 1828, Cód. Civil). El art. 1265, sin distinguir la importancia del cargo, dispone que "sí las donaciones fueren onerosas, se deducirá de la dote y del capital del marido, o sólo de la dote cuando fuese donación del esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la sociedad". De manera que ha de estimarse que en todo caso el objeto de la donación con cargo es propio; pero si el cargo ha sido cumplido mediante la inversión de gananciales, surge un crédito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cónyuge donatario por el importe invertido en cumplir el cargo. El artículo sólo prevé las donaciones de terceros a los dos cónyuges y las del esposo a la esposa, pero iguales reglas corresponde aplicar a las donaciones de terceros a uno solo de los cónyuges. Por vía de analogía, todas las reglas sobre donaciones remuneratorias y donaciones con cargo son aplicables a los legados remuneratorios y legados con cargo, y aun a la institución de herederos que tuviera tales características.

182 SUBROGACIÓN REAL. (VER)- Según el art. 1266: "los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos... pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero". Concordemente, los arts y 1247 consideran propios de la mujer los bienes raíces que se compraren con dinero de ella, y lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios. Conservan el carácter de propios todos aquellos bienes que entran en el patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de otro bien propio, o sea: por permuta con otro bien propio, por inversión del dinero propio, y por reinversión de un bien propio, es decir, en el caso en que se enajena un bien de tal carácter y con el dinero obtenido como contraprestación se adquiere otro. Por aplicación del mismo principio, revisten carácter propio las indemnizaciones por daños sufridos por bienes propios, la indemnización pagada por la expropiación de un bien propio, y el crédito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien propio. Corresponde aclarar que los arts y 1246 aluden a inmuebles y a bienes raíces, respectivamente. Sin embargo, eso no significa que el principio de subrogación real se aplique sólo a inmuebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales, pues en todos los casos median iguales razones. Algunos autores -Fassi, Bossert, Zannoni- sostienen que esa declaración también sería necesaria en el derecho argentino, con apoyo en el art del Cód. Civil, que -legislando dentro del originario régimen de comunidad de gestión marital- exige que cuando se compran inmuebles con dinero de la mujer, se exprese en la escritura de compra la finalidad de la adquisición y cómo el dinero le pertenece. No comparto ese criterio pues el Código argentino no contiene disposición alguna similar al art del Cód. Civil francés, y su art. 1246, que haría una aplicación parcial del sistema de aquél -sólo para la mujer y no para el marido- entiendo que ha dejado de ser aplicable, especialmente después de las reformas de 1968, por ser discordante con el régimen de comunidad de gestión separada y con el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Se habría producido lo que se ha dado en denominar "derogación sistemática" de la norma.

183 AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. Art. 1266: "los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, pertenecen...a quien correspondía la especie principal". De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causas naturales (aluvión o avulsión) o a la obra del hombre (edificación o plantación) -accesión natural, y artificial o industrial, respectivamente-, tienen carácter propio. Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art. 1272); por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejoras -por el progreso edilicio de la zona, apertura o pavimentación de calles o caminos próximos, etc.-, pues entonces el mayor valor mantiene su carácter de propio. Por aplicación de los mismos principios, tienen carácter propio las pertenencias que se adquieren por ampliación de una mina (art. 321, Cód. de Minería) y el mayor valor adquirido por la mina durante el matrimonio (art. 322, Cód. de Minería), sin perjuicio del crédito en favor de la sociedad conyugal cuando la adquisición se debe a la inversión de fondos gananciales.

184 BIENES ADQUIRIDOS POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. Art. 1267: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges". Se trata de casos en que, en el momento de la celebración del matrimonio, el cónyuge ya tiene un derecho -por lo menos eventual- de adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Por lo tanto, no existe más que una variante de subrogación real, caracterizada porque en lugar de sustituirse -en el patrimonio propio de uno de los cónyuges- una cosa por otra, se sustituye un derecho por una cosa. Esta asume entonces el mismo carácter que aquél, es propia. Título de adquisición: contrato de compraventa. Si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aun cuando la tradición sea posterior. La última frase "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges", es un agregado hecho por Vélez Sársfield. Aparentemente, para que la cosa adquirida sea propia no bastaría con que su adquisición se fundase en título o causa anterior al matrimonio, sino que también sería necesario que el pago se hiciese con dinero propio del cónyuge adquirente. Para Machado, Lafaille, Bossert, Zannoni y Beluscio, la última parte del artículo es superflua, pues basta la causa o título anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crédito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado, Sea cual fuere el carácter del dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio del cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun cuando la causa o título de adquisición no fuesen anteriores al matrimonio. Por aplicación de la regla del Art son propios: el inmueble adquirido después del matrimonio en virtud de un boleto de compraventa celebrado antes, que es la causa de la adquisición; el adquirido por prescripción adquisitiva cuyo curso se inició antes del matrimonio y se cumplió después, pues la propiedad se reputa adquirida desde el momento en que se inició la posesión animus dominp; el bien adquirido antes del matrimonio bajo condición suspensiva que se cumple después; el adquirido por un tercero para uno de los cónyuges antes del matrimonio, si la compra es ratificada por el cónyuge posteriormente; el readquirido después del matrimonio en virtud de un pacto de retroventa anterior; los frutos de los bienes de un cónyuge y los salarios, sueldos u honorarios devengados antes del matrimonio y percibidos después; etcétera.

185 PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS. - No prevé el Código la situación de los productos de los bienes propios; sólo asigna carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Luego, son propios por subrogación real. Por excepción, los productos de las minas son gananciales (art. 318, Cód. de Minería), pues constituyen lo único aprovechable de la mina (nota del codificador al art. 344 del texto originario).

186 INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PERSONALES. - Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyuges que provocan su incapacidad permanente para el trabajo, total o parcial. Se trata, en el caso, de resarcir una lesión a la integridad física, que es algo eminentemente personal del cónyuge, cuya disminución acarrea la reducción de la capacidad laboral para el resto de la vida, más allá de la disolución de la sociedad conyugal. En cambio, considero, que es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge está imposibilitado de obtener, los que son gananciales. La indemnización del daño moral, también, es propia. En caso de indemnización percibida por uno de los cónyuges por la muerte de un tercero, tiene carácter propio la correspondiente a la pérdida de la vida de ese tercero. Pero la parte que cubre los gastos realizados -honorarios médicos, gastos de sanatorio, gastos funerarios- tiene el mismo carácter que los fondos con que esos gastos fueron realizados, en virtud del principio de la subrogación real. La indemnización a uno de los cónyuges por la muerte del otro tiene carácter propio, no sólo porque repara un daño eminentemente personal sino también porque el hecho que la determina provoca a la vez la disolución de la sociedad conyugal; siempre con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que tiene el carácter de los fondos con que esos gastos se pagaron; tal como el pago de la indemnización por muerte dispuesta por la legislación laboral.

187 SEGUROS. Las indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de seguros conservan el mismo carácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, puesto que media subrogación real. En los seguros por daños personales, la indemnización tiene carácter propio, con excepción de la que repare la pérdida de beneficios que deberían obtenerse durante la sociedad conyugal, la que es ganancial. En cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario (ley , art. 143, párr. segundo). Sin embargo, cuando la percibe uno de los cónyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales, por aplicación del art

188 JUBILACIONES Y PENSIONES. - Tiene carácter propio, es personalísimo y vitalicio del jubilado o pensionado. Sin embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio. Se aplican iguales reglas a la pensión alimentaria en favor de uno de los esposos. RENTAS VITALICIAS. - Si es constituida por un tercero en favor de uno de los esposos a título gratuito tiene carácter propio. Igualmente, por subrogación real, la constituida por el cónyuge a título oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propios. DERECHOS INTELECTUALES. - Suele afirmarse que el derecho moral de autor, por su carácter personalísimo, es necesariamente un bien propio. En cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una ardua discusión en la doctrina acerca de si debe tener carácter propio o ganancial. De tal modo, la ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante su vigencia. A lo que la nueva norma no da solución clara es al carácter del precio obtenido por la cesión total de la obra intelectual. Según Bossert es ganancial por quedar comprendido en el impreciso término "producido". En mi opinión, si el derecho intelectual es propio, también debe serlo el precio obtenido por su enajenación íntegra, en virtud del principio de subrogación real.

189 PROPIEDAD INDUSTRIAL. - La misma disposición comentada precedentemente asigna carácter propio a las patentes de invención o diseños industriales, sin perjuicio de la ganancialidad del "producido" de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal. MUEBLES DE CARÁCTER PERSONAL. - En otras legislaciones se reconoce carácter propio a las ropas y objetos de uso personal o profesional. Ningún problema existe con respecto a tales muebles cuando carecen de valor económico, cuando se trata de recuerdos de familia recibidos a título gratuito, porque serían propios por tal motivo, o en el caso de manuscritos de valor económico, por aplicación de la solución legal referente a los derechos intelectuales. Pero no me parece que la cuestión sea tan sencilla con respecto a las ropas de uso personal, útiles de trabajo, alhajas o cosas similares.

190 3) BIENES GANANCIALES Expresa el art. 1272: son gananciales "los bienes que cada uno de las cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado". En principio, pues, son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito. Pero deben exceptuarse los que tienen carácter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la subrogación real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia de causa o título de adquisición anteriores al matrimonio. Por otra parte, debió decirse "durante la sociedad conyugal", y no "durante el matrimonio", ya que puede disolverse aquélla sin que éste se disuelva.

191 ADQUISICIONES ONEROSAS. - El art. 1272, considera gananciales "los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges". Sólo cabe reiterar, pues, que admite las señaladas excepciones, y que con más precisión debió haberse hecho referencia a lo adquirido durante la sociedad conyugal, ya que ésta puede concluir antes que el matrimonio. ADQUISICIONES FORTUITAS. – Por el art. 1272, párr. tercero, del Cód. Civil tienen carácter ganancial los bienes "adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.". No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio; en tal caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito (recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado. Queda comprendido también, por su carácter fortuito, el tesoro hallado por el marido o la mujer en predio de uno u otro, y la parte correspondiente al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de cualquiera de los cónyuges (art. 2560, Cód. Civil).

192 FRUTOS DE LOS BIENES. - Son gananciales "los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad" (art. 1272, párr. cuarto, Cód. Civil). La redacción de este párrafo no es del todo precisa. Lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal y no los "percibidos durante el matrimonio", porque si se hubieran devengado antes de la celebración de éste, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después; mientras que si se devengasen después de la disolución de la sociedad conyugal no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio. En cuanto a los frutos devengados antes de la disolución de la sociedad conyugal y percibidos después: son gananciales. También tienen carácter ganancial los frutos de los bienes de los hijos menores del matrimonio, bienes que están sujetos al usufructo de los padres, una vez pagadas las cargas que gravan tal usufructo.

193 PRODUCTOS DE LAS MINAS. - El art. 318 del Cód. de Minería asigna carácter ganancial a "los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges", haciendo excepción al principio de que los productos de los bienes propios tienen carácter propio. El codificador consideró que los productos de las minas pueden hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes, pues la extracción de minerales es lo único aprovechable de la mina, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato que no implique la enajenación de la propiedad. Pero para asignarles carácter ganancial se tiene en cuenta el momento de la extracción. El art. 319 del Cód. de Minería añade: ''Todos los minerales arrancados y extraídos después de la disolución de la sociedad conyugal, pertenecen exclusivamente al dueño de la mina".

194 FRUTOS DEL TRABAJO. - Por el art. 1272, párr. quinto, del Cód. Civil son gananciales "los frutos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de ellos". Se trata de los frutos devengados durante la sociedad conyugal. USUFRUCTO DE BIENES DE LOS HIJOS. Según el art. 1272, párr. sexto, del Cód. Civil, es ganancial "lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio"'. Borda, Zannoni, Fassi, Bossert y Guastavino los consideran gananciales, sea por estimar restablecida la regla del art. 1272, párr. sexto, sea por aplicación de los principios generales, es decir, por el carácter de frutos, y por la correlación con el art. 1275, inc. 1, que pone a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los hijos cuyos bienes se usufructúan. En cambio, Guaglianone y Mazzinghi estiman que el principio general en materia de usufructo impone el carácter propio: los frutos de la propiedad de bienes serían gananciales porque no disminuyen el valor de la cosa fructuaria; en cambio, los frutos obtenidos a consecuencia de un derecho de usufructo serían propios porque en tal caso se asimilarían a los productos en razón de que el usufructo iría disminuyendo paulatinamente, en el transcurso del tiempo, a medida que se extraen los frutos.

195 VALOR DE LAS MEJORAS DE BIENES PROPIOS. - El art. 1272, "las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges". Este párrafo debe ser coordinado con el art. 1266, según el cual esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad, en tanto formen un mismo cuerpo con la especie principal. Por lo tanto, si la mejora es separable sin deterioro, mantiene su carácter ganancial mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio, si es inseparable, o si la separación no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carácter propio de la cosa principal a la cual accede, sin perjuicio de que su realización mediante la inversión de dinero ganancial implique que sea ganancial su valor. El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crédito o recompensa de la sociedad contra el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla

196 INVERSIONES EN FAVOR DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES. Tiene carácter ganancial. Queda comprendido en este supuesto el levantamiento con dinero ganancial de la hipoteca u otro gravamen o derecho real que pesa sobre un bien propio, y el pago con dinero ganancial de primas de seguros de vida de uno de los cónyuges en favor del otro, así como el pago con dinero ganancial de deudas personales. En todo caso, lo ganancial es el crédito que la sociedad conyugal tiene contra el cónyuge por lo gastado o invertido. ADQUISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, POR TÍTULO O CAUSA ANTERIOR. – Art. 1273: "se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce". Esta disposición es muy deficiente. Lo que corresponde es simplemente aplicar el principio del art en sentido inverso; es decir, que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal son gananciales cuando la causa o título de adquisición fue anterior a la disolución.

197 DONACIONES REMUNERATORIAS. – Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son gananciales, aunque sean hechas después de la disolución. Así resulta de la circunstancia de que subrogan un derecho de carácter ganancial, y de lo dispuesto en el art AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. – Por analógica aplicación del art. 1266, son gananciales los aumentos materiales y mejoras de los bienes gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realización se hayan empleado fondos propios. También es ganancial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras. SUBROGACIÓN REAL. – El principio de la subrogación real es aplicable también a los bienes gananciales: tienen carácter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por subrogación real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero ganancial y por reinversión de un bien ganancial, o sea, enajenación onerosa de un ganancial y adquisición de otro con el dinero obtenido como contraprestación de esa enajenación, así como las indemnizaciones por daños sufridos por la cosa ganancial, por expropiación de un bien ganancial, y el crédito proveniente de la venta de un bien de igual carácter. Tiene aplicación, durante la indivisión postcomunitaria, es decir, cuando la sociedad conyugal está disuelta y no se ha realizado aún la partición.

198 RENTAS VITALICIAS. – Tiene carácter ganancial la renta vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los cónyuges o de ambos a título oneroso, si se dan como contraprestación cosas o dinero gananciales. DIVIDENDOS DE ACCIONES. – Los dividendos de acciones de sociedades de capital -sean dichas acciones gananciales o propias- que se distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos devengados durante la sociedad17. El momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del ejercicio de la sociedad, de manera que si éste se produce después del matrimonio y antes de la disolución de la sociedad conyugal, los dividendos son íntegramente gananciales. DERECHO A LA LOCACIÓN. – Entiendo que si uno de los cónyuges contrató la locación de la vivienda común durante el matrimonio, el derecho de permanecer en la relación locativa es un bien, y es ganancial por haberse originado en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.

199 C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES CARGA DE LA PRUEBA. – Art. 1271: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación". De la norma se desprende la existencia de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. Quien afirme su carácter propio debe probarlo. Si se trata de inmuebles, la prueba resultará de su título de adquisición, sea por ser de fecha anterior al matrimonio o por habérselo adquirido por donación, herencia o legado. En el caso de inmuebles propios adquiridos después del matrimonio a título oneroso, la prueba de su carácter puede hacerse por todos los medios, con la salvedad de lo que se expresará en el parágrafo siguiente respecto de la mujer. Si se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio, el art del Cód. Civil imponía que ese carácter resultase de la convención matrimonial. Derogado ese artículo por la ley , la prueba puede hacerse mediante cualquier medio probatorio. Lo mismo ocurre con los bienes inmateriales. En cuanto a los muebles adquiridos después del matrimonio a título gratuito, puede admitirse todo género de prueba, lo mismo que en el caso de muebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso. Cuando los muebles propios de la mujer quedan en poder del marido, la confesión de éste del carácter propio acarrea la obligación de restituirlos, tanto respecto de él como de sus herederos. Pero frente a terceros, acreedores del esposo, la prueba debe resultar de instrumentos públicos. El art del Cód. Civil añade al respecto: En relación a los acreedores del marido, la confesión del recibo de la dote no les perjudicará, sino cuando constare ésta de las convenciones nupciales, o de otra escritura pública, antes de la celebración del matrimonio, o cuando se probare por escritura pública, testamentos, o particiones, o por otros instrumentos de igual autenticidad, que la mujer adquirió los bienes cuyo recibo confiesa el marido".

200 INMUEBLES PROPÍOS DE LA MUJER. - Art. 1246: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer". Art. 1247: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en cambio". A partir de la sanción de la ley , la adquisición de bienes para la mujer ya no la hace el marido, sino ella por sí misma. Se plantea el problema de si la vigencia de los arts y 1247 del Cód. Civil se mantiene después de la modificación del régimen de administración de la sociedad conyugal derivada de la ley , régimen según el cual cada cónyuge administra y dispone de los bienes por él adquiridos. La cuestión cambia fundamentalmente con la modificación del régimen; actualmente -si se admite la subsistencia de dichos artículos- la omisión no impediría que igualmente quedase sometido a la administración de la mujer y respondiera por sus deudas. La doctrina es ampliamente mayoritaria en favor de la opinión afirmativa. Tanto es así que en las V Jornadas de Derecho Civil reunidas en Rosario en donde se discutió el tema- se aprobó por amplia mayoría (treinta y nueve votos contra tres) la siguiente declaración: "El art debe ser interpretado con amplitud, reconociendo por igual a marido y mujer, la facultad de determinar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de bienes inmuebles. Tal manifestación importa una presunción iuris tantum sobre el carácter del bien adquirido. Ese criterio debe quedar reflejado con mayor precisión en una eventual reforma del texto vigente que incluirá también las cosas muebles registrables".

201 GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL RÉGIMEN DE LA LEY PRINCIPIO DE GESTIÓN SEPARADA. -La ley , al modificar los arts y 1277 del Cód. Civil, ha establecido – como principio- la gestión separada de los bienes de los cónyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por él adquiridos'. Así, el art. 1276, párr. primero, dispone: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Conclusión : uno y otro esposo están facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro. Es desacertada la alusión a la legitimidad del título de adquisición, porque parece denominar título de adquisición de bienes al trabajo -cuando el título es el contrato que motiva la adquisición-, Y también porque parecería indicar que si el título de adquisición fuese ilegítimo la gestión de los bienes requeriría la intervención del otro cónyuge. Al principio de gestión separada se introducen limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cónyuge para la realización de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, según el art La necesaria conformidad del cónyuge del propietario no convierte a aquél en parte en el acto de disposición, no deja de ser un tercero por más que su asentimiento se exija; es que el régimen adoptado no es el de comunidad de gestión conjunta aunque el requisito indicado denote una fuerte influencia de tal tipo de régimen sobre el de gestión separada, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos.

202 BIENES PROPIOS. - Como principio, la gestión de los bienes propios continúa correspondiendo al cónyuge propietario; y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copropiedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias. Sin embargo, el art. 1277, párrs. segundo y tercero, expresa: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido" La exigencia del asentimiento del cónyuge tiende a la protección del núcleo familiar integrado por hijos incapaces. Sin embargo, plantea un problema para los terceros adquirentes de inmuebles aptos para vivienda propios de personas casadas, o en cuyo favor se constituyesen derechos reales sobre tales bienes. Resulta aconsejable que en tales casos se exija la conformidad del cónyuge, con la realidad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda familiar; o una comprobación notarial del estado de ocupación de la vivienda. La aplicación de la norma después de la disolución de la sociedad conyugal acarrea problemas. En primer lugar, la disolución debe haberse producido como consecuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, pues se trata del asentimiento del cónyuge no propietario, y no el de sus sucesores mortis causa. En segundo término, estimo que no comprende los bienes adquiridos después de la disolución de la sociedad conyugal, que no son propios ni gananciales sino personales del propietario. Por otra parte, la disposición da lugar a resultados insatisfactorios, como el de someter al cónyuge separado o divorciado inocente que conserva la tenencia de los hijos, a l conformidad del culpable para disponer de sus bienes propios. Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca habrá de apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la contracción de la deuda garantizada con tal derecho real.

203 BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES. Los bienes gananciales de uno de los cónyuges están sujetos al principio de gestión separada, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos de disposición. El art. 1277, párr. primero prescribe: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". Se trata del consentimiento del propietario y el asentimiento del cónyuge de éste. Consecuencias: a) En los actos sobre inmuebles sólo debe requerirse certificado de que no está inhibido el propietario. b) La garantía de evicción es debida al tercero sólo por el propietario, c) Si el acto se vincula con la contracción de una deuda el cónyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, e) El cónyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad.

204 El asentimiento, puede ser dado por instrumento público o privado, y aun verbalmente, (art. 1193). Pero es aconsejable que sea dado por escritura pública a fin de evitar inconvenientes en la inscripción registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultáneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de que especifique claramente la índole y condiciones del acto autorizado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue. También podría ser posterior, caso en el cual implicaría confirmación del acto viciado de nulidad relativa. Nada obsta para que el asentimiento sea tácito, como ocurre -por ejemplo- si el otro cónyuge libra pagarés prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento expreso. En todo caso, por analógica aplicación del art del Cód. Civil, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. No puede otorgarse asentimiento general anticipado para los actos previstos en el art La falta de asentimiento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, puede ser autorizado judicialmente.

205 ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO. - VER En los casos ordinarios, la expresión no plantea mayores problemas, pues en razón del tipo de bienes a los cuales se refiere comprende fundamentalmente la enajenación y la constitución de gravámenes o derechos reales. Pero puede ocasionarlos en dos supuestos: actos de disposición que no llegan a ser actos de enajenación, y actos de enajenación que no son actos de disposición. Generalmente se considera como acto de disposición que no constituye acto de enajenación a la promesa bilateral de compraventa de inmuebles (boleto de compraventa), ya que la enajenación requiere escritura pública y tradición. La negativa del asentimiento por el cónyuge del propietario plantea diversas cuestiones. Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir al acto de escrituración permitiría el ejercicio de una acción por escrituración del asentimiento. Si no figura, el promitente de venta queda tácitamente obligado a obtener la conformidad de su cónyuge o solicitarla judicialmente. Considero que el promitente de compra está legitimado para actuar por sí mismo, sin necesidad de subrogación, contra el cónyuge oponente, ya que la ley no limita el ejercicio de la acción al cónyuge propietario; se trata de una cuestión puramente patrimonial, y el juez valorará si la oposición es fundada o no lo es, atendiendo al interés familiar. El tercero puede acumular a la acción de escrituración contra un cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el otro, hacerlo citar como tercero, o bien, obtenida la sentencia que condene a su cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento de ejecución de dicha sentencia. Se estima generalmente que la cesión de un boleto de compraventa no requiere el asentimiento conyugal. Otra cosa ocurre si el boleto se refiere a inmuebles vendidos en lotes y a plazos (ley ) o a unidades sujetas al régimen de prehorizontalidad (ley ), pues entonces hay derechos cuyo registro impone la ley. Se discrepa acerca de los actos de disposición material, como la demolición de una construcción o la conversión en chatarra de maquinarias o automotores. En mi opinión, al no distinguir la ley entre disposición material y disposición jurídica, están comprendidos; claro está que si se los realiza no puede volverse atrás, porque no se concibe la anulación de un acto material. El texto prevé especialmente el aporte del dominio o el uso de bienes a sociedades, lo que aclara pero nada añade, pues el aporte de dominio es una enajenación a la sociedad, y el aporte de uso es un acto que compromete el porvenir del bien por largo tiempo; en ambos casos son, pues, actos de disposición. Lo mismo ocurre con la transformación y fusión de sociedades de personas, que envuelve un acto de disposición del aporte social.

206 BIENES A LOS CUALES SE REFIERE. - Tampoco es clara la alusión a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". Con respecto a los inmuebles queda comprendida la enajenación (compraventa, donación, permuta, etc.), la constitución de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitación) o derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis), la constitución de gravámenes (embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del condominio. No es necesario, en cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro en garantía del saldo de precio a favor del vendedor, pues el acto envuelve la incorporación de un bien al haber ganancial, y no su salida; ni la admisión de la división del condominio pedida judicialmente por otro condómino, si no hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una ejecución forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cónyuge del deudor, ni para percibir la indemnización expropiatoria fijada judicialmente. En cambio, provoca dificultades la alusión a "derechos". En primer lugar la frase "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" se refiere a los muebles Y también a los derechos; de lo contrario se incluiría toda cesión o disposición de derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requeriría asentimiento del cónyuge. Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se incluyen los derechos reales sobre inmuebles (arts y 3135, Cód. Civil), la prenda con registro (decr. ley /46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por decr. 897/95), las acciones nominativas de sociedades29, los derechos reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley ), los debentures nominativos (art. 335, ley ), las obligaciones negociables (art. 8o, ley ), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5o, ley )30, las marcas de fábrica, comercio y agricultura (art. 4o, ley ), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos mineros de exploración o cateo. La cesión o cancelación de tales derechos reales, así como la enajenación de los demás derechos enunciados y la constitución de gravámenes sobre sus títulos representativos requieren asentimiento del cónyuge. No lo requiere, sin embargo, la cancelación de un derecho real de garantía que garantiza un derecho creditorio, pues si el cónyuge puede percibir el crédito, también puede cancelar el derecho real, ya extinguido como consecuencia de la extinción de la obligación que garantizaba (art. 3187, Cód. Civil). En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", están inequívocamente comprendidos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques (arts. 155 a 159, ley ) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cód. Aeronáutico). En principio, no están incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesión (art. 2412, Cód. Civil). Con respecto a los caballos de carrera, la ley impuso la inscripción del dominio de los equinos de sangre pura de carrera en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería para perfeccionar su transmisión entre partes y respecto de terceros. La parte segunda del art. 1277, párr. segundo, extiende la necesidad de asentimiento a la disposición del inmueble ganancial donde está radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces, después de disuelta la sociedad conyugal.

207 EFECTOS DE LA OMISIÓN DEL ASENTIMIENTO. Para algunos autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al cónyuge cuya conformidad se omitió; para otros está viciado de nulidad, pero también se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable. Méndez Costa, Mazzinghi y Fanzolato coinciden en que el acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable de nulidad relativa. La primera de esos autores basa su conclusión en que media la violación de una restricción al poder de disposición, que hace aplicable el art. 18 del Cód. Civil; en otro aspecto, comparte el criterio de Mazzinghi, quien estima que el juez de la acción de nulidad puede juzgar de la razonabilidad de la oposición, del mismo modo que habría podido hacerlo en caso de habérsele requerido previamente la venia supletoria. Me parece el criterio más justo y adecuado a los textos legales, a la vez que atiende debidamente a los intereses en juego. Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmación o prestación ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior, y por prescripción decenal, cuyo curso queda suspendido hasta la disolución del matrimonio (arts y 3970, Cód. Civil). Anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del cónyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su vez a título oneroso a un tercero de buena fe (art. 1051, Cód. Civil). Anulado el acto de constitución de un gravamen, éste queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garantía de una deuda contraída por el cónyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crédito.

208 BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO. Dispone el art. 1276, párr. segundo, del Cód. Civil: Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el artículo siguiente". La solución no me parece conveniente. El inconveniente fundamental radica en que el marido puede disponer a su voluntad de los muebles no registrables, lo que hace posible que prive a la esposa y a los hijos de sus efectos personales y de sus útiles de trabajo, que pueden tener un valor importante: piénsese, por ejemplo, en el consultorio e instrumental de un médico, o en la biblioteca de un abogado. La presunción de copropiedad, en cambio, habría impedido cualquier abuso. La disposición se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede haber duda alguna cuando uno de los cónyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art. 2412, Cód. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por otra parte, no puede exigirse a la mujer una declaración que ninguna disposición legal le impone, con la sanción por su omisión de someter el bien adquirido a la gestión marital e incluirlo en la prenda común de los acreedores del marido; ello implicaría obligarla a hacer lo que la ley no manda, con violación del art. 19 de la Constitución nacional. El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo título de adquisición es una escritura pública, pues no hay duda en cuanto al origen, ni a las cosas muebles registradas. Sí cabría, en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapión -mientras no se tramite la información posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cuál es el poseedor, así como a muebles no registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado.

209 BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR LOS ESPOSOS. - "Los bienes adquiridos por ambos esposos con bienes gananciales de su respectiva gestión, están sujetos al régimen general patrimonial matrimonial, sin que corresponda la aplicabilidad del régimen legal del condominio". Reducido el problema a las cosas, no veo inconveniente alguno en que haya condominio entre cónyuges de partes indivisas gananciales. Si puede haberlo de partes indivisas propias, no existe fundamento para sostener que no pueda haberlo de partes indivisas gananciales o de parte indivisa propia de un cónyuge y ganancial del otro. En el condominio de partes indivisas gananciales, la situación de la cosa sería la siguiente: a) La administración debe ser decidida en común (art. 2699, Cód. Civil). A falta de acuerdo prevalece la decisión del cónyuge cuya parte indivisa es mayor (art. 2700); si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida judicialmente (arts y 2706). b) Los actos de disposición jurídica o material requieren el concurso de la voluntad de ambos cónyuges (arts a 2682). c) Para disponer de su porción indivisa, cada cónyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable; de lo contrario, puede disponer libremente (arts y 1277). d) El pedido de división de condominio de la cosa inmueble o mueble registrable requiere venia judicial supletoria, pues por hipótesis supone la falta de asentimiento del otro cónyuge, no hay inconveniente, en cambio, respecto de las cosas muebles no registrables (arts y 1277). e) Los acreedores de cada cónyuge pueden ejecutar únicamente la porción indivisa de su deudor. Sin embargo, se duda sobre la viabilidad de la acción de división de condominio. En mi opinión, el pedido de división es, en principio, procedente como en todo caso de condominio no sujeto a indivisión forzosa. En los bienes inmateriales, también cabría la posibilidad de copropiedad entre cónyuges en la cual la parte de cada uno fuese ganancial. En estos casos, el régimen a que están sometidos los derechos comunes variará según la índole de los derechos de que se trate.

210 MANDATO DE ADMINISTRACIÓN ENTRE CÓNYUGES. - El art. 1276, párr. tercero, del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas". La parte segunda exime al mandatario de la obligación de rendir cuentas. No parece dudoso que tal exención se refiere únicamente a los actos de administración, no a los de disposición. Se discute si el mandato entre cónyuges puede darse con expresa obligación de rendir cuentas. Es lógico que quien puede abstenerse de dar mandato, pueda también darlo restringiendo las consecuencias legales de éste.

211 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE UN CÓNYUGE POR EL OTRO. - Puesto que ya no existe la figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de la administración de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la administración de los bienes de un cónyuge por el otro en los casos en que anteriormente correspondía la administración de la sociedad conyugal a la mujer. En caso de interdicción de uno de los cónyuges por insania o sordomudez, o de inhabilitación judicial, el curador legítimo es el otro cónyuge. En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la administración de los bienes de éste conforme a las reglas de la cúratela; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposición, y en los de administración que establezca la sentencia. En el supuesto de ausencia simple de uno de los cónyuges, el otro debe ser designado curador de sus bienes (arts. 15 y 19, inc. 1, ley ). Rigen entonces las normas de la cúratela de bienes. Durante la sustanciación del juicio de divorcio, uno de los cónyuges puede ser removido de la administración de los bienes gananciales. Tendría, pues, en principio, las mismas facultades que el privado de la administración (arg. art. 1284, Cód. Civil), pero requeriría autorización judicial para los actos enunciados en el art. 1277, pues si para ellos se necesita conformidad del cónyuge no propietario, el otorgamiento de la administración de los bienes de uno al otro no puede hacer que el segundo se preste a sí mismo esa conformidad. En cuanto a los arrendamientos, se aplicaría la limitación temporal de los arts y Finalmente, en el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento del marido y opción de la mujer por la continuación de la sociedad conyugal, también correspondería la administración de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cód. Civil), pero no sólo de los gananciales sino también de los propios, por lo que cabría aplicar iguales reglas respecto de los gananciales, y las de la cúratela con relación a los propios. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si se designa curador de un cónyuge a un tercero, éste tendrá las facultades fijadas en las normas sobre cúratela, sin perjuicio de que para otorgar los actos previstos por el art del Cód. Civil, necesite autorización del cónyuge capaz.

212 OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES PROBLEMAS QUE PLANTEA EL TEMA. - Resulta necesario distinguir dos problemas: a) La cuestión de la obligación, es decir, la determinación de los bienes sobre los cuales puede ejercerse el derecho de persecución de los acreedores cuando la deuda ha sido contraída por uno de los cónyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los terceros acreedores determinando si el cónyuge que no las contrajo es responsable por ellas y, en caso afirmativo, con qué bienes responde. b) La cuestión de la contribución, consistente en determinar si la obligación debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porción de gananciales que corresponde en la partición al cónyuge deudor. En el primer caso, la deuda se denomina común, y en el segundo, personal. Es, pues, el aspecto interno de las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre sí, sin trascender a terceros. La distinción tiene las siguientes consecuencias: 1) si una obligación personal es pagada con fondos gananciales, en la liquidación de la sociedad conyugal habrá derecho a recompensa a favor de ésta contra el cónyuge deudor; 2) si una obligación común es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa a favor del cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal, y 3) si la obligación personal es pagada con fondos propios, o la común con gananciales, no hay derecho a recompensa.

213 RÉGIMEN DE LA LEY El sistema del Código Civil fue sustituido por el de limitación de responsabilidades –o separación de deudas- creado por los arts. 5 y 6 de la ley Según el primero, "los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer". Y conforme al segundo, "un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes". En mi opinión, los arts. 5 y 6 de la ley sólo han venido a modificar el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (cuestión de la obligación), pero la determinación de las cargas de la sociedad conyugal (cuestión de la contribución) continúa regida por el art del Cód. Civil. Los primeros establecen a cuál de los cónyuges podrán los acreedores cobrar sus créditos; el último define si la deuda pagada será en definitiva a cargo del haber ganancial o del personal de uno de los esposos.. No puede admitirse que el art del Cód. Civil –ni en su totalidad, ni sólo su inc. 3-, esté derogado. Rige la determinación de cuáles son las obligaciones definitivamente comunes, juega en las relaciones entre los cónyuges o sus sucesores tras la disolución de la sociedad conyugal; carece de eficacia frente a terceros acreedores, pero subsiste. En cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los esposos, que han de pesar en definitiva sobre su patrimonio propio o sobre la porción que reciba en la división de los gananciales, no están enunciadas en la ley pero resultan a contrario sensu del art. 1275, en especial en su inc. 3, así como de otras disposiciones legales. Son obligaciones personales: a) las contraídas antes de la celebración del matrimonio, excluidas de dicho inc. 3; b) las originadas después de la celebración del matrimonio, pero ajenas a la ganancialidad: 1) las originadas con motivo de la adquisición de bienes propios, tales como las deudas hereditarias, los cargos impuestos a legados o donaciones, los gravámenes a la transmisión gratuita de bienes, o el saldo adeudado tras la subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor, y 2) las resultantes de la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos, ya que no se trata de obligaciones "contraídas" en los términos del inc. 3, sino impuestas por la ley3. c) las demás resultantes de la responsabilidad derivada de la ley, excepto las enunciadas en el inc. 1 del art. 1275, como –por ejemplo- los alimentos debidos a los hijos extramatrimoniales, a los hermanos, o al cónyuge y los afínes de un matrimonio anterior.

214 APLICABILIDAD DE ESTE RÉGIMEN. - A u n C u a n d o los arts. 5 y 6 de la ley son claros en el sentido de que el régimen de limitación de responsabilidades que establecen se aplica en todo caso. En los primeros años de su vigencia apareció una opinión contraria, que sostuvo Rébora y aceptaron luego Díaz de Guijarro y Vernengo Prack. Según ella, debían distinguirse dos regímenes matrimoniales: un régimen primario de comunidad, organizado por el Código Civil, y un régimen compuesto, creado por la ley Este último sólo habría nacido cuando la mujer hubiera ejercido actividades industriales o profesionales, o cuando hubiera tomado la decisión de ejercer por sí la administración de sus bienes propios, revocando el mandato que la ley presumía establecido en favor del marido. La limitación de responsabilidades sólo habría tenido lugar al abrirse el régimen compuesto. La cuestión no puede volver a presentarse después de la sanción de la ley , que al igualar las facultades de administración y disposición de uno y otro cónyuge hace inconcebible pensar en la existencia de dos regímenes.

215 PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD. - El art. 5 de la ley sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Con mayor precisión debió decir: "La mujer no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni éste responde con sus bienes propios y con los gananciales que administre por las deudas de la mujer". Cada cónyuge administra -en sentido lato, o tiene la gestión de- lo que adquiere. Por lo tanto, cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los gananciales que ha adquirido, sin que respecto de los segundos sea necesario que en el título de adquisición figure el origen de los fondos con que se ha comprado. Puede ocurrir que un cónyuge obre como administrador de los bienes del otro, sea por mandato, sea por corresponderle esa administración como curador. En tales casos se aplican las reglas del mandato, por lo que el administrador sólo responde personalmente si obra a nombre propio, ocultando su verdadero carácter (arts y 1930, Cód. Civil).

216 OBLIGACIONES POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES. El principio de irresponsabilidad del art. 5 está limitado por el art. 6, que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obligación -pero sólo con los frutos de sus bienes- cuando aquélla haya sido contraída para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes. En esos casos, la carga de la prueba del carácter de la obligación recae sobre el acreedor, quien debe acreditar que su crédito está comprendido en el art. 6° para poder reclamar el pago al cónyuge que no contrajo la obligación. La responsabilidad de éste es concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra él sin necesidad de excutir previamente los bienes del otro. Si entran a la vez en el art. 6 y en el art. 1275, inc. 1, del Cód. Civil, su pago por uno de los esposos no da lugar a la acción de regreso ni a subrogación6. Si la obligación ha sido contraída por ambos, los dos quedan obligados. Pero su responsabilidad no es necesariamente solidaria; será simplemente mancomunada o solidaria, según lo sea la obligación contraída. a)NECESIDADES DEL HOGAR. El primer supuesto comprende en primer lugar los gastos ordinarios de éste y de los cónyuges e hijos. En cuanto a los alimentos en favor de los ascendientes de uno de los cónyuges, no son necesidades del hogar si dichos ascendientes no conviven con el matrimonio. Luego, en principio sólo responde el cónyuge obligado, sin perjuicio de que pueda existir obligación alimentaria también del otro, ni de que el que paga alimentos a sus ascendientes con dinero ganancial carezca de derecho a recompensa. b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. Entendida en el sentido amplio de crianza o mantenimiento. c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. El tercer supuesto es el de las obligaciones contraídas para la conservación de los bienes comunes, es decir, los gananciales. En cambio, los gastos de reparación de los bienes propios sólo pueden ser cobrados al cónyuge propietario, mas como son carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil), si se los paga con dinero ganancial no dan derecho a recompensa a favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el cónyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma gastada.

217 EL CASO DE LOS HONORARIOS JUDICIALES. - Como principio general puede establecerse que un cónyuge no responde de los honorarios devengados en el patrocinio o la representación del otro por su actuación en pleitos civiles, salvo que dichos pleitos se refieran a cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes gananciales. En mi opinión, si durante la sociedad conyugal, o después de disuelta ella y antes de la partición, los profesionales de uno de los cónyuges pretendiesen cobrar sus honorarios al otro, no condenado en costas, éste podría repeler la acción fundado en el art. 5o de la ley A tales acreedores sólo le quedaría la posibilidad, durante la indivisión poscomunitaria -es decir, entre la disolución de la sociedad conyugal y la partición-, de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la partición, y, realizada ésta, cobrarse sobre los bienes adjudicados a su cliente. BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CÓNYUGE QUE NO CONTRAJO LA OBLIGACIÓN. – El art. 6 de la ley hace responsable de ciertas deudas al cónyuge que no las contrajo, pero sólo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningún caso, pues, puede afectarse su capital. Aun cuando la disposición alude sólo a los frutos de los bienes, se considera que están equiparados los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria (sueldos, salarios, honorarios, comisiones, etcétera).

218 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A) CAUSAS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - El Código Civil organiza el régimen patrimonial del matrimonio principalmente sobre la base de normas imperativas, que sólo en excepcionales situaciones pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados. El art del Cód. Civil expresa: "La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges". Pero esta enunciación no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella: la ausencia con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas de separación judicial de bienes son varias: la separación personal, el sometimiento de la administración de los bienes de un cónyuge a un extraño, la mala administración de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de hecho. Las causas de disolución de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: según produzcan o no la cesación del régimen matrimonial, conforme actúen de pleno derecho o a petición de uno de los cónyuges, y según exista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal. Conforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolución implique la cesación del régimen matrimonial o la sustitución del régimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el extraordinario de separación de bienes. Las causas que implican cesación del régimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presunción de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio. Las causas de separación de bienes son la separación personal, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho. Las causas que actúan de pleno derecho son la muerte de uno de los cónyuges, la ausencia con presunción de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mujer, transcurso del plazo fijado en el art. 30, ley , o segundo matrimonio de la mujer presente), el divorcio vincular, la separación personal y la nulidad del matrimonio. Las que operan a petición de parte son la ausencia con presunción de fallecimiento del marido, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho. Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cónyuges, el segundo matrimonio del cónyuge del ausente, la nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de que se restablezca en la ausencia con presunción de fallecimiento sin segundo matrimonio del cónyuge presente, y en todas las causas de separación de bienes. Como la clasificación fundamental -por los efectos que produce la disolución en los distintos casos- es la primera, resulta aconsejable el estudio de las causas agrupadas conforme a ella.

219 1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL MUERTE. - L a muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca. El art del Cód. Civil, la prevé expresamente como causa de disolución, y el art añade que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las herencias". Ese inventario debe ser hecho por el supérstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cónyuge, bajo sanción de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296, Cód. Civil).

220 AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. -VER La ausencia con presunción de fallecimiento es otra causal de disolución de la sociedad conyugal que extingue el régimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derecho y en otros a petición de parte, y de que -salvo que el cónyuge presente contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la sociedad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece. Los arts a 1311 del Cód. Civil otorgan a la mujer del presunto fallecido un derecho de optar entre la continuación de la sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad continuada- y su disolución. Sin embargo, la modificación del régimen de ausencia con presunción de fallecimiento por la ley y la sanción de la ley han motivado una importante discrepancia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opción. El derecho de opción de la mujer -según mi opinión- subsiste en los términos que lo ha legislado el Código Civil. El propio art. 30 de la ley dispone la conclusión de la sociedad a los cinco años de la muerte presunta u ochenta del fallecimiento del ausente, lo que supone que antes de esos plazos pudo haber subsistido e implica el mantenimiento del régimen del Código Civil. El art del Cód. Civil establece el derecho de opción en los siguientes términos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 [actualmente, ley , arts. 26 y 27], el juez hubiere fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los bienes". Del art resulta que esa opción puede ser ejercida aun cuando sea la propia esposa la que haya pedido la declaración de muerte presunta, y que es retractable la elección de la continuación, mas no la de la disolución. Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opción que a ella se confiere. Por lo tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como de fallecimiento presunto. En principio, aun cuando la disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta de uno de los cónyuges extingue el régimen matrimonial, ello no obsta para que pueda ser reconstituida, lo que ocurriría en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo, esa reconstitución no podría suceder una vez que el presente contrajera nuevas nupcias, pues éstas producirían la disolución de las primeras (art. 31, ley ).

221 NULIDAD DEL MATRIMONIO. - Otra causal es la prevista en el art Claro está que para que haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los bienes según el régimen de la sociedad conyugal. Art. 1312: "si el matrimonio se anulase, se observará en cuanto a la disolución de la sociedad, lo que está dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en realidad no es del todo exacto, puesto que el último de esos artículos se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca hay sociedad conyugal. DIVORCIO VINCULAR. – El art. 1306: "La sentencia de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". En el primer caso, la disolución de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separación personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusión del régimen extraordinario de separación de bienes a que están sometidos los esposos separados, extinguiéndose todo régimen matrimonial. En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el régimen matrimonial, de manera que en ningún momento rige el de separación de bienes.

222 2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES La separación de bienes implica la disolución de la sociedad conyugal y su sustitución por el régimen matrimonial extraordinario de separación de bienes, al cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matrimonial. El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acción judicial en casos determinados, excluyendo la separación convencional de bienes. En el régimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separación de bienes sin separación personal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba al origen histórico de la institución -concebida como uno de los medios que tenía la esposa para proteger sus derechos frente a las facultades omnímodas del marido como administrador de la comunidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba.

223 CAUSAS DE SEPARACIÓN DE BIENES. - a)SEPARACIÓN PERSONAL. La ley modificó el régimen del Código, haciendo de la separación de bienes una consecuencia necesaria e ineludible del divorcio. El nuevo texto del art. 1306, párr. primero, dice así: "La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Se crea, así, un caso en que la separación de bienes se produce de pleno derecho, posibilidad antes inexistente, ya que siempre requería petición de parte. Este criterio fue mantenido por la ley , que modificó el art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil al disponer: "La sentencia de separación personal produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Conviene aclarar que aun cuando la norma se refiere también al divorcio vincular -y al que se decreta directamente y no por conversión de la separación personal anterior, ya que en tal caso la sociedad conyugal ya está disuelta-, se trata de dos supuestos distintos de disolución: mientras que en el divorcio vincular, al disolverse también el matrimonio, desaparece todo régimen matrimonial, en la separación personal, como el matrimonio persiste, los cónyuges quedan sujetos al régimen extraordinario de separación de bienes.

224 b) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE POR UN TERCERO Según el art del Cód. Civil (texto originario), "si la mujer no quisiere someter a esa administración [la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la mujer] los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de ellos". Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sordomudo interdicto a un tercero, o si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes (ley , art. 14), la ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes si es que existen bienes gananciales del marido, que quedarían sometidos a la administración del curador. c) MALA ADMINISTRACIÓN Y CONCURSO. El art : "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales'''. Por tanto, ahora el concurso –considerado hecho demostrativo por sí solo de la mala administración- o la mala administración de los bienes por un cónyuge habilitan al otro a pedir la separación de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparición de los gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolución de la sociedad conyugal. Por "mala administración" ha de entenderse una serie de actos que por su desacierto o desorden se traducen en pérdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma, es decir, una administración desordenada, inepta o dispendiosa.

225 d) EL ABANDONO DE HECHO. Art. 1306, párr. tercero, del Cód. Civil, estatuye: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable". Por lo tanto, la separación de hecho por sí sola no es causa de separación de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deberá efectuarse la discriminación entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separación, para aplicar la regla del artículo. Sin embargo, la ley , al modificar el art del Cód. Civil, estableció en su parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separación de bienes "cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge". Súmase, así, a la posibilidad ofrecida por la ley , la de solicitar la separación de bienes con el fundamento del abandono de hecho. Con los textos actuales, al cónyuge abandonado se le presenta una cuádruple opción: pedir el divorcio vincular por abandono, solicitar la separación personal por igual causa, requerir la separación de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del art. 1306, párr. tercero, cuando la disolución de la sociedad conyugal se produzca. En cambio, el que pone fin por sí a la convivencia por existir causas de divorcio o separación personal imputables al otro cónyuge, sólo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir la separación de bienes por no haber sido abandonado.

226 CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIÓN DE HECHO. – Se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la separación de hecho pueda, en lugar de entablar la acción de separación personal o de divorcio, promover una demanda a fin de obtener la declaración de culpabilidad del otro en aquélla. En mi opinión, la acción declarativa de culpabilidad en la separación de hecho no es admisible; el artículo fija una regla para determinar qué bienes entrarán en la partición una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podrá discutir la culpa en la separación, pero no autoriza una acción tendiente a establecer una especie de estado de familia de separado de hecho inocente o separado de hecho culpable. Si el inocente quiere aclarar la situación legal del matrimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de separación personal y de separación de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir hasta la disolución de la sociedad conyugal. Además, para que la norma sea aplicable es necesario que la separación de hecho persista hasta la disolución de la sociedad conyugal. La sanción de la ley ha dado lugar a nuevas dificultades la relación entre la separación de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los bienes adquiridos por el cónyuge inocente y la separación de hecho como causal de separación personal y divorcio. Se discute si existe derecho de cada uno de los cónyuges separados o divorciados de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro. En rigor, en este caso no hay derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos por el otro. La disolución de la sociedad conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, si éste se funda en la separación de hecho, al no reconocer la ley los beneficios de la inocencia a ninguno de los dos cónyuges, implícitamente los considera responsables del fracaso del matrimonio, lo que justifica que, para armonizar el art con la posterior admisión del divorcio por causas objetivas, se concluya que ninguno de los esposos tiene derecho de participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho.

227 B) OPERATIVIDAD Y EFECTOS MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - Cuando la disolución de la sociedad conyugal extingue el régimen matrimonial, no existe problema acerca de la determinación de cuándo se opera: muerte de uno de los cónyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presunción de fallecimiento de la mujer, el día fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con presunción de fallecimiento del marido, el día en que la mujer opta por la disolución de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fijados en el art. 30 de la ley En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separación personal, el día de la notificación de la demanda o, en la separación y el divorcio consensúales, el de la presentación conjunta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, párr. primero). En los supuestos de separación de bienes, generalmente se acepta la aplicación supletoria del art. 1776: "la sentencia que declare disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución". La ley el nuevo art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil, modificado por ley , dispone que la disolución se produce al día de la notificación de la demanda de separación personal o al de presentación conjunta de los esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Por buena fe debe entenderse, en este caso, el desconocimiento de la acción de divorcio deducida. Cuando la causa de la separación de bienes es la mala administración, el criterio parece coincidente en hacer remontar los efectos de la sentencia al día de la demanda. En el caso de concurso, en cambio, Fassi se inclina por el día en que fue decretado. En el supuesto de administración de los gananciales del cónyuge por un tercero, Fassi entendía que la sociedad conyugal se disolvía cuando el tercero asumía la administración.

228 ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTORIAS. - El proceso de separación de bienes se tramita por la vía ordinaria. Si se demanda la separación personal, es innecesario requerir la separación de bienes, pues tras la reforma de 1968 es consecuencia ineludible de la sentencia. Podría, sin embargo, acumularse la acción de separación de bienes a la de separación personal si existiese alguna otra causal de separación de bienes, ya que en tal caso sería necesario proceder así para que la sentencia tuviese efecto retroactivo más allá del día de la notificación de la demanda. Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el juicio de separación de bienes, es aplicable el art del Cód. Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al tratar de las medidas cautelares en el juicio de divorcio (ver § 245).

229 GARANTÍAS LEGALES PARA EL CÓNYUGE NO ADMINISTRADOR. Los arts y 1298 del Cód. Civil prevén supuestos especiales de fraude y simulación en favor de la mujer demandante por separación de bienes, reglas aplicables también al caso de demandarse el divorcio, ya que actualmente éste trae aparejada la separación de bienes. Pero esas reglas no impiden la aplicación de las acciones comunes de fraude y simulación legisladas en los arts. 955 a 972. Por otra parte, si bien estos remedios están establecidos en favor de la mujer, se admite que también favorecen al marido cuando ella tiene bienes gananciales, máxime tras la derogación del art

230 ACCIÓN DE FRAUDE. - Art decía que "puede (el marido) enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación fuere en fraude de ella". La ley sustituyó ese texto por el actualmente vigente, que establece los casos en que para los actos de disposición de uno de los cónyuges es necesario el asentimiento del otro. Los reformadores procedieron así con la intención de acentuar la protección de los derechos del cónyuge no propietario, y, en su caso, los de los hijos, sin advertir que al mismo tiempo eliminaban la norma genérica que permitía atacar los actos fraudulentos, no sólo los actos de disposición por los cuales se excluyen bienes del patrimonio, sino también los de contracción de obligaciones que pueden redundar en la pérdida de tales bienes. Los otros dos artículos subsistentes son claramente insuficientes como protección contra el fraude. El art El art Concepto de fraude. En general, se puede afirmar -con Méndez Costa- que en el fraude a la sociedad conyugal un cónyuge quiere burlar el derecho del otro a la partición por mitades de los bienes gananciales. Se plantea el problema de si la acción de fraude del art puede ser ejercida antes de la promoción de la acción de separación de bienes. Zannoni, entiende que basta la protección de un derecho eventual para que la acción sea conferida, lo mismo que ocurre en el caso de la acción de nulidad de actos de disposición otorgados sin asentimiento conyugal. También están divididas las opiniones acerca de la aplicación de las disposiciones generales del Código Civil respecto de la acción de fraude. Zannoni piensa que el fraude a los acreedores es una especie del fraude genérico, el cual se presenta en los actos que ostentan los caracteres del dolo pero que tienden a perjudicar a un tercero que no concurre a su realización. De tal fraude habría tres clases: el fraude a los acreedores, la simulación, y el daño o destrucción de bienes comunes. El art aludiría al fraude genérico, y no al específico tendiente a perjudicar a los acreedores, por lo que las normas de la acción pauliana no se aplicarían literalmente sino en forma adaptada al fraude que afecta los derechos del cónyuge no administrador. La acción de fraude podría, entonces, proponer la rescisión del acto, o bien únicamente -cuando no media mala fe del tercero adquirente- sólo la computación del valor del bien enajenado como crédito de la sociedad conyugal contra el cónyuge enajenante. En cambio, la acción pauliana sólo cabría cuando un cónyuge fuese acreedor del otro.

231 INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista división material de sus partes. La indivisión postcomunitaria, es la que se produce entre los cónyuges, o entre uno de ellos y los sucesores universales monis causa del otro, o entre los sucesores universales monis causa de ambos, desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes. La indivisión postcomunitaria es, pues, la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos.

232 NATURALEZA JURÍDICA. - En la doctrina nacional existen básicamente tres opiniones: la que sostienen que es una universalidad jurídica; la de que constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen; y la que niega su existencia como masa indivisa única. La primera de esas posiciones es la de Guaglianone, quien expresa que tanto en la universalidad de hecho como en la de derecho hay una pluralidad de bienes, pero que la segunda tiene los siguientes rasgos característicos, a) la fungibilidad de los bienes singulares que la integran, que pueden ser sustituidos por otros, operándose la subrogación real, y b) la vinculación del activo con el pasivo, que implica que sobre los bienes singulares que la componen existe preferencia para el cobro de las deudas integrantes de la universalidad con relación a las deudas extrañas a ella. En cambio, en la universalidad de hecho, los objetos que la componen mantienen su independencia, sin un pasivo ligado a ellos de modo necesario, y aun cuando haya entre ellos una relación que les preste cierta unidad. La opinión de que no existe universalidad jurídica, sino condominio sobre las cosas y copropiedad sobre los bienes inmateriales, ha sido expuesta por Mazzinghi. No habría, entonces, preferencia de las deudas comunes con relación a las particulares; y, respecto de los inmuebles y muebles registrables, el condominio no sería oponible a terceros, mientras no se le diese la necesaria publicidad mediante la inscripción registral, conforme al art del Cód. Civil, y el art. 2 de la ley En cambio, Fassi y Bossert niegan que tras la disolución de la sociedad conyugal tenga lugar la formación de una masa indivisa de bienes única. Para su criterio, subsistiría la distinción entre la masa de gananciales del marido y la masa de gananciales de la mujer, afectadas una y otra a las obligaciones contraídas respectivamente por esposo y esposa. Por eso, prefieren hablar de liquidación poscomunitaría en lugar de indivisión poscomunitaria. Finalmente, para Zannoni no podría darse una solución única para todos los casos, sino que debiera distinguirse la causa de disolución de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal en vida de los esposos, se crearían relaciones de comunidad entre los cónyuges, pero que sólo interesan al vínculo interno que se establece a los fines de la liquidación, sin trascender externamente como cotitularidad de cada uno de los derechos que integran la comunidad. Cuando la disolución deriva de la muerte de uno de los cónyuges, en cambio, habría una verdadera indivisión.

233 CARACTERES. - Para fijar los caracteres de la indivisión poscomunitaria, es necesario compararla con los otros casos de indivisión, y, además, con la sociedad conyugal. Del condominio se distingue en que este derecho real versa necesariamente sobre cosas, mientras que la indivisión poscomunitaria recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales. De la sociedad conyugal: es una masa de bienes abierta, en constante desarrollo, que crece o se reduce libremente según evolucione –con ganancias o con pérdidas- el patrimonio ganancial de uno y otro cónyuge. En cambio, la indivisión poscomunitaria es una masa cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente fijado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias o pérdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los bienes que la integran. Las reglas de la sociedad conyugal no le son aplicables por entero, pues mientras ésta es un régimen estable de relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la indivisión poscomunitarla es una situación transitoria impuesta por las circunstancias y destinada a concluir con la partición. En la indivisión poscomunitaria y la indivisión hereditaria, indivisión y al contenido de la masa. Cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indivisión poscomunitaria no hay necesariamente un cambio de personas, es decir, un acto o hecho exterior traslativo de propiedad entre la primera y; puede haberlo -si la sociedad conyugal se disuelve por muerte- pero no lo hay necesariamente, puesto que puede disolverse por otras causas. En cambio, el nacimiento de la indivisión hereditaria supone siempre y necesariamente un cambio de personas, del causante a los sucesores, exteriorizado por el fallecimiento del primero. Desde otro punto de vista, la indivisión hereditaria se origina en un patrimonio único, el del causante, mientras que la poscomunitaria se forma con dos masas de bienes -los gananciales de uno y otro cónyuge- sin comprender necesariamente la totalidad de los dos patrimonios, ya que los esposos pueden tener bienes propios que no entran en la indivisión. Además, la indivisión poscomunitaria comprende los créditos y deudas divisibles de uno y otro cónyuge, lo que no ocurre en la hereditaria, en la cual se dividen de pleno derecho. Respecto de terceros, para ellos los titulares de los derechos o de las obligaciones pueden seguir siendo los mismos en la indivisión poscomunitaria, mientras que en la hereditaria son necesariamente otros. Sin embargo, debe tenerse en cuenta también que frecuentemente ambas indivisiones coexisten; cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte y el cónyuge prefallecido deja más de un sucesor universal, hay indivisión poscomunitaria sobre los gananciales, y a la vez indivisión hereditaria entre los sucesores del premuerto sobre la parte de éste en la primera.

234 CONTENIDO. - El activo está integrado por los siguientes elementos. a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad conyugal, los adquiridos después por título o causa anterior a la disolución, los que los sustituyen por subrogación real, y los que se suman a ellos por accesión. b) Los créditos gananciales de uno y otro cónyuge, aunque sean divisibles. Dichos créditos no se dividen de pleno derecho, como ocurre -en cambio- en la indivisión hereditaria (art. 3485, Cód. Civil). c) Los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales engrosan la indivisión, ya que su carácter accesorio les hace seguir la suerte del principal. No asi los frutos, rentas y productos de los bienes propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profesión o industria de uno de los esposos, que le pertenecen exclusivamente a él desde la disolución de la sociedad conyugal (art. 1301, Cód. Civil). PASIVO. - Está formado por dos géneros de obligaciones, las contraídas durante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolución, que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cód. Civil), y las originadas durante la indivisión y con motivo de ella, sea por la actuación conjunta de los copartícipes, por la administración de los bienes, o por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas integrantes de la indivisión. Problema de las relaciones con los acreedores, es decir, la cuestión de la obligación. En este aspecto, el problema radica en establecer si el régimen de limitación de responsabilidades establecido en los arts. 5° y 6o de la ley , subsiste después de la disolución. En tal sentido, ya en 1979 las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron por unanimidad un despacho según el cual "los arts. 5o y 6o de la ley mantienen su vigencia después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges". De tal manera, el acreedor de uno de los esposos no puede pretender cobrar su crédito sobre la mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la liquidación de la sociedad conyugal, y el cónyuge no propietario puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los acreedores de éste. Caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte de un cónyuge por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas. Sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las reglas de la indivisión hereditaria. Problema con respecto a las obligaciones contraídas después de disuelta la sociedad conyugal. En mi opinión, si la disolución ha tenido lugar en vida de los dos cónyuges sólo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas comunes, no las personales. Por éstas sólo podrían ser perseguidos los bienes propios del deudor, los personales adquiridos después de la disolución, y la porción de éste en la masa indivisa, para lo cual el acreedor debería subrogarse en sus derechos a fin de obtener la partición, ya que al nacer la obligación sólo entraba en la prenda común de los acreedores dicha porción. Igual criterio sería aplicable a las obligaciones contraídas por el cónyuge supérstite después de la disolución por muerte.

235 GESTIÓN DE LOS BIENES INDIVISOS. - Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión poscomunitaria, la situación de los bienes gananciales cambia, ya que ninguno de los dos continúa siendo propietario exclusivo de ellos. Los actos de disposición no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo. Por que existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por sí uno de los copropietarios. El acto de disposición otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicación del art. 1331, y el art y ss. Esa nulidad quedaría cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a título oneroso de cosas muebles no registrables, por el art. 2412; en tal caso, el cónyuge enajenante respondería a la sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogación real, considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con éste. Con relación a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposición estaría viciado aun cuando no se hubiese inscripto la disolución de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolución produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad sería la consecuencia ineludible; y si no los produjera, la anulación derivaría del incumplimiento del art del Cód. Civil. A la administración de los bienes es aplicable el art. 3451: ninguno de los cónyuges ni sus sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y actos de la mayoría obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración de la indivisión. Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente. Si alguno de los cónyuges continúa administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judicial-, ya no lo hace a título de dueño, carece de facultades para otorgar actos de disposición, y debe rendir cuentas de los actos de administración realizados. En los casos de divorcio vincular o de separación judicial de bienes, en que la sentencia produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo, hasta la sentencia cada uno de los cónyuges habrá continuado la gestión de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la aquélla supone la nulidad de los actos de disposición otorgados después del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligación de rendir cuentas de los actos de administración realizados en el intervalo. Pero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. 1306); si los terceros beneficiarios de los actos de disposición son de buena fe, ha de aplicarse el principio de la subrogación real, y de no ser posible, respondería el cónyuge disponente de los daños y perjuicios ocasionados a la comunidad.

236 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A) CONSIDERACIONES GENERALES La masa poscomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges, y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal.