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Familia - N O es posible sentar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: FAMILIA.

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1 Familia - N O es posible sentar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones: FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO (COMO PARENTESCO). FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO (PEQUEÑA FAMILIA, FAMILIA CONYUGAL, PARENTESCO INMEDIATO O NÚCLEO PATERNO-FILIAL). FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO (COMO UN ORDEN JURÍDICO AUTÓNOMO). FAMILIA SEGÚN BARBERO

2 No hay en el CC concepto general de la familia
No hay en el CC concepto general de la familia. Sólo existen dos conceptos particulares de familia, referentes respectivamente a las personas beneficiadas por los derechos reales de uso y habitación y por el bien de familia.

3 NUEVAS FORMAS DE FAMILIA.
Familia monoparental, que es la formada por una persona sola con sus hijos. Familia ensamblada, la integrada por el soltero, viudo o divorciado con hijos que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con afinidad del nuevo cónyuge con aquéllos. Familia homosexual

4 FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL.
Algunos autores sostienen que no existe más que una sola familia, la fundada en el matrimonio, otros afirman que tanto lo es ella como la constituida sin que medie entre los progenitores vínculo legal. El problema pudo plantearse en vigencia del originario texto del Código Civil, que preveía expresamente el parentesco ilegítimo (art. 366) y disponía que "los parientes ilegítimos no hacen parte de la familia de los parientes legítimos" (art. 365). Sin embargo, existían disposiciones que permitían concluir en la existencia de una familia extramatrimonial, pues otorgaban consecuencias jurídicas al parentesco no basado en el matrimonio más allá del vínculo paterno-filial: el derecho alimentario entre abuelos y nietos (art. 369, texto originario). La cuestión quedó superada con la equiparación de la filiación matrimonial y la extramatrimonial dispuesta por la ley , que suprimió toda clase de discriminaciones entre el parentesco derivado del matrimonio y el extramatrimonial.

5 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA. –
LA CUESTIÓN DE SI ES O DEBE SER UNA PERSONA JURÍDICA. LA FAMILIA COMO ORGANISMO JURÍDICO. LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN.

6 ORIGEN DE LA FAMILIA. - La teoría "matriarcal", afirma que se produjo una evolución a partir de una época primitiva de promiscuidad sexual, en la cual la paternidad era insegura y sólo era notoria la maternidad; la madre, era el centro y origen de la familia, y el parentesco se consideraba únicamente por línea materna (parentesco uterino). La teoría patriarcal, por el contrario, niega la promiscuidad primitiva y sostiene que, desde los tiempos más remotos, el padre fue el centro de la organización familiar.

7 EL DERECHO DE FAMILIA El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares. UBICACIÓN ENTRE LAS RAMAS DEL DERECHO. TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PÚBLICO. TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO. TEORÍA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE FAMILIA DENTRO DEL DERECHO PRIVADO. TEORÍA SEGÚN LA CUAL FORMA PARTE DEL DERECHO SOCIAL. TEORÍA QUE ATIENDE A LA UBICACIÓN LEGISLATIVA. COINCIDENCIAS DE OPINIONES.

8 CARACTERES PECULIARES.
La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un problema de política legislativa. La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones (ver § 12). El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización. La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil, pues casi todas sus normas son imperativas. La imperatividad de las normas jurídicas del derecho de familia está destinada a satisfacer el interés familiar que, según Díaz de Guijarro, consiste en la realización de los fines esenciales del núcleo y en la protección del interés individual dentro del grupo, siempre que armonice con dichos fines esenciales, pues en caso de colisión cede frente a ellos. La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

9 DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. -
De las normas jurídicas que integran el derecho de familia resultan derechos subjetivos, que pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial. Tales derechos se caracterizan especialmente porque pueden no ser puramente tales, sino ir unidos a deberes o ser correlativos de ellos. Tienen una finalidad moral, de manera que en general son otorgados a su titular para cumplir aquellos deberes jurídicos. Tales circunstancias hacen que se los haya clasificado en derechos conferidos en interés propio de su titular, y derechos que se ejercen como facultades o poderes para la protección de intereses ajenos, calificados estos últimos como derechos-deberes, derechos-funciones, o poderes-funciones.

10 EL ESTADO DE FAMILIA El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades. En el derecho romano, el estado revestía mayor importancia que en la actualidad y se encontraba mejor precisado, pues de él dependía la existencia o inexistencia de la personalidad de los individuos frente al derecho. Tres eran los aspectos del estado: a) desde el punto de vista de la libertad (status libertatis), las personas podían ser libres o esclavas; b) como miembros de la ciudad (status civitatis), podían ser ciudadanos, latinos o peregrinos, y c) como miembros de la familia (status familice), podían ser sui iuris y alieni iuris. En el derecho romano primitivo, la personalidad legal, esto es, la posibilidad de ser sujeto del derecho, requería la reunión de las tres calidades de libre, ciudadano y jefe de familia (sui iuris). Con posterioridad ese rigor se atenuó, al reconocerse limitada capacidad a quienes carecían de alguna de ellas. Actualmente, esas distinciones han perdido significación; sin embargo, el estado reviste importancia por los diversos efectos que produce respecto a la determinación de la capacidad de las personas, ya que no con respecto a su personalidad, que no es negada a ningún ser humano.

11 DIVISIONES DEL ESTADO El estado de las personas reconoce una primera división, según que se lo contemple con relación al derecho público o al derecho privado. En su aspecto de derecho público, se trata del estado político, o posición que ocupa el individuo frente al Estado o comunidad políticamente organizada. A este respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero. En el campo del derecho civil, el estado político carece de influencia, pues todos los habitantes de la Nación, argentinos o extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles por imperio de una norma constitucional (art. 20, Const. Nacional). En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona considerada en sí misma o con relación a la familia. Los elementos del estado civil de la persona considerada en sí misma son la edad y la sanidad mental. Así, puede tratarse de mayor o menor edad, de mentalmente sano, demente o inhabilitado. Algunos autores añaden a estos elementos la profesión, a la que asignan valor atributivo de estado, especialmente en ciertos casos en que implica el sometimiento del individuo a un régimen jurídico determinado (caso del comerciante y del militar) o le crea algunas incapacidades especiales (profesión religiosa, que incapacita para contratar, art. 1160, Cód. Civil; magistratura, para ejercer el comercio, art. 9o del decr. Ley 1285/58). Finalmente, considerada la persona en su relación con la familia, trátase del estado de familia. En este aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o extraño. Dentro del parentesco, se distinguen los distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopción; matrimonial o extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera, etcétera).

12 NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL ESTADO DE FAMILIA. –
El estado de familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible. Está dado por los vínculos jurídicos familiares que unen a una persona con otra u otras, o bien por la ausencia de tales vínculos (ausencia de vínculo conyugal, estado de soltero; ausencia de vínculo paterno-filial establecido, estado de hijo de padres desconocidos). Dichos vínculos jurídicos familiares son de dos órdenes: el vínculo conyugal, que une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio; y el vínculo parental o parentesco, que une con las personas de las que se desciende (parentesco consanguíneo en línea recta), con las que descienden de un ascendiente común (parentesco consanguíneo en línea colateral), con las que se ha creado un parentesco legal que no coincide con la realidad biológica (parentesco adoptivo) o con los parientes del cónyuge (parentesco por afinidad). En los vínculos parentales consanguíneos queda comprendido el vínculo paterno-filial.

13 EFECTOS JURÍDICOS DEL ESTADO DE FAMILIA. -
CIVILES. PENALES. PROCESALES. PREVISIONALES.

14 CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. –
UNIVERSALIDAD. UNIDAD. INDIVISIBILIDAD. CORRELATIVIDAD o RECIPROCIDAD. OPONIBILIDAD. ESTABILIDAD. INALIENABILIDAD. IRRENUNCIABILIDAD. IMPRESCRIPTIBILIDAD. INHERENCIA PERSONAL.

15 TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA
En sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia; en sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado. El título de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, produce efectos por sí mismo y únicamente puede ser privado de ellos mediante el acto jurídico o el ejercicio de la acción judicial cuyo progreso tenga por consecuencia el desplazamiento del estado de familia

16 POSESIÓN DE ESTADO DE FAMILIA. -
Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él. Importancia práctica: Caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. Su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiación (salvo que se de la exc del art. 256. La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando existe posesión de estado y previo consentimiento de aquéllos (art. 311, inc. 2, Cód. Civil.

17 ESTADO APARENTE DE FAMILIA. -
Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado; en el primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato. El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce distintos, según haya habido buena o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el emplazamiento filial es falso o inexacto. El estado filial adoptivo puede ser aparente de derecho, cuando la adopción está viciada de nulidad

18 LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA
Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener pronunciamiento judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Finalidad: lograr un título de estado de familia del cual se carece (comprobar el estado), aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado) o bien crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de familia de que se goza. Son todas las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido, excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo cuando así cabe hacerlo.

19 CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA
Por el vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en acciones de estado matrimonial y acciones de filiación; y dentro de éstas, acciones de filiación matrimonial, de filiación extramatrimonial y de filiación adoptiva. Por los efectos de la sentencia que las admite, o los que persigue su ejercicio, en acciones constitutivas de estado y declarativas de estado de familia; y a su vez las segundas, en acciones de reclamación de estado y acciones de contestación o impugnación de estado de familia. Por su vinculación con el título de estado de familia, en acciones de su emplazamiento y acciones de desplazamiento de tal estado.

20 ACCIONES CONSTITUTIVAS
Éstas son las que tienden a obtener una sentencia que genere un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas. El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce. La sentencia constitutiva, en cambio, como crea una situación jurídica nueva, no produce efectos sino desde que queda firme. En algunos casos puede tener efecto retroactivo, pero para que lo tenga le debe ser asignado expresamente por la ley, como ocurre en nuestro país, en materia de adopción (art. 322, Cód. Civil)

21 ACCIONES DECLARATIVAS.
Estas acciones son las que tienden a obtener una sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una situación jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el jurídicamente aparente. Su efecto propio es la retroactividad al momento en que quedó constituida la relación o situación jurídica a la cual se refiere. Comprenden las de reclamación de estado y las de contestación o impugnación de estado . Las primeras persiguen la obtención del título de estado de familia de que se carece; las segundas, la impugnación del título existente.

22 ACCIONES DE RECLAMACIÓN.
1) La acción de reclamación de estado matrimonial 2) La acción de reclamación de filiación matrimonial 3) La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, comprensiva de la reclamación de la maternidad y la reclamación de la paternidad. No existen, en cambio, acciones de reclamación relativas a la filiación adoptiva, pues como ella se constituye mediante sentencia judicial, no se presenta la posibilidad de que haya un estado adoptivo no reconocido.

23 ACCIONES DE CONTESTACIÓN O IMPUGNACIÓN
ESTADO MATRIMONIAL. 2) FILIACIÓN MATRIMONIAL. 3) FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. 4) FILIACIÓN ADOPTIVA.

24 ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO Y DE DESPLAZAMIENTO.
Acciones de emplazamiento son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un estado, es decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de manera que la sentencia es el título del estado de familia; Las acciones de desplazamiento son, en cambio, las que en lugar de tratar de obtener un título de estado tienden a destruir el título existente. En las acciones declarativas, las de reclamación son de emplazamiento y las de contestación o impugnación son de desplazamiento. Las constitutivas son en general de emplazamiento, salvo la de revocación de la adopción simple, que es de desplazamiento. Por otra parte, las constitutivas de estado matrimonial emplazan en un estado, pero a la vez desplazan de otro.

25 CARACTERES. INALIENABILIDAD. Las acciones no pueden ser cedidas (art. 1445). IRRENUNCIABILIDAD. Las acciones de estado de familia también son, en principio, irrenunciables; sin embargo, este principio sufre varias excepciones. IMPRESCRIPTIBILIDAD. INHERENCIA PERSONAL. Es inherente a la persona las acciones de estado de familia; pero los efectos de la inherencia personal sufren algunas limitaciones

26 CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA.
Las acciones de estado de familia son todas imprescriptibles, pero algunas son inextinguibles en tanto que otras están sujetas a extinción por caducidad. La caducidad de las acciones de estado de familia es un modo de extinción de dichas acciones por el transcurso del tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados hechos.

27 Caducidad de las acciones de estado de familia, sus diferencias con la prescripción:
a) La prescripción otorga a aquel contra quien podría ser entablada la acción la facultad de oponerse a su progreso por el solo hecho de su deducción tardía, o, en su caso, de obtener una declaración judicial de que se ha cumplido la prescripción. La caducidad, extingue la acción, que debe ser rechazada de oficio en razón de su interposición extemporánea. b) En la caducidad es mucho más acentuado que en la prescripción el interés social. Por lo tanto, mientras que la prescripción ya ganada puede ser renunciada (art. 3965, Cód. Civil), la caducidad de las acciones de estado de familia es irrenunciable. c) La prescripción está sujeta a interrupción y a suspensión; la caducidad, no. d) Los plazos de prescripción son siempre ciertos. Los de caducidad de las acciones de estado de familia pueden ser ciertos o inciertos. Además, la caducidad puede producirse también por la circunstancia, no de cumplirse plazos sino de sobrevenir hechos que hacen que la acción no pueda ya ser entablada

28 ACCIONES CADUCABLES E INEXTINGUIBLES EN EL DERECHO ARGENTINO.
ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO. El art. 239 (Además, existen los siguientes supuestos de caducidad en los casos de nulidad relativa). ACCIONES DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DE DIVORCIO. ACCIONES DE ESTADO FILIAL (IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD, NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD, RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN, IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO)

29 EL ACTO JURÍDICO FAMILIAR
Art. 944 C.C: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas familiares, o crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos familiares, en tanto la obtención de ese fin por la voluntad de los particulares esté admitida por la ley. NATURALEZA. - El acto jurídico familiar es una especie de acto jurídico. Puede decirse que existe unidad sustancial entre uno y otro. La distinción radica en el objeto, en la especificidad de su fin inmediato. Siempre que el acto tenga la finalidad específica de establecer una relación jurídica familiar o de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos subjetivos familiares, y la obtención de esa finalidad esté admitida por el ordenamiento jurídico, es un acto jurídico familiar. Por otra parte, en las meras exteriorizaciones de voluntad, o bien aquel fin específico falta, o bien las consecuencias jurídicas se producen independientemente de su existencia.

30 EL ACTO JURÍDICO FAMILIAR. CLASIFICACIÓN
a) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES PERSONALES Y PATRIMONIALES. b) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES UNILATERALES Y BILATERALES. c) ACTOS JURÍDICOS FAMILIARES SOLEMNES Y NO SOLEMNES. d) ACTOS DE EMPLAZAMIENTO EN EL ESTADO DE FAMILIA Y DE EJERCICIO DEL ESTADO O QUE REGULAN FACULTADES EMERGENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES. e) ACTOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS.

31 CUESTIONES REFERENTES AL SUJETO.
a) CAPACIDAD. b) REPRESENTACIÓN. c) VOLUNTAD.

32 CUESTIONES REFERENTES AL OBJETO.
Se señala que debe ser lícito. Cierto es que la voluntad humana no puede crear cualquier acto jurídico en el campo del derecho de familia, mas no por ello debe desecharse la posibilidad de otorgar actos a los cuales la ley no aluda pero que sean admisibles dentro de sus principios; así, se ha señalado como ejemplo de acto jurídico familiar el convenio de fijación de la cuota de alimentos, que sería un acto atípico, ya que no hay disposición legal alguna que se refiera a él.

33 CUESTIONES REFERENTES A LA FORMA
En los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo en razón de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del derecho privado. También en algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de publicidad.

34 MODALIDADES. Suele afirmarse que los actos jurídicos familiares no pueden estar sujetos a modalidades (condición, plazo o cargo). Sin embargo, si ello es exacto para los actos de emplazamiento en el estado de familia, no ocurre lo mismo en los demás actos. La legislación argentina admite explícitamente la designación condicional de tutor (art. 384, Cód. Civil) y considera a la convención prenupcial y a las donaciones nupciales hechas bajo la condición implícita de que se celebre matrimonio válido (arts. 1238, 1240 y 1248, Cód. Civil). Luego, fuera de los actos de emplazamiento en el estado de familia (matrimonio, art. 193, Cód. Civil,; reconocimiento de hijo extramatrimonial, art. 249, Cód. Civil; adopción), no puede afirmarse ni siquiera como principio general que las modalidades no estén admitidas.

35 Los LLAMADOS "CONTRATOS DE DERECHO DE FAMILIA"
Es el acto jurídico bilateral de contenido fundamentalmente familiar y encuadra en ese concepto a los esponsales, el matrimonio, la reconciliación, y el acuerdo de adoptante y adoptado para dejar sin efecto la adopción. En mi concepto, no es prudente llevar el vocablo más allá de las relaciones jurídicas de orden puramente económico.

36 ESPONSALES Recibe la denominación de "esponsales" -o "esponsales de futuro", la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante. Naturaleza jurídica: los esponsales no son un acto jurídico, pero agregan que la ruptura arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito que genera responsabilidad.

37 RÉGIMEN DE LA LEY Art. 165 del Cód. Civil: "Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio". Por tanto, se libra las cuestiones a que dé lugar la ruptura de la promesa a la aplicación de las normas que rigen cada situación en particular, especialmente las de responsabilidad civil extracontractual. CONSECUENCIAS DE LA NORMA: NULIDAD DE LOS ESPONSALES.- los esponsales de futuro, serían nulos su nulidad sería absoluta, declarable de oficio en cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio Público en el interés de la ley (art. 1047, Cód. Civil). Si se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabría la acción de simulación tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto. Como consecuencia de la nulidad de la obligación de casarse, también serían nulas la cláusula penal pactada entre los prometidos, la constituida por un tercero para asegurar la obligación de contraer el matrimonio, y la donación de tercero en favor de uno de los prometidos sometida a la condición suspensiva de que se produzca la ruptura de los esponsales por causa del otro prometido.

38 ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Cabe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización, pero que si ese incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de la responsabilidad extracontractual. LA SUPUESTA OBLIGACIÓN NATURAL DE REPARAR LOS PERJUICIOS

39 RESTITUCIÓN DE DONACIONES.
Las donaciones entre futuros esposos hechas en el contrato de matrimonio y las prometidas o hechas a la mujer por razón del matrimonio están sujetas a la condición implícita de que éste se celebre. Ha de entenderse que el criterio comprende no sólo las donaciones hechas en relación directa con el futuro matrimonio -vivienda, objetos del hogar, etc.-, sino también las que tienen por causa la relación prematrimonial. No se fundan en la culpa o dolo de los prometidos

40 ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA TERCEROS POR LA MUERTE DEL NOVIO
Es justo que el culpable de la muerte de uno de los novios cargue con los gastos que el otro ha hecho en vista de un matrimonio que no puede ya celebrarse. Pero, la reparación no podría ir más allá de ese daño material o aun del moral -el hecho afecta evidentemente legítimos afectos del sobreviviente-. DERECHO SUCESORIO INTESTADO EN CASO DE MATRIMONIO "IN EXTREMIS“ Si el matrimonio es la culminación de una promesa anterior, la circunstancia de que uno de los cónyuges fallezca dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio de una enfermedad que ya padecía en ese momento no es óbice para que el otro lo herede ab intestato.

41 CORRETAJE MATRIMONIAL
“Actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes desean contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias matrimoniales". Debe diferenciarse el verdadero corretaje de la simple mediación. OPINIÓN DEL AUTOR.

42 EL MATRIMONIO NOCIONES GENERALES
Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración. Lo fundamental es que el matrimonio-fuente o matrimonio-acto es el acto constitutivo del estado de familia de cónyuges y que el matrimonio-estado es tal estado de familia o vínculo jurídico familiar, trasuntado en un complejo de derechos y deberes que fija el derecho. Este doble significado tiene importancia, para la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio.

43 CARACTERES La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla. La unión conyugal tiene carácter permanente (o perdurable, o estable) en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad está asegurada por la ley, la que sólo en circunstancias excepcionales permite su disolución. Legalidad, desde el punto de vista del matrimonio-acto estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley; o desde el del matrimonio-estado porque los derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.

44 FINES El matrimonio está "ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole" (canon 1055, § 1); con lo que actualmente ambos fines tienen la misma importancia. Las legislaciones civiles no hacen referencia a los fines del matrimonio, lo que se explica en razón de su irrelevancia jurídica, aunque no por ello debe dejar de considerarse que los fines del matrimonio civil sean similares a los del matrimonio canónico. Con ese criterio, para Borda los fines normales del matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación y el cuidado de la prole.

45 NATURALEZA JURÍDICA. - a) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CANÓNICA.
b) CONCEPCIÓN CONTRACTUAL CIVIL. c) CONCEPCIÓN INSTITUCIONAL. d) CONCEPCIÓN MIXTA. e) ACTO JURÍDICO FAMILIAR. CONCLUSIONES. Lo que corresponde, pues, es determinar por un lado la naturaleza del matrimonio-acto, y por otro la del matrimonio-estado. En cuanto al matrimonio-acto, no parece dudoso que es un acto jurídico familiar. En cambio, el matrimonio- estado es un régimen legal, un complejo de derechos y deberes que las partes no pueden modificar y a los cuales quedan sometidos como consecuencia del matrimonio-acto. Pero entonces, como institución jurídica, se trataría de una institución-cosa, y no de una institución-persona como parecen haberlo querido caracterizar Hauriou y Renard.

46 CARÁCTER DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURÍDICO.
Admitido que el matrimonio-acto es un acto jurídico familiar, se discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su celebración lo convierte en acto complejo. Pero lo que a mi juicio es fundamental para negar la calidad de acto complejo del matrimonio y reafirmar su carácter bilateral es que ningún juego tiene en la formación del acto la voluntad del oficial público, o la del Estado por él manifestada. Su función se limita a comprobar -por los medios que la ley específicamente le señala- la identidad de las partes, su habilidad para casarse y la expresión de su consentimiento. Reunidos los requisitos legales no podría deliberar entre la celebración o la no celebración del matrimonio, simplemente está obligado a celebrarlo. En esas condiciones, por más que deba "pronunciar" que los esposos quedan unidos en matrimonio, no puede verse allí una declaración de voluntad sino simplemente la expresión fehaciente de que el acto se ha cumplido en legal forma.

47 REQUISITOS INTRÍNSECOS. IMPEDIMENTOS
REQUISITOS DEL MATRIMONIO. - Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos o de fondo y extrínsecos o de forma. Los requisitos intrínsecos son la ausencia de impedimentos y el consentimiento de aquéllos. Pero su falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. Así, la falta de consentimiento dan lugar a que no exista matrimonio; la configuración de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, a que sea anulable; y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud, que puede derivar en otro tipo de sanciones. En cuanto a los requisitos extrínsecos, si no se trata de que el consentimiento sea otorgado ante el oficial público determinado por la ley -cuya ausencia provoca la inexistencia del matrimonio-, su falta de cumplimiento tampoco puede fundar la anulación del matrimonio, según la posición doctrinal más difundida.

48 A) TEORÍA GENERAL DE LOS IMPEDIMENTOS
CONCEPTO - Reciben la denominación "de impedimentos" los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la celebración del matrimonio, parte del principio de que todas las personas están facultadas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas. Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por vía interpretativa. Los impedimentos matrimoniales pueden ser clasificados según diversos criterios.

49 Clases de impedimentos
Por la índole de la sanción a que da lugar su inobservancia: Impedimentos dirimentes son aquellos cuya violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio; impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen sólo una función preventiva, de modo que si bien el oficial público que los conoce debe negarse a autorizar la celebración del matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia. Por las personas respecto de las cuales se aplican, pueden ser: absolutos los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona, como la falta de edad legal, y relativos los que sólo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas, como el parentesco. Por el tiempo de vigencia, se dividen en: perpetuos no están destinados a desaparecer por el transcurso del tiempo, como los derivados del parentesco. Los temporales están sujetos a extinción por el transcurso de un plazo cierto o incierto. Ejemplos de impedimentos temporales de plazo cierto serían la falta de edad legal o la disolución del matrimonio durante la minoridad, y de temporales de plazo incierto, el matrimonio anterior subsistente, que cesa por la muerte del cónyuge. Finalmente, pueden ser: Dispensables son los que pueden ser removidos mediante la autorización de contraer matrimonio (dispensa) otorgada por determinada autoridad; los indispensables no pueden ser removidos de manera alguna.

50 Los efectos de los impedimentos matrimoniales son los siguientes:
a) SON CAUSA DE OPOSICIÓN AL MATRIMONIO Y DE DENUNCIA. La oposición sólo puede tener por motivo la existencia de impedimentos; también puede tener lugar, sobre la base de los impedimentos dirimentes, la denuncia de su existencia al oficial público (art. 178, Cód. Civil, texto según ley ). b) SON CAUSA DE NEGATIVA DEL OFICIAL PÚBLICO A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. El oficial público que tiene conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o impediente, debe negarse a celebrar el matrimonio (art. 195, Cód. Civil). c) DAN LUGAR A SANCIONES CIVILES. Son ellas, la nulidad del matrimonio en el caso de los impedimentos dirimentes, y sanciones diversas en los impedientes. d) DAN LUGAR A SANCIONES PENALES. El Código Penal tipifica en los arts. 134 a 137 los delitos de matrimonios ilegales. Son ellos: 1) la celebración de matrimonio a pesar de saber ambos contrayentes que existe un impedimento que causa su nulidad absoluta, reprimida con prisión de uno a cuatro años (art. 134); 2) la celebración del matrimonio a pesar de saber uno de los contrayentes que existe tal tipo de impedimento, cuando oculta esa circunstancia al otro, con prisión de dos a seis años (art. 135, inc. 1); 3) la autorización del matrimonio por el oficial público a pesar de saber de la existencia de los antedichos impedimentos, con igual pena que la establecida en cada caso (art. 136, párr. primero); 4) la autorización del matrimonio por el oficial público que ignora la existencia de tales impedimentos como consecuencia de no haber llenado los requisitos prescriptos por la ley para la celebración, con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos (art. 136 y ley ), y 5) el consentimiento para el matrimonio de un menor impúber por su representante legítimo, con igual pena (art. 137).

51 B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
CONSANGUINIDAD "1) la consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación; 2) la consanguinidad entre hermanos o medio hermanos". AFINIDAD. - El inc. 4 del art. 166 considera como impedimento "la afinidad en línea recta, en todos los grados". No hay, pues, obstáculo para el matrimonio con afines en línea colateral. Su carácter es permanente. PARENTESCO ADOPTIVO "El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incs. I, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptado y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada". FALTA DE EDAD LEGAL. LA DISPENSA ambos 18 años. La ley en el nuevo art. 167 del Cód. Civil: "Podrá contraerse matrimonio válido en el supuesto del art. 166, inc. 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgará con carácter excepcional y sólo si el interés de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor". LIGAMEN. - art. 166, inc. 6, "el matrimonio anterior mientras subsista". Es independiente de la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio en vida de los esposos, pues la posibilidad de disolver el matrimonio mediante el divorcio vincular no excluye la imposibilidad legal de contraer nuevas nupcias en tanto no se produzca la disolución de las anteriores. CRIMEN. - "haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges". PRIVACIÓN DE LA RAZÓN. - El art. 9, inc. 7, de la ley de matrimonio civil, consagró como impedimento matrimonial la locura, y el art. 166, inc. 8, Cód. Civil (reformado por la ley ), contempla "/a privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere". SORDOMUDEZ. no se trata de un verdadero impedimento, pues si el sordomudo no ha expresado inequívocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento.

52 C) IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS. a) EL IMPEDIMENTO DE LEPRA EN LA LEY ARGENTINA; SU SUPRESIÓN. b) EL IMPEDIMENTO DE ENFERMEDAD VENÉREA c) EL PROBLEMA DEL SÍDA. d) CERTIFICADO PRENUPCIAL. FALTA DE AUTORIZACIÓN DE REPRESENTANTES LEGALES: "Si se hubieren casado [los menores] sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación". FALTA DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA. – El art. 171 del Cód. Civil (texto según ley ), dispone: "El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración. Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor". DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DURANTE LA MENOR EDAD. - La nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad".

53 D) PROHIBICIONES ADMINISTRATIVAS
SITUACIÓN DE MILITARES Y DIPLOMÁTICOS. - Fuera de los impedimentos establecidos por la ley civil, existen prohibiciones de orden administrativo relativas al matrimonio, que no configuran impedimentos; son las que se refieren a los militares y a los diplomáticos. Los militares necesitan autorización de sus superiores para contraer matrimonio (art. 681, Cód. de Justicia Militar), y si lo celebran sin ella se hacen pasibles de sanciones que alcanzan hasta la destitución (reglamento para la justicia militar, art. 348). Planteada judicialmente la inconstitucionalidad de esas normas, la Cámara Federal de Córdoba negó que estuvieran en pugna con la Constitución, pero dejó sin efecto la destitución del militar que se había casado sin autorización, dispuesta por aplicación de aquéllas, por considerar irrazonables los motivos aducidos por el Ejército para denegar dicha autorización3. En cuanto a los diplomáticos, deben solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto para contraer matrimonio (ley , art. 21, inc. r). A su vez, el art. 93 de la misma ley establece, para el caso de que los funcionarios del Servicio Exterior de la Nación se casen con ciudadanos extranjeros, la obligatoriedad de que estos últimos asuman el compromiso de obtener la ciudadanía argentina. La transgresión de esas disposiciones únicamente tiene consecuencias en el orden disciplinario administrativo. Mas como no son impedimentos, no pueden dar lugar a oposición a la celebración del matrimonio, ni a negativa del oficial público a autorizarlo, ni a sanciones a los contrayentes ni al oficial público.

54 a) EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro con sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Se manifiesta externamente, como regla general, mediante la declaración de uno y otro de los futuros esposos de querer tomarse respectivamente por marido y mujer. En el derecho argentino, el consentimiento debe ser expresado por los contrayentes, en principio, ante el oficial público encargado del registro civil (art. 188), y en casos excepcionales, ante un funcionario judicial (art. 196). La recepción del consentimiento por tales funcionarios es un requisito esencial para la existencia del matrimonio (art. 172).

55 B) PROHIBICIÓN DE IMPONER MODALIDADES
El consentimiento matrimonial debe ser puro y simple, no puede estar sujeto a modalidades. Importa: exclusion de ellas e inadmisibilidad de todo pacto que altere derechos derivados del matrimonio. El art. 193, parte primera, del C.C, dispone: "La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos, no puede someterse a modalidad alguna". SOLUCIÓN EN CASO DE IMPONERSE MODALIDAD: "Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio''. art. 193

56 C) MATRIMONIO ENTRE AUSENTES
Es posible que el consentimiento matrimonial sea otorgado sin que uno o ambos contrayentes concurran personalmente al acto de la celebración. Se presenta entonces el "matrimonio entre ausentes", Dentro del género matrimonio entre ausentes, deben distinguirse las siguientes especies: a) el matrimonio por correspondencia, en el que uno de los contrayentes envía su consentimiento por carta; b) el matrimonio por poder, en el cual el consentimiento de uno de los contrayentes, o de ambos, es expresado por su mandatario o sus mandatarios. Una variante de esta especie es el matrimonio por nuncio, en el cual éste se limita a transmitir la voluntad del contrayente, sin poder modificarla ni postergarla, y c) el matrimonio a distancia, o sin comparecencia personal, en el que uno de los contrayentes -ausente de su residencia habitual expresa el consentimiento ante una autoridad competente especial y el otro ante la ordinaria.

57 RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY DE MATRIMONIO. –
El art. 1881, inc. 5, del Cód. Civil, enunció entre los actos para los cuales son requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre del mandante”. El art. 15 de la ley de matrimonio civil fijaba únicamente dos requisitos que debía reunir el poder para contraer matrimonio: ser un "poder especial" y designarse "expresamente la persona con quien el poderdante ha de contraer matrimonio". RÉGIMEN DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1962 Y LA LEY La Convención no tolera el matrimonio por poder en ningún caso y sólo acepta el denominado "matrimonio a distancia" o "sin comparecencia personal". Así resulta de que, en principio, el consentimiento debe ser otorgado por los contrayentes "en persona" y "ante la autoridad competente" ordinaria (art. 1, párr. primero), y en circunstancias excepcionales ante "otra autoridad competente". La ley pone fin a toda duda, pues deroga el art. 1881, inc. 5, del Cód. Civil, y adopta los nuevos textos de los arts. 173 y 174, que legislan el matrimonio a distancia:

58 D) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El art. 175 del Cód. Civil establece: "Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega".

59 1) VIOLENCIA VIOLENCIA FÍSICA. - Violencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos contrayentes para obtener la celebración del acto (art. 936, Cód. Civil). VIOLENCIA MORAL. Existe "cuando se inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos" (art. 937, Cód. Civil); los requisitos: A. INJUSTAS AMENAZAS B. FUNDADO DEL TEMOR C. INMINENCIA Y GRAVEDAD DEL MAL D. BS. SOBRE LOS QUE RECAE. E. RELACIÓN CAUSAL. VIOLENCIA DE UN TERCERO: la violencia que debe tenerse en cuenta en el matrimonio es tanto la proveniente del otro contrayente como la de un tercero. ESTADO DE NECESIDAD: ni aun en severas condiciones de apreciación es posible admitir que el consentimiento matrimonial esté viciado por el estado de necesidad. TEMOR REVERENCIAL: no tiene efectos en los actos jurídicos en general, tampoco los tiene en cuanto al matrimonio (art. 940, Cód. Civil). Lo que la ley deja a un lado es el temor que deriva de la existencia de tal tipo de vinculación, situación subjetiva de quien lo sufre, pero no el ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de violencia previstas, que nada impide que sea ejercida por las mismas personas con respecto a las cuales podría existir el temor reverencial. RAPTO. Nuestra ley no lo contempla como impedimento ni como causal especial de vicio consensual que dé lugar a la anulabilidad del matrimonio. Luego, carece de efectos por sí solo; ha de probarse la fuerza o intimidación para que se configure el vicio. SEDUCCIÓN: no es por sí sola causal de nulidad, pues la falta de venia paterna no es impedimento dirimente sino impediente-, de modo que sólo podría llegar a serlo si reuniese los caracteres del dolo.

60 2) ERROR RÉGIMEN DE LA LEY La redacción dada al art. 175 por la ley incluye el "error acerca de la persona del otro contrayente" y el "error acerca de las cualidades personales" de éste, con los requisitos que señala. El segundo, amplía el error a todas las cualidades sustanciales del individuo, al establecer que existe "si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía", y que ''el juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien la alega". La fórmula elegida no deja lugar a dudas acerca de que este error debe ser determinante, así como excusable. En este último aspecto, concuerda con el art. 929 del Cód. Civil, que dice: "El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". También fija claras pautas para la valoración judicial del carácter esencial del error. Es obvio que no puede invocarse el error sobre la situación patrimonial del otro contrayente, ya que no se trata de una causa legítima que funde la expresión del consentimiento matrimonial.

61 3) DOLO El art. 16 de la ley de matrimonio civil admitió el dolo como vicio del consentimiento matrimonial. El criterio fue mantenido en la redacción dada al art. 175 del Cód. Civil por la ley “Toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee" para conseguir la celebración del matrimonio (art. 931, Cód. Civil), como igualmente omisión dolosa, es decir, "reticencia u ocultación dolosa" (art. 933, Cód. Civil). Es preciso: QUE SEA GRAVE. QUE SEA LA CAUSA DETERMINANTE DEL ACTO. QUE NO HAYA HABIDO DOLO POR AMBAS PARTES. ES DECIR, DOLO RECÍPROCO El dolo proveniente de un tercero debe ser tenido en cuenta, lo mismo que el causado por la otra parte (art. 935, Cód. Civil), y aun cuando no lo conozca ésta. Finalmente, fuera de las condiciones generales del dolo, establecidas en el Código Civil, cabe requerir que el engaño verse sobre causas legítimas del consentimiento matrimonial, ya que de lo contrario no existiría interés digno de la protección legal.

62 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO O DEL ACTO MATRIMONIAL NO ACEPTADOS
RESERVA MENTAL. -Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realización del acto, o bien la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente. SIMULACIÓN. - La simulación, o reserva mental bilateral, no constituye un vicio del consentimiento, pero es un vicio del acto jurídico capaz de dar lugar a su nulidad. En nuestro ordenamiento jurídico, según mi opinión, no cabe duda alguna acerca de la inadmisibilidad de la nulidad del matrimonio por simulación. En primer lugar, porque se presume iuris et de iure la concordancia de la voluntad real con la declarada. En segundo término, por la inestabilidad del vínculo a que podría dar lugar su admisión. Y, finalmente, por aplicación del principio según el cual no hay otras nulidades matrimoniales que las consagradas explícitamente en la ley. Por otra parte, resultaría inadmisible tolerar que se acudiera a la intervención de la autoridad estatal para consumar fines extraños a la institución matrimonial que ésta legisla, obteniendo su protección, y desligándose de ella cuando tales fines se han obtenido y se pretende hacer prevalecer la voluntad oculta.

63 E) VENIA PARA EL MATRIMONIO DE INCAPACES
La venia es el medio de superar la incapacidad del contrayente, a la vez que el de asegurar una mayor reflexión por parte de quienes no se hallan en condiciones de manejarse por sí mismos con entera libertad en la vida civil. Se trata de un simple acto lícito semejante a los actos jurídicos, y más concisamente una exteriorización de voluntad. El art. 168: "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce, o, en su defecto, sin el del juez". El orden de las personas que deben otorgar la venia a los menores de edad es el siguiente: 1°) los padres, si ambos ejercen la patria potestad, o el que la ejerce, en caso contrario; 2o) por muerte o incapacidad de ambos padres, el tutor, y 3o) a falta de tutor, el juez. La venia, debe ser dada para el matrimonio con una persona determinada; no cabe admitir la autorización general para contraer matrimonio.

64 JUICIO DE DISENSO. - Es la actuación judicial que tiene lugar cuando el menor no se conforma con la oposición de sus padres o su tutor, y lleva la cuestión a conocimiento de los tribunales para que éstos decidan si la oposición es o no fundada. CAUSAS DE NEGATIVA. - El art. 169 del Cód. Civil, determina: "En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento al matrimonio de los menores, y éstos pidiesen autorización al juez, los representantes legales deberán expresar los motivos de su negativa...". Dichos motivos pueden ser los siguientes: a) La existencia de alguno de los impedimentos legales (art. 169, ínc. 1). b) La inmadurez psíquica del menor que solicita autorización para casarse (art. 169, inc. 2, Cód. Civil). c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psíquica o física de la persona que pretende casarse con el menor (art inc. 3). d) La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (inc. 4). La enumeración del art. 169 debe ser considerada taxativa.

65 REQUISITOS EXTRÍNSECOS: FORMA Y PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO A) ANTECEDENTES
CÓDIGO CIVIL. - El matrimonio entre personas católicas debía celebrarse según los cánones de la Iglesia y estaba regido por ellos en cuanto a impedimentos y sus dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad (arts. 167, 168, 201, 221 y 225). También se hallaban sometidos al derecho canónico los matrimonios mixtos celebrados con autorización de la Iglesia Católica (arts. 180, 182, 201, 221 y 225); si estos matrimonios se celebraban ante sacerdotes disidentes eran nulos, salvo que inmediatamente fueran celebrados también ante el párroco católico (art. 181). En cuanto a los matrimonios entre no católicos, se admitía su validez si eran celebrados de conformidad con el Código y según las leyes y ritos de la comunidad religiosa a la cual pertenecían los contrayentes (art. 183). En estos casos, las causas de divorcio y nulidad competían a los tribunales civiles (arts. 204 y 227). De manera que bajo este régimen sólo estaba admitido el matrimonio religioso; subsistió la situación de que las personas que no pertenecían a ninguna comunidad religiosa, las que profesaban cultos no organizados en el país, y aquellas de distinto credo de las cuales ninguna fuese católica, no tenían medio de contraerlo. LEY DE MATRIMONIO CIVIL Y LEY La ley incorporó las normas sobre matrimonio civil al Código Civil. En el régimen vigente, el único matrimonio reconocido es el celebrado ante el oficial público designado por la ley. Por tanto, no habría ahora obstáculo para contraer solamente matrimonio religioso, pero tal acto carecería de efectos civiles. B) PUBLICIDAD PREVIA

66 C) CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
DILIGENCIAS PREVIAS. -Son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma. Consisten, esencialmente, en la expresión de la intención de contraer matrimonio y el cumplimiento de determinados requisitos (arts. 186 y 187, Cód. Civil, textos según ley ). "Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener: 1) Sus nombres y apellidos y los números de sus documentos de identidad si lo tuvieren. 2) Su edad. 3) Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. 4) Su profesión. 5) Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los números de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesión y su domicilio. 6) Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior cónyuge, el lugar del casamiento v la causa de su disolución. Elementos que los futuros esposos deben presentar Son: "1) Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción de su anterior cónyuge". "2) La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la prestaran en el acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial público, suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego". "3) Dos testigos "4) Los certificados médicos prenupciales".

67 OPOSICIÓN A LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
El art. 176 del Cód. Civil (texto según ley ) expresa: "Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos será rechazada sin más trámite". Además, el art. 177 añade: "El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio compete: 1) Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. 2) A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos". 3) Al adoptante v adoptado en la adopción simple". 4) A los tutores o curadores. 5) Al Ministerio Público, que deberá deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos". La oposición debe ser deducida ante el oficial público que haya de celebrar el matrimonio, desde la iniciación de las diligencias previas, es decir, desde la presentación de la solicitud o el levantamiento del acta a que se refiere el art. 186, hasta la celebración del matrimonio (arts. 179 y 180. Cód. Civil, textos según ley ). Puede ser deducida verbalmente o por escrito, y en ella debe expresarse: "1) el nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente; 2) el vínculo que lo liga con alguno de los esposos; 3) el impedimento en que funda su oposición; 4) los motivos que tenga para creer que existe el impedimento; 5) si tiene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias". Si los tiene, "deberá presentarlos en el mismo acto"; de lo contrario, expresar "el lugar donde estén, y detallarlos, dando noticia de ellos". Si la oposición se deduce verbalmente. el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que debe firmar con el oponente, o con quien firme a su ruego si aquél no supiere o no pudiere firmar. Si se deduce por escrito, debe transcribirla "en el libro de actas con las mismas formalidades" (art. 181, Cód. Civil, texto según ley ). Si es deducida en forma, el oficial público debe dar conocimiento de ella a los futuros esposos. Si uno de éstos o ambos reconocen la existencia del impedimento, se hace constar en el acta y no se celebra el matrimonio (art. 182). Si no lo reconocen, deben expresarlo dentro de los tres días de la notificación al oficial público, quien debe levantar acta, remitir al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, y suspender la celebración del matrimonio. Los tribunales deben sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local, y remitir copia de la sentencia al oficial público (art. 183). Pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia que rechaza la oposición, puede celebrarse el matrimonio; si, por el contrario, se declara la existencia del impedimento que funda la oposición, no puede celebrárselo. En uno y otro caso, el oficial público debe anotar al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (art. 184).

68 DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS
DENUNCIA DE IMPEDIMENTOS. -Fuera de la oposición, la ley autoriza a cualquier persona a denunciar la existencia de impedimentos. El oficial público que recibe la denuncia debe remitirla al juez en lo civil, quien debe dar vista al Ministerio Público para que éste, dentro de tres días, deduzca oposición o manifieste que la denuncia es infundada (art. 185, C.C). FORMA ORDINARIA DE CELEBRACIÓN. - El Código no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas y el acto de la celebración del matrimonio. Art 188 "El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales". "Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos". "En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los arts. 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio". De modo que el acto consta de tres etapas: a) la lectura de las disposiciones del Código referentes a los derechos y deberes de los esposos; b) la prestación verbal del consentimiento, sucesivamente por uno y otro contrayente, ante el oficial público, y c) el pronunciamiento de la unión por parte de éste, en nombre de la ley. Pero de esas tres etapas, la única que reviste carácter esencial para la existencia del matrimonio es la segunda. Respecto de la prestación del consentimiento por los contrayentes, en principio debe ser verbal y en idioma nacional.

69 El art. 189 establece: "Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorización que este Código requiere podrá otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaración auténtica". De la celebración del matrimonio debe levantarse (en los libros del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas) un acta, cuyo testimonio será el medio normal de prueba de la celebración, que deberá contener: 1) La fecha en que el acto tiene lugar. 2) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes. 3) El nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos. 4) El nombre y apellido del cónyuge anterior, cuando alguno de los cónyuges haya estado ya casado. 5) El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que es requerido. 6) La mención de si hubo oposición y de su rechazo. 7) La declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial público de que quedan unidos en nombre de la ley. 8) El nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto". Además, en el caso en que el consentimiento hubiese sido otorgado a distancia por uno de los contrayentes, el acta debería hacer mención del instrumento por el cual se hubiese otorgado dicho consentimiento por el ausente, y su testimonio debería archivarse en la oficina (art. 22, decr. ley 8204/63). Según el art. 192, "el acta de matrimonio será redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en él o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo". La negativa a firmar de alguno de los esposos no afectaría la regularidad del acto, que habría quedado cumplido con la prestación verbal del consentimiento; en tal caso, el oficial público debería dejar constancia de la negativa, sin perjuicio de que ella pueda constituir un antecedente valioso para una acción de nulidad basada en un vicio de la voluntad. El art. 194 añade: "El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas entregará a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedirá en papel común y tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributarán impuesto de sellos, serán gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos''.

70 FORMA EXTRAORDINARIA La ley civil ha incluido entre sus disposiciones la posibilidad de una forma de celebración excepcional, el llamado "matrimonio in articulo mortis". A su respecto el art. 196 del Cód. Civil (texto según ley ) expresa: "El oficial público procederá a la celebración del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un médico, y, donde no lo hubiere, con la declaración de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual deberá levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del art. 19 y la remitirá al oficial público para que la protocolice''.

71 D) PRUEBA DEL MATRIMONIO
MATRIMONIOS POSTERIORES A LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Art 197: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del matrimonio por otros medios, justificando a la vez. esa imposibilidad". La demostración de la imposibilidad de presentar la partida de matrimonio habilita a los interesados a demostrar la celebración del acto recurriendo a cualquier medio probatorio, pero de la prueba producida debe resultar que efectivamente el acto fue otorgado. Sin embargo, es criterio generalizado el de que la celebración puede ser acreditada no sólo por pruebas directas sino también por pruebas indirectas.

72 MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO.
La ley del lugar de celebración del matrimonio rige a éste tanto con relación a su forma como en cuanto a su prueba. En tal sentido, el art. 159, establece: "Las condiciones de validez... extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen", y el art. 161: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración". El derecho extranjero debe ser probado por quien invoca el matrimonio. La prueba supletoria se rige también por la ley del lugar de celebración, aunque numerosos fallos estimaron probado el matrimonio por aplicación de la ley argentina. Se ha sostenido, además, que por aplicación del art. 14, inc. 4, del Cód. Civil, si existe colisión entre la ley extranjera y la argentina acerca de la eficacia de la prueba del matrimonio (especialmente la supletoria) cabría la aplicación de la segunda.

73 NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO NULIDAD DEL MATRIMONIO: TRASCENDENCIA Y RÉGIMEN

74 INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO
LA TEORÍA DE LA INEXISTENCIA EN EL DERECHO FRANCÉS. "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" y, se extrajo la conclusión de que si no hay matrimonio, no es que éste sea nulo sino inexistente. DOCTRINA NACIONAL. - La mayor parte de los autores nacionales ha acogido la doctrina de la inexistencia del matrimonio. Art. 172: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo"; si tales requisitos son necesarios para la existencia, es claro que su ausencia determina la inexistencia, de modo que es innegable la recepción de la teoría respectiva por la ley argentina. Por lo demás, el párr. segundo indica: "El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado buena fe...", con lo que también señala una de las diferencias esenciales con la anulación del matrimonio, que puede dejar subsistentes ciertos efectos de la unión, sea en razón de la buena fe de los contrayentes, sea en protección de terceros de buena fe. CASOS DE INEXISTENCIA. - Del art. 172 resulta la necesidad de que se reúnan el consentimiento de ambos, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los matrimonios. Su ausencia determina, pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

75 CAUSAS DE NULIDAD MATRIMONIAL Y EJERCICIO DE LA ACCIÓN
CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS. a) La nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047, parte primera, Cód. Civil); la relativa no puede serlo en ningún caso (art. 1048). b) La nulidad absoluta puede ser pedida por el Ministerio Fiscal, en el solo interés de la moral o de la ley (art. 1047, parte tercera, Cód. Civil); la relativa, no (art. 1048). c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, parte segunda, Cód. Civil); la relativa, sólo por aquellos en cuyo beneficio ha sido establecida por la ley (art. 1048). d) Los actos afectados de nulidad absoluta no son susceptibles de confirmación (art. 1047, parte cuarta, Cód. Civil); los viciados de nulidad relativa, sí (art. 1058). e) La acción de nulidad absoluta es irrenunciable; la de nulidad relativa es renunciable (arts. 18 y 872, Cód. Civil). f) La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; la de nulidad relativa está sujeta a la prescripción ordinaria decenal (art. 4023, párr. segundo, Cód. Civil), salvo que existan normas que impongan la prescripción abreviada (casos de los arts y 4031, Cód. Civil).

76 CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES
a) En los actos jurídicos en general, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez si aparece manifiesta en el acto art. 1047, párr. primero, Cód. Civil). La nulidad absoluta del matrimonio o puede ser declarada de oficio por el juez, ya que nunca parece manifiesta en el acto, sino que requiere alguna prueba extrínseca: la partida de matrimonio anterior en el caso de ligamen, as partidas que justifiquen el parentesco, o la prueba del rimen. Así resulta claramente de los arts. 219, parte segunda, y 239, párr. último, del Cód. Civil (texto según ley ). b) La nulidad de los actos jurídicos en general puede ser intentada por vía de acción u opuesta como excepción (art bis, Cód. Civil); la nulidad del matrimonio sólo puede ser declarada en virtud de acción intentada por los legitimados para hacerlo, pues si se admitiese su oposición como excepción se desvirtuaría el sistema de la ley que establece limitaciones precisas a esa legitimación. c) En los actos jurídicos en general, el Ministerio Público sólo puede pedir la declaración de la nulidad absoluta, ya que dicho Ministerio actuaría en el solo interés de la moral o de la ley (arts. 1047, parte tercera, y 1048, Cód. Civil). En el matrimonio, el Ministerio también puede pedir la nulidad relativa por privación de la razón (arts. 220, inc. 2, parte segunda, y 177, inc. 5, Cód. Civil, textos según ley ). d) La nulidad absoluta de los actos jurídicos puede ser alegada por todo el que tenga interés en su declaración, excepto el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047, parte segunda, Cód. Civil). La nulidad absoluta del matrimonio sólo puede ser demandada por personas determinadas, y no por otras, por más interés que tengan (art. 219, parte segunda, Cód. Civil, texto según ley ). e) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es renunciable, y su renuncia la extingue. La acción de nulidad de matrimonio es renunciable, pero la renuncia de uno de los interesados no extingue la acción ni impide su ejercicio en caso de haber otros legitimados que no la hayan renunciado. f) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos es prescriptible; la de nulidad relativa del matrimonio es imprescriptible. g) Los actos afectados de nulidad relativa pueden indudablemente ser confirmados en forma expresa; se discute si esa posibilidad existe con respecto al matrimonio (ver § 157).

77 CAUSAS DE NULIDAD ABSOLUTA.
Las causas de nulidad absoluta son los impedimentos de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, de ligamen y de crimen (art. 219, Cód. Civil, que remite al art. 166, incs. 1, 2, 3, 4, 6 y 7, textos según ley ). Según la parte segunda del primero de los mencionados artículos, "la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio", esto es, por el cónyuge anterior de uno de los contrayentes, por los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de ellos, por sus tutores y curadores, y por el Ministerio Público (art. 177, Cód. Civil, texto según ley ) Art. 239, párr. último, establece expresamente que la anulación debe ser el resultado de un proceso promovido por parte legitimada para hacerlo, con lo que se excluye la anulación de oficio.

78 CAUSAS DE NULIDAD RELATIVA. -
La nulidad relativa del matrimonio tiene lugar, cuando se contrae con alguno de los restantes impedimentos dirimentes -falta de edad legal y privación de la razón-, con el consentimiento viciado, o mediando impotencia de uno de los cónyuges o de ambos.

79 FALTA DE EDAD LEGAL. Según el art. 220, inc. 1, es causa de nulidad relativa el impedimento del art. 166, inc. 5, es decir, el de falta de edad legal de alguno de los contrayentes. En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 220, inc. 1, parte segunda), que son su padre o su madre que estuviesen en el ejercicio de la patria potestad y, por tanto, de la representación del menor en el momento del matrimonio, su tutor, y el defensor de menores, que desempeña su representación promiscua. La acción es negada, pues, al contrayente no afectado por el impedimento. Conforme a la parte última del art. 220, inc. 1, “No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido".

80 PRIVACIÓN DE RAZÓN El art. 220, inc. 2, determina que es causal de nulidad relativa el impedimento del art. 166, inc. 8, la privación permanente o transitoria de la razón. Establece en este caso el inciso que "la nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio [es decir, los ascendientes, descendientes y hermanos de uno de los cónyuges, el curador del demente y el Ministerio Público]. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad". Este art. no comprende ahora sólo la demencia sino también la privación transitoria de la razón, que puede tener lugar por circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica, por drogas, el sonambulismo o la hipnosis, por ejemplo. Quien demanda la anulación del matrimonio debe demostrar la existencia del impedimento. El contrayente no afectado por éste que demanda la anulación debe probar, además, que ignoraba la privación de razón del otro en el momento de contraer el matrimonio, ya que se trata de un requisito positivo para demandar la nulidad, o un presupuesto de hecho para la aplicación de la norma. En cambio, la continuación de la cohabitación después de conocer el verdadero estado mental del cónyuge es una confirmación tácita que hace caducar la acción de nulidad, de manera que no es el actor quien debe probar que esa cohabitación no continuó, sino el demandado que opone la defensa de confirmación o caducidad quien ha de acreditar la continuación. En cuanto a la acción deducida por el que recupera la razón, no es necesario que pruebe que no continuó la cohabitación tras ese hecho; también en este caso la continuación de la cohabitación es un supuesto de caducidad oponible como defensa, por lo que su prueba incumbe al que se opone a la anulación. Según los textos antes citados, la caducidad de la acción se produce, para el privado de razón, por continuar la vida marital después de recobrarla; para el otro, por continuar la vida marital después de conocer el estado mental del primero. Lo que la ley exige es que no se continúe la vida marital una vez que el privado de razón se recupera y advierte que está unido con quien no habría querido casarse si hubiese estado lúcido, o después de que el otro contrayente llega al convencimiento de la enfermedad que afecta a su consorte. Si en esas circunstancias se continúa la convivencia conyugal, es obvio que se acepta el matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido, se lo confirma tácitamente y la acción no puede ser ejercida. Respecto del significado de la expresión "vida marital", es la convivencia en un mismo hogar como marido y mujer, y no el mantenimiento de relaciones sexuales; la abstención de éstas es indiferente si los esposos viven y actúan públicamente como tales, lo mismo que sería intrascendente la unión sexual sin convivencia.

81 En cuanto a la situación de los terceros frente a los hechos que pueden dar lugar a la caducidad de la acción, entiendo que deben hacerse ciertas distinciones. Para el curador del insano, la acción se extingue por la recuperación de la salud mental de su curado, pues en tal situación no tendría razón de ser su intervención ni aun cuando no se hubiera levantado la interdicción, porque entonces lo que corresponde es que se decrete la rehabilitación y actúe el propio interesado; en cambio, es para él indiferente la confirmación por el otro cónyuge, ya que su deber es defender al insano sometido a su cúratela. Para los parientes del afectado, lo decisivo es la confirmación por éste; puesto que se supone que actúan en defensa de su interés, la continuación de la vida marital después de desaparecer el impedimento excluye terminantemente su acción, aun cuando también podría estimarse que no deberían actuar si se ha recuperado, pero no ha confirmado el matrimonio, ya que entonces no hay obstáculo para que demande el interesado directo. Para los parientes del no afectado, la caducidad se produciría como consecuencia de la confirmación por éste. En cuanto al Ministerio Público, como el interés que determina su intervención es el del insano, se hallaría en la misma situación que el curador.

82 IMPOTENCIA El art. 220, inc. 3, establece una causal de nulidad relativa propia del matrimonio, la impotencia de uno de los contrayentes. Resulta perfectamente claro que la impotencia a que la ley se refiere es la imposibilidad de realizar el acto sexual (impotentia caeundi), y no la imposibilidad de generar (impotentia generandi), que es esterilidad, y no impotencia. El texto vigente suprime esa enunciación de requisitos, previendo ahora la "impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos" (art. 220, inc. 3, parte primera). Contempla así también la posibilidad de que la impotencia sea común y no atribuible exclusivamente a uno de los contrayentes. No es necesario que la impotencia responda a causas orgánicas ("impotencia física"). También se admite la llamada "impotencia psíquica", es decir, la que no deriva de causas de esa índole. La acción de nulidad corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos (art. 220, inc. 3, parte segunda), a cuyo cargo está la prueba. Con respecto a la prueba a producir en el proceso, es fundamental el peritaje médico para demostrar la potencia o impotencia de los cónyuges. También puede versar sobre la virginidad de la mujer, que a falta de motivos físicos o psíquicos que a su respecto impidan la unión importa una presunción de impotencia del marido. Pero la falta de virginidad de la mujer no es obstáculo para acreditar que el marido es impotente, pues puede haberla perdido antes del matrimonio. En cuanto a la negativa a aceptar el sometimiento al examen pericial, puede constituirse en una seria presunción contraria a la parte que así procede. En mi opinión, la caducidad se produce si el afectado recupera su potencia sexual y la consumación del matrimonio tiene lugar.

83 VICIOS DEL CONSENTIMIENTO.
Art. 175, conforme al art. 220, inc. 4, parte segunda: 'La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia". Por tanto, la voluntad de continuar la vida en común a pesar del vicio consensual debe ser inequívoca a fin de que los plazos comiencen a correr. La prueba del vicio consensual debe ser suministrada por quien demanda la anulación del matrimonio. La continuación de la cohabitación por un plazo posterior a la cesación de la violencia o al conocimiento del error o el dolo implica una causa de caducidad de la acción, un hecho que basa una defensa; por tanto, entiendo que su prueba incumbe al demandado y que no es exigible al actor que demuestre haber interrumpido la cohabitación en el plazo legal.

84 EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD. -LOS problemas derivados de la extinción de la acción de nulidad del matrimonio son de los que más dividen a la doctrina en esta materia. El primero de ellos es el referente a si la acción de nulidad relativa es o no prescriptible, puesto que existe conformidad en el sentido de que no lo es la de nulidad absoluta. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, considero imprescriptible la acción de nulidad de matrimonio. La aplicación práctica de los principios corrobora el criterio de que la acción de nulidad del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede producirse su caducidad por muerte de uno de los esposos (consolidación) o por confirmación.

85 MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS
El sistema actual es el siguiente: a) La muerte de uno de los esposos produce la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio, que, como principio, no puede desde entonces ser entablada. b) Como primera excepción, el cónyuge del matrimonio anterior del bigamo puede entablar la demanda de nulidad del celebrado por éste con impedimento de ligamen, sea que haya fallecido el bigamo, el otro contrayente, o ambos. En ese caso, a la acción de nulidad del matrimonio posterior puede oponerse la nulidad del anterior; luego, por vía de reconvención puede llegar a anularse el matrimonio anterior, aun cuando la acción hubiese en principio caducado por muerte del bigamo. c) Como segunda excepción, el segundo cónyuge del bigamo puede pedir la anulación de su matrimonio aunque haya fallecido aquél. d) Como tercera excepción, los ascendientes y descendientes de uno de los contrayentes pueden entablar la acción después de la muerte de uno de ellos o de ambos, cuando el vicio ocasiona la nulidad absoluta y ésta es presupuesto de otra acción. Carecen de esta facultad quienes no tengan derecho alguno que proteger por vía de la anulación, los hermanos, los tutores y curadores que no sean ascendientes ni descendientes de los cónyuges, y el Ministerio Público. Por último, no cambia la solución anterior relativa a la muerte de uno de los esposos durante la sustanciación del proceso de nulidad.

86 CONFIRMACIÓN: la confirmación sólo puede producirse en la nulidad relativa.
No existe obstáculo para aceptar la confirmación expresa, la que tendría lugar cuando por escrito se hace declaración formal de voluntad de confirmar el matrimonio, con los requisitos del art del Cód. Civil, y cuando la acción de nulidad relativa la entabla un tercero y se transa en favor de la validez del matrimonio. No requiere nueva celebración ante el funcionario del registro civil; si así se procediera, se trataría de un nuevo matrimonio, y no de la confirmación del anterior. La confirmación tácita se da, especialmente, en los casos de continuación de la cohabitación después de ocurridas determinadas situaciones o transcurridos ciertos plazos: continuación de la cohabitación tras el cumplimiento de la edad legal para contraer matrimonio (art. 220, inc. 1, parte tercera); después de cesada la propia falta de razón o conocida la del otro contrayente (art. 220, inc. 2, tercera parTE); después del transcurso del plazo de treinta días desde la cesación de la violencia o el conocimiento del error (art. 220, inc. 4 in fine); o después de la cesación de la impotencia. Además, serían supuestos de confirmación tácita -con arreglo al art del Cód. Civil- actos de ejecución voluntaria del matrimonio que tengan lugar con conocimiento del vicio que da lugar a su nulidad. Tales serían los de intimación de uno de los cónyuges al otro de reanudar la convivencia interrumpida sin causa, o el reclamo de uno de divorcio. Por último, según Díaz de Guijarro, la confirmación ipso iure del matrimonio tiene lugar automáticamente, por efecto de la ley, en el caso de los menores, cuando la mujer concibe

87 EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
PRINCIPIOS GENERALES. -Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto. Prodúcese, pues, el mismo efecto básico de la anulación de los actos jurídicos en general, el de que la sentencia "'vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050, Cód. Civil), sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba reputarse válido, y sólo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule, es decir, que el acto sea provisionalmente válido hasta la sentencia de anulación, como también ocurre en los actos jurídicos anulables (art. 1046, Cód. Civil). Por tanto, mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarativa y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula. El efecto retroactivo de la sentencia hace que medie una sensible diferencia entre la anulación y la disolución del vínculo matrimonial, aunque ésta pueda producirse por sentencia judicial: la sentencia de disolución no es declarativa sino constitutiva, no produce efectos retroactivos al momento de la celebración del matrimonio sino que los produce para el futuro. La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, lo que constituye una aplicación de la idea de la validez provisoria del acto anulable. En tal sentido, dispone el art. 226 del Cód. Civil (texto según ley ), que "en todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges". Sin embargo, en el régimen patrimonial del matrimonio actualmente vigente, su campo de aplicación es muy limitado: aparentemente, su única trascendencia tendría lugar con relación a los acreedores de uno de los contrayentes por deudas comprendidas en el art. 6° de la ley , quienes conservarían contra el otro la acción que tal artículo les otorga, a pesar de la anulación del matrimonio. La buena fe del tercero se presume. Además, la buena fe debe haber existido en el momento de contratar. Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. "si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada". Es ésta otra excepción al principio del efecto retroactivo de la nulidad

88 MATRIMONIO PUTATIVO Hay matrimonio putativo si por lo menos uno de los cónyuges ha procedido de buena fe al celebrar el matrimonio inválido, y tiene ese carácter hasta que ambos conozcan con certeza la nulidad Art. 224: "La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo". El concepto legal de buena fe es claro cuando la nulidad deriva de un impedimento dirimente. Consiste en la ignorancia o error de hecho -excusables o provocados por dolo- sobre la existencia del impedimento, en el acto de celebración. Tiene mala fe el impotente que conoce su defecto al casarse. En los vicios de error y dolo, el que se casa sabiendo que el otro contrayente incurre en error o padece dolo. En el caso de violencia, sólo puede serlo el que ejerce la violencia sobre el otro, o quien sabe que un tercero la ejerce. En nuestro derecho, la teoría del matrimonio putativo es claramente inaplicable al matrimonio inexistente. La simple duda debe ser interpretada en el sentido de que existe mala fe La buena fe se presume y es la mala fe la que debe ser demostrada. Sin embargo, el principio de que la buena fe se presume -con las precisiones establecidas por la doctrina, esto es, la posibilidad de desvirtuar esa presunción por cualquier medio de prueba, inclusive la de presunciones, o por las propias circunstancias del caso

89 BUENA FE DE AMBOS CÓNYUGES. CONSECUENCIAS.
Produce los efectos del matrimonio válido con respecto a los cónyuges, hasta la sentencia de anulación, y en relación con los hijos concebidos antes de dicha sentencia, definitivamente. Así resulta del art. 221, parte primera, del Cód. Civil, que expresa: "Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido".

90 a) RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES.
1) DERECHOS Y DEBERES DERIVADOS DEL MATRIMONIO. En principio, cesan todos los derechos y deberes que produce el matrimonio (art. 221, inc. 1, parte primera). No existen ya, pues, los deberes de fidelidad, de cohabitación, ni de asistencia moral. Sólo el deber de alimentos subsiste en forma limitada. 2) ALIMENTOS. Se mantiene "la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al art. 209". La obligación es indistinta para el hombre y la mujer, pero sólo rige en caso necesario, es decir, cuando el que pide los alimentos carece de recursos propios suficientes y de posibilidad razonable de procurárselos (art. 209). 3) Uso DEL APELLIDO MARITAL. El derecho de la mujer de añadir al suyo el apellido de su marido cesa al anularse éste. Sin embargo, el art. 11 de la ley ha introducido una excepción, al permitir que continúe usándolo la mujer de buena fe que tuviese hijos. 4) EMANCIPACIÓN. art. 132 dice: "En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe".

91 b) RESPECTO DE LOS BIENES
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Según el art. 221, inc. 2, "en cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el art de este Código". Por tanto, tiene lugar la disolución ipso iure de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda. 2) DERECHO HEREDITARIO. La doctrina está conteste en afirmar que el cónyuge sobreviviente hereda al otro si éste fallece antes de la sentencia de nulidad, y no si fallece después; es una consecuencia extraída del principio de que el matrimonio produce sus efectos hasta el momento de la sentencia, por lo que el derecho hereditario tiene lugar si la muerte se produce antes, pero no si es posterior a ella. La doctrina está dividida acerca de la solución que corresponde en caso de bigamia 3) DERECHO A PENSIÓN. Corresponde derecho a pensión al cónyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte del otro se produjo antes de la declaración de nulidad, pues en adelante este derecho estaría comprendido entre los que cesan como consecuencia de ella. En caso de sobrevivir esposa legítima y esposa de buena fe del matrimonio putativo, la segunda recibe toda la pensión si la primera está separada o divorciada por su culpa o separada de hecho sin voluntad de unirse. La dificultad se presenta cuando tales situaciones no se dan, ya que una y otra reunirían los requisitos legales para la concesión del beneficio. En cambio, Bidart Campos se pronuncia por el reparto del beneficio entre una y otra, solución que resulta más razonable en virtud del carácter asistencial de la institución.

92 c) RESPECTO DE LOS HIJOS.
CARÁCTER MATRIMONIAL. Son hijos matrimoniales, pues a su respecto los efectos del matrimonio se produjeron desde su concepción o desde la celebración de aquél, si fue posterior. 2) PATRIA POTESTAD. Puesto que se aplican las normas referentes a los hijos matrimoniales, la patria potestad corresponde a los dos padres, y su ejercicio a ambos si a pesar de la anulación del matrimonio continúan viviendo en común; caso contrario, a aquel que ejerza legalmente la tenencia (art. 264, incs. 1 y 2, CC). 3) TENENCIA. La tenencia de los hijos debe ser decidida judicialmente si los contrayentes no continúan viviendo en común después de la declaración de nulidad y no hay acuerdo entre ellos respecto de su ejercicio. Para su decisión, cabe aplicar por analogía el art. 206, párr. segundo, del Cód. Civil (texto según ley ), referente a la separación personal pero también aplicable al divorcio vincular (art. 217), que dispone: "Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

93 BUENA FE DE SÓLO UNO DE LOS CÓNYUGES. -
Cuando el matrimonio putativo ha sido contraído de buena fe por sólo uno de los cónyuges, sus efectos se producen únicamente respecto del cónyuge de buena fe. Así lo establece el párr. primero del art. 222 del Cód. Civil, según el cual "si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe". RESPECTO DE LOS HIJOS. Son hijos matrimoniales, y a su respecto se aplican las mismas reglas que en el caso de buena fe de ambos contrayentes

94 a) RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES.
1) DERECHOS Y DEBERES DERIVADOS DEL MATRIMONIO. Cesan, en principio, lo mismo que en el caso de buena fe de ambos esposos. 2) ALIMENTOS. Dispone el art. 222, inc. 1, que "el cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos". Por lo tanto, en la medida indicada -caso de toda necesidad-, el derecho alimentario subsiste, pero sólo en favor del cónyuge de buena fe. 3) Uso DEL APELLIDO MARITAL. Conforme al art. 11 de la ley , la mujer de buena fe que tenga hijos debe ser autorizada, a su pedido, a continuar utilizándolo. 4) EMANCIPACIÓN. Según el art. 132 del Cód. Civil, con el agregado introducido por la ley , la emancipación cesa para el cónyuge menor de edad de mala fe, pero persiste para el de buena fe.

95 b) RESPECTO DE LOS BIENES.
DIVISIÓN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS DURANTE LA UNIÓN Actualmente, a la opción de aplicar el régimen de la sociedad conyugal o el de las sociedades de hecho se agrega una tercera posibilidad para el contrayente de buena fe: la de conservar los bienes por él adquiridos o producidos tanto antes de la celebración del matrimonio como después, lo que equivale a suprimir la comunidad haciendo regir en este caso peculiar el régimen de separación de bienes. REVOCACIÓN DE DONACIONES. El art. 222, inc. 2, dispone que "el cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe". No se trata únicamente de las donaciones hechas por el esposo a la esposa en la convención prenupcial (art. 1217, inc. 3, Cód. Civil), sino también las que cualquiera de los contrayentes hubiese hecho al otro antes del matrimonio pero en vista de su celebración. DERECHO HEREDITARIO. El derecho hereditario existe en favor del cónyuge de buena fe cuando el fallecimiento del de mala fe se ha producido antes de la sentencia de nulidad. DERECHO A PENSIÓN. Corresponde al cónyuge de buena fe sobreviviente, si la muerte se produjo antes de la declaración de nulidad. ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. "El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia'" (art. 225, Cód. Civil, texto según ley ). La reparación debe comprender tanto el daño material como el daño moral (art. 1078, Cód. Civil). El contrayente de buena fe tiene, pues, acción resarcitoria de los daños y perjuicios sufridos, contra el de mala fe y contra los terceros que hubieran provocado su creencia de que no mediaban impedimentos dirimentes, que hubieran ejercido sobre él violencia, realizado maniobras dolosas o colaborado en las realizadas por el contrayente de mala fe, provocado su error o el desconocimiento de la impotencia del otro contrayente. La prescripción de la acción resarcitoria es la de dos años que el art del Cód. Civil, establece para la responsabilidad civil extracontractual. Dicho plazo debe ser computado a partir del día en que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada

96 MALA FE DE AMBOS CÓNYUGES. -
Si el matrimonio ha sido contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce ninguno de los efectos del matrimonio putativo, sin perjuicio de que produzca las consecuencias generales de todo matrimonio anulado. A este respecto, dispone el art. 223 del Cód. Civil (texto según ley ) que "/a unión será reputada como concubinato" (inc. 1) y que "en relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales" (inc. 2).

97 EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO DERECHOS Y DEBERES DE LOS CÓNYUGES
A) AUTORIDAD MARITAL B) DEBER DE FIDELIDAD C) DEBER DE ASISTENCIA D) DEBER DE COHABITACIÓN

98 A) AUTORIDAD MARITAL NORMAS NACIONALES. - El Código Civil no incluyó en su texto el deber de obediencia de la mujer. Sin embargo, estructuró un régimen de potestad marital, basado en la incapacidad de hecho relativa de la mujer casada (arts. 55 y 57, inc. 4), la administración de sus bienes por el marido (art. 1276, Cód. Civil, y art. 52, ley mat. civ.), y la imposibilidad de trabajar sin licencia expresa o tácita del marido (arts. 55 y 56, ley mat. civil). La ley , del año 1926, suprimió el derecho de decisión del marido y su consecuencia fundamental, la de fijar la residencia conyugal o familiar, así como la correlativa obligación de la mujer de seguirlo a donde él la fijase (art. 53, ley mat. civ.), pero mantuvo la disposición referente a la administración de los bienes gananciales de origen dudoso. El texto actual del art. 198 CC: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", y los arts. 199 y 200 regulan igualitariamente el deber de cohabitación y la facultad de fijar la residencia familiar. Por consiguiente, puede considerarse recogido por la ley argentina el principio de igualdad jurídica de los esposos, también trasuntado en su equiparación en cuanto al ejercicio de la patria potestad consagrada por la ley FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA FAMILIAR. - Conforme al art. 200 cc, "los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia”. Las discrepancias deban ser dirimidas judicialmente. Sin embargo, hay que admitir que, llegada a ese punto la desavenencia, será difícil que subsista el matrimonio. CONTROL DE CORRESPONDENCIA Y FISCALIZACIÓN DE LAS AMISTADES. - Bajo el régimen anterior a la ley se discutió la existencia del derecho del marido de controlar o interceptar la correspondencia de la esposa y fiscalizar sus amistades. En cuanto al control de la correspondencia, el principio que niega tal fiscalización parece indiscutido, pero la duda surge cuando la intercepción tiene por objeto obtener la prueba de relaciones amorosas o equívocas con un tercero. Aun en esos casos es inaceptable el reconocimiento de un derecho que constituiría una afrenta a la intimidad de uno de los esposos y podría justificar la persecución continua por parte del afectado por celos, aun totalmente inmotivados. Trataríase de una suerte de censura que repugna al más elemental sentido de la privacidad de los papeles personales y es incompatible con la fe debida entre los esposos. Por tanto, comparto la opinión que niega totalmente el derecho de intercepción. Pero por cierto que esa negativa no implica la prohibición de presentar judicialmente como prueba cartas de las cuales resulte la prueba o la presunción de la existencia de una causal de divorcio, pues esas cartas pueden haber sido obtenidas por medios distintos de la intercepción de las piezas postales recibidas o remitidas por el cónyuge. Con relación a la fiscalización de amistades, únicamente cabe cuando se trate de personas que representen un peligro para el hogar o cuando la relación con ellas implique una injuria para el otro cónyuge. El derecho de negar la entrada en el hogar a algunas personas también parece justificado, siempre que no se trate de una actitud arbitraria, en especial cuando se trata de parientes del otro cónyuge.

99 b) DEBER DE FIDELIDAD El art. 198 CC consagra el deber mutuo de fidelidad entre los esposos, que es una consecuencia necesaria del matrimonio monogámico. No sólo excluye la posibilidad de que uno de los esposos tenga relaciones sexuales con un tercero, sino también toda relación con persona que resulte sospechosa a los ojos de quienes la conozcan, o que pueda lesionar la reputación o los sentimientos del otro cónyuge. CARACTERES. - a) Es recíproco. Pesa por igual sobre ambos cónyuges. b) Es absoluto o incompensable. Cada uno de los cónyuges (obligado por este deber) no puede excusarse alegando el incumplimiento de parte del otro. c) Es permanente. Conforme a la doctrina casi unánime, tras la reforma de 1968 no habrían cabido dudas en el sentido de que persistía en tanto no se disolviera el matrimonio. Con las reformas de la ley parece subsistir pese a la separación personal, pues entre los efectos de ésta que legisla no se halla la extinción del deber de fidelidad. Por otra parte, frente a la posibilidad de convertir la separación en divorcio vincular, no cabría tampoco sostener que la ley impone la castidad perpetua. Finalmente, el adulterio puede ser invocado como causa de divorcio después de la separación (art. 214, inc. 1, Cód. Civil). En cambio, si se decreta el divorcio vincular, es obvio que desaparece, pues los divorciados dejan de ser cónyuges. Siempre según la doctrina mayoritaria, tampoco excluye el deber de fidelidad la separación de hecho de los esposos, sin perjuicio de que si éstos están separados pueda ser apreciado con menor estrictez. Sin embargo, en los últimos tiempos ha surgido una corriente doctrinal según la cual la separación de hecho consentida implicaría que los cónyuges se relevasen del cumplimiento del deber de fidelidad, así como lo hacen con el de cohabitación y el débito conyugal. SANCIONES. - La sanción es la separación personal o el divorcio vincular, que corresponderán por la causal de adulterio si uno de los cónyuges ha tenido relaciones sexuales con un tercero (infidelidad física) o por la de injurias graves si se trata de otros hechos, que indican una conducta incompatible con la discreción y el decoro que es exigible en las relaciones con terceros (infidelidad moral).

100 c) DEBER DE ASISTENCIA ASISTENCIA MORAL Y MATERIAL. - El art. 198, consagra expresamente el deber de asistencia, que es de la esencia del matrimonio, es recíproco entre los cónyuges, y tiene un aspecto moral o espiritual y otro material. En el primero, se ha señalado como su contenido concreto: a) La solidaridad personal, representada por un trato considerado, decoroso Y por la prestación de los estímulos necesarios para el logro del propio destino, y por la coparticipación en todos los avatares de la vida, alegrías y dolores, éxitos y fracasos, b) El auxilio moral o espiritual en caso de enfermedad. c) Finalmente, la ayuda de un cónyuge al otro en sus negocios particulares según lo corriente en el medio social en que actúan La ley ha suprimido el deber primordial del marido de sostener económicamente a la mujer y al hogar. Cabe interpretar que la obligación de sostener el hogar incumbe a uno y otro en proporción a sus medios.

101 ALIMENTOS. -El art. 198, establece el deber mutuo de alimentos entre los esposos, sin que norma alguna lo reglamente fuera de los casos de separación personal o divorcio, o de proceso de separación o divorcio en trámite (arts. 207, 217 y 231). A falta de disposiciones específicas, los alimentos entre cónyuges que conviven o están separados de hecho deberán regularse por la disposición del art. 207, referente a la separación personal pero aplicable también al divorcio (art. 217). Según dicha disposición deberán tenerse en consideración el nivel económico de los esposos, su edad y estado de salud, la dedicación al cuidado y educación de los hijos, la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. Habrá también de examinarse la aplicabilidad de las pautas que la jurisprudencia había fijado anteriormente sobre la base de las disposiciones de la ley de matrimonio civil, en especial la de que los alimentos no deben limitarse a la satisfacción de las necesidades mínimas, sino comprender también lo necesario a fin de cubrir todas las exigencias de la vida de relación, necesidades culturales, distracciones y viajes de recreo o descanso, etcétera. CARACTERES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. – Es recíproca. Ello resulta del art. 198 del Cód. Civil, que establece la reciprocidad de los deberes de asistencia y alimentos. Es permanente. Subsiste durante la tramitación de los juicios de divorcio y de separación personal (art Cód. Civil, texto según ley ), después de la separación personal (art. 207) y aun después de disuelto el matrimonio por divorcio (arts. 217 y 218). Aun cuando la cuestión dio lugar a dificultades durante mucho tiempo, terminó por triunfar en la jurisprudencia y en la doctrina el criterio de que tampoco le pone fin la separación de hecho.

102 En caso de negativa del requirente de alimentos a cumplir el deber de cohabitación, el art. 199, párr. segundo, del Cód. Civil (texto según ley ), dispone que "cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente (que) se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos''. Habitualmente, la petición de alimentos se formula cuando los cónyuges están separados. Sin embargo, no existe disposición legal alguna que subordine el derecho a los alimentos a la circunstancia de estar los esposos separados de hecho. SANCIONES. - El incumplimiento del deber de asistencia, en su aspecto moral o material, da lugar a sanciones civiles e inclusive puede fundar sanciones penales. En el aspecto civil, configura una causal de separación personal y de divorcio (la de injurias graves), y aun puede constituir uno de los elementos del abandono, sin perjuicio de la posibilidad de obtener judi cialmente su cumplimiento compulsivo. En el campo penal, el hecho de sustraerse uno de los cónyuges a prestar los medios indispensables para la subsistencia del otro, en tanto no medie divorcio por culpa de éste, tipifica el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar, reprimido con pena de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos (arts. Io y 2o, inc. d, ley , y ley ), agravado en caso de que el deudor se insolvente fraudulentamente (art. 2o bis, ley , texto según ley ). Se trata de un delito de acción privada (art. 73, inc. 5, Cód. Penal), que no se configura aunque no se presten los alimentos en la medida establecida en sede civil, si es que se da lo indispensable para la subsistencia.

103 d) DEBER DE COHABITACIÓN
Como consecuencia del matrimonio, los esposos están obligados a cohabitar, es decir, a vivir bajo un mismo techo. El Código consagra este deber en el art. 199, "Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos". EXCEPCIONES. - La principal está dada por la separación personal, cuya consecuencia fundamental es precisamente su desaparición (art. 206). También queda en suspenso cuando, promovida la acción de separación personal o de divorcio o antes de ella en los casos de urgencia, el juez decide que uno de los esposos se retire del hogar conyugal (art. 231). Se trata de una situación provisional, pues el deber de cohabitar renace si el pedido de separación o de divorcio es rechazado y desaparece si es acogido. Otras situaciones de hecho pueden dar lugar a la desaparición del deber de cohabitación. Por lo pronto, la existencia de causales de separación personal o de divorcio imputables al otro cónyuge justifica su interrupción de hecho, sea que se promueva el juicio de separación o de divorcio o no se lo haga, pues por su propia naturaleza esas circunstancias hacen intolerable la vida en común y no existe interés social en imponer al cónyuge afectado la promoción de tal juicio. Otras circunstancias que pueden autorizar el incumplimiento transitorio del deber de cohabitar constituyen una cuestión de hecho que debe ser prudencialmente apreciada por los jueces en cada caso, sea con motivo del pedido de relevo fundado en la parte segunda del art. 199, párr. primero, sea en el juicio de separación personal o de divorcio fundados en el incumplimiento. En tales casos, a más de las circunstancias previstas en la mencionada norma, puede tenerse por justificado, por ejemplo, el retiro del hogar del cónyuge que padece enfermedad contagiosa con el fin de no contagiar al otro o a los hijos, la ausencia transitoria impuesta por razones de trabajo, el alejamiento destinado a eludir la persecución política, las amenazas contra la vida de cualquier proveniencia, u otras situaciones similares.

104 INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COHABITACIÓN: MEDIOS COMPULSIVOS Y SANCIONES. - El incumplimiento del deber no puede dar lugar a medios compulsivos directos para lograr su ejecución forzada, ya que ésta está vedada por la regla del art. 629 del Cód. Civil. La sanción civil del incumplimiento es la separación personal o el divorcio, ya que configura la causal de abandono voluntario y malicioso (arts. 202, inc. 5, y 214, inc. 1). Además, otra sanción menor está dada por la negativa de alimentos. En cambio, no cabe la aplicación de sanciones conminatorias para obtener el reintegro al hogar, pues no resulta razonable que pretenda lográrselo con la amenaza de perjuicios económicos; no se ve cómo conseguir por ese medio la reanudación de una convivencia armónica propia de la unión conyugal, y no la simple presencia física en el hogar destinada a evitar el perjuicio patrimonial. DÉBITO CONYUGAL. – Es el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el otro cónyuge. Su incumplimiento configura una causal de separación personal o divorcio, la de injurias graves. Sólo es exigible que esas relaciones se entablen de manera normal, de modo que también sería injuriosa la imposición por uno de los esposos al otro de prácticas antinaturales o de excesos de desenfrenada lascivia, determinados por la satiriasis o la ninfomanía. La pretensión de cumplimiento de este deber no puede ser abusiva, de modo que no puede ser impuesto cuando existen razones de salud que determinan la negativa, como la enfermedad física o psíquica que aconseje la abstención, la amenaza de interrupción del embarazo, o la enfermedad contagiosa del otro cónyuge que pudiese transmitirse por la relación sexual. Igualmente constituiría injuria grave la imposición por uno de los cónyuges al otro de prácticas de fecundación asistida, ya que el débito conyugal obliga a prestarse al desarrollo normal de las actividades sexuales, pero no a aceptar métodos no naturales para lograr la procreación, a los cuales sólo cabe acudir por el acuerdo de los dos esposos.

105 SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER CASADA
NOMBRE. La ley modificó el art. 8o de la ley , el cual ha quedado redactado en los siguientes términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición 'de'". NACIONALIDAD. En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinión, no existe ninguna laguna legal que deba ser integrada. El silencio de la ley implica precisamente la solución de que el matrimonio no es causa de modificación de la nacionalidad, solución concordante con el principio del ius solí impuesto por la Constitución nacional. DOMICILIO. LEY El art. 9 de la ley derogó el art. 90, inc. 9, del Cód. Civil, con lo que el domicilio de la mujer casada queda regido por las mismas normas que el del hombre. CAPACIDAD. "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil". En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas relativas a los menores emancipados, que no hacen distinción de sexos. Posteriormente, la ley de 1985 dispuso como principio el ejercicio conjunto de la patria potestad y la ley estableció la igualdad de los cónyuges en sus relaciones personales.

106 DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL.
RÉGIMEN Y CAUSALES. A) GENERALIDADES CÓDIGO CIVIL. - Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código no introdujo innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia Católica. En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de divorcio (art. 201) y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación con las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y de los bienes de la sociedad conyugal (art. 202), así como de la fijación de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer durante la tramitación del juicio (art. 203). En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio -siempre con los efectos de simple separación personal (art. 198)- competía a los tribunales civiles. Las causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, y las ofensas físicas o malos tratamientos (art. 204).

107 RÉGIMEN DE LA LEY DE MATRIMONIO Y DE LAS REFORMAS DE 1968 Y 1987. -
La ley de matrimonio civil adoptó el régimen de divorcio-sanción, de tal modo que sólo podía ser decretado judicialmente sobre la base de alguna de las causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban exclusivamente en la culpa de uno de los esposos (art. 67). La reforma introducida por la ley en 1968, al admitir en el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil que el divorcio se decretase a petición conjunta de los esposos cuando existieran causas graves que hiciesen imposible la vida en común, implicó adscribirse al régimen de divorcio-remedio, ya que no necesariamente esas causales debieran configurar culpa de alguno de los esposos. Luego, la ley , de 1987, añadió causas invocables por uno de los esposos que no necesariamente implican culpa del otro, como los trastornos de conducta derivados de las alteraciones mentales, el alcoholismo o la drogadicción (art. 203), y la separación de hecho (art. 204), lo que amplía las posibilidades de divorcio-remedio . En todo caso, "no hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete" (art. 229, Cód. Civil, texto según ley ), lo que excluye el divorcio privado o por autoridad administrativa. En cuanto a los efectos del divorcio, hasta el dictado de esta última ley se trataba del divorcio limitado o separación personal -denominados tanto por el Código Civil como por la ley de matrimonio civil simplemente divorcio-, pues no producía la disolución del vínculo matrimonial ni permitía a los esposos divorciados celebrar nuevo matrimonio válido (art. 64, ley mat. civil). De transitoria vigencia en este aspecto, el art. 31 de la ley permitió pedir la disolución del vínculo matrimonial después de transcurrido un plazo a partir de la sentencia de divorcio. Finalmente, la ley incorporó las normas sobre el matrimonio al texto del Código Civil, legislando el divorcio vincular y la separación personal. Esta última denominación no es adecuada, pues tan personal es la separación judicialmente decretada como la producida de hecho; debió haberse utilizado, más bien, la de separación judicial o, como tradicionalmente la denomina la legislación y la doctrina de otros países, "separación de cuerpos". La constitucionalidad del nuevo régimen -y en especial del nuevo art. 230 del Cód. Civil, que sanciona con nulidad la renuncia al derecho de pedir el divorcio- fue puesta en tela de juicio mediante una acción declarativa ejercida por dos cónyuges que pretendían que se reconocieran efectos jurídicos a tal renuncia y se la inscribiera al margen del acta de matrimonio. La pretensión fue rechazada por la justicia civil y el rechazo fue confirmado por la Corte Suprema, que declaró que las normas de orden público que autorizan la disolución del matrimonio en vida de los esposos no afectan garantías constitucionales.

108 B) SEPARACIÓN PERSONAL.
CAUSAS FUNDADAS EN LA CULPA: a) ADULTERIO. b) ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE LOS HIJOS. c) INSTIGACIÓN AL DELITO. d) INJURIAS GRAVES. e) ABANDONO. f) CAUSALES SUPRIMIDAS POR LA LEY 2) CAUSAS OBJETIVAS: TRASTORNOS DE CONDUCTA. SEPARACIÓN DE HECHO. MUTUO CONSENTIMIENTO O PETICIÓN CONJUNTA

109 B) SEPARACIÓN PERSONAL 1) CAUSAS FUNDADAS EN LA CULPA
CARACTERES. - Las causas de separación personal fundadas en la culpa de uno de los cónyuges están enunciadas en el art Son hechos que, en definitiva, implican graves violaciones de los deberes derivados del matrimonio. Ello ha permitido afirmar que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella. Sin embargo, en la enumeración legal la calificación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales previstas. Se trata, entonces, de una causal residual –en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás-, pero no de una causal genérica.

110 Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los siguientes requisitos comunes:
GRAVEDAD. Deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los esposos. b) IMPUTABILIDAD. Pues suponen una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. Sólo pueden justificar la separación si traducen de parte de su autor un comportamiento consciente y responsable. c) INVOCABILIDAD. Los hechos que dan lugar a la separación culpable pueden ser invocados únicamente por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. d) POSTERIORIDAD AL MATRIMONIO. LOS hechos invocables como causales de separación culpable deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes. La enumeración legal de las causales de separación culpable es taxativa.

111 CONCURRENCIA DE CAUSALES
En caso de que ambos cónyuges hayan incurrido en hechos que configuran causales de separación, sus culpas no se compensan, sino que corresponde decretarla por culpa de ambos. Así se ha reconocido siempre, sin perjuicio de que -en ocasiones- deba tenerse en cuenta la gravedad de los hechos cometidos por uno de los esposos para apreciar con menos severidad los de menor importancia imputables al otro, en especial en caso de injurias.

112 a) ADULTERIO CONCEPTO Y ELEMENTOS. - (art. 202, inc. 1, CC). El adulterio es la unión sexual de uno de los cónyuges con un tercero. Con un criterio más vasto e ideal, algunos autores consideran adulterio toda violación del deber de fidelidad; pero parece preferible reservar la denominación "de adulterio" para la unión sexual, sin perjuicio de que otras infidelidades queden comprendidas en la causal de injurias graves. Para configurarlo se requiere, además del elemento material, u elemento intencional: la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal; ese elemento intencional no es sino la imputabilidad, requisito general de todas las causales basadas en la culpa. PRUEBA DEL ADULTERIO. - Por la índole del hecho, resulta generalmente imposible la prueba directa del adulterio; de ahí que se admita unánimemente la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, la prueba debe ser convincente y llevar al ánimo del juzgador una certeza que excluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada en hechos, no en interpretaciones subjetivas; si los hechos comprobados dejan lugar a duda, no debe tenerse por acreditado el adulterio.

113 b) ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE O DE LOS HIJOS
Conforme al art. 202, inc. 2, es causa de separación la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador. Esta causal supone la intención de provocar la muerte del cónyuge o de los hijos; por consiguiente, no se configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si sólo hay intención de herir. A mi juicio, el empleo del vocablo "tentativa" no puede entenderse sino en tal sentido. Pero el juez civil puede apreciar si los hechos invocados configuran tentativa de homicidio, sin que quepa exigir el previo juzgamiento penal, pues lo contrario implicaría introducir una cuestión prejudicial extraña a la ley. En cuanto a los actos preparatorios que no alcanzan a configurar tentativa, pueden ser considerados injurias graves. Existe, en cambio, coincidencia en que no configuran esta causal las amenazas, ni las manifestaciones del propósito de atentar contra la vida del cónyuge o de los hijos. La ley introdujo el atentado contra la vida de los hijos, comunes o de uno solo de los esposos, ya que el texto anterior sólo se refería al atentado contra el cónyuge; por la segunda, además del autor o cómplice, tiene en cuenta al instigador. Es lógico que la ley aluda solamente a la tentativa contra la vida del cónyuge, pues de haber homicidio consumado no quedaría ya posibilidad de separación. No lo es, en cambio, que prevea sólo la tentativa contra la vida de los hijos, y no el homicidio de éstos; tal hecho constituiría con mayor razón causa de separación personal, sea por interpretación extensiva de esta causal, sea por configurar una grave injuria.

114 c) INSTIGACIÓN AL DELITO
CONCEPTO. - La tercera causal de separación es la instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos (art. 202, inc. 3, CC). Queda claro, que se trata del supuesto de instigación criminal del art. 45 del Cód. Penal, con la diferencia de que para la punibilidad del instigador se requiere que el instigado ejecute el hecho o comience su ejecución, pero para la sanción civil basta la mera incitación, que es de por sí un acto ofensivo e injurioso. Lo mismo que en la anterior causal, es innecesario el juzgamiento penal de la instigación para que el hecho pueda ser invocado en el juicio civil.

115 d) INJURIAS GRAVES CONCEPTO. - El concepto de injurias graves (cuarta causal de separación -art. 202, inc. 4-) ha evolucionado y se ha ex- tendido hasta constituir la principal de las causas de separación culpable. De las diversas definiciones que se han intentado, me parece que la más completa: son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. ELEMENTOS. VOLUNTARIEDAD. GRAVEDAD. PLURALIDAD.

116 e) ABANDONO La quinta y última causa de separación es el abandono voluntario y malicioso (art. 202, inc. 5). Se entiende por abandono la supresión de la vida en común. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere además -como ocurre con todas las causales- el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la acción. En primer lugar, la ley requiere que el abandono sea voluntario. La voluntariedad no es, pues, una calificación del abandono sino un requisito necesario para configurarlo. Ese requisito consiste en la falta de razón alguna que lo justifique; hay abandono voluntario, pues, cuando no ha sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad de quien lo comete. El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propósito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. Este requisito cubre al de voluntariedad, pues no se concibe malicia sin voluntariedad. PRUEBA DE LOS CARACTERES DEL ABANDONO. - El criterio actual, en cambio, es el de que basta con probar aquél; el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, e incumbe al cónyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud.

117 f) CAUSALES SUPRIMIDAS POR LA LEY 23.515
LA SEVICIA. - La ley ha suprimido, de las causas de separación personal que preveía la ley de matrimonio civil, la sevicia (art. 67, inc. 4, ley mat. civ.), que se consideraba consistente en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material o moralmente. Esta causal fue acertadamente eliminada por superflua, ya que los hechos capaces de configurarla caben perfectamente en las injurias graves. Los MALOS TRATAMIENTOS. - También suprimió la misma ley la causal de malos tratamientos que traía el art. 67, inc. 6, de la ley de matrimonio civil.

118 2) CAUSAS OBJETIVAS Se denomina "causas objetivas de divorcio" a aquellas que no suponen, o, al menos, no suponen necesariamente culpa de uno de los esposos. Incluidas como causas de separación personal en la ley Son ellas, los trastornos de conducta motivados por las alteraciones mentales graves y permanentes, el alcoholismo o la drogadicción (art. 203), y la separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204).

119 TRASTORNOS DE CONDUCTA. -
El art. 203 del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos'. En nuestro régimen, sólo se exige que la enfermedad impida la vida en común o la del enfermo con los hijos, sin plazo predeterminado de duración, y sin posibilidad para el juez de rechazar la demanda si su progreso es capaz de causar consecuencias indeseadas para el enfermo. En cuanto al alcoholismo o la drogadicción, si no sobrepasan la voluntad o el afectado se niega al tratamiento pudiendo someterse a él, constituyen injurias graves que pueden fundar la separación culpable, lo que hace innecesario -a más de inconveniente para el otro cónyuge- recurrir a la separación sin culpa. Cuando se tornan voluntariamente incontrolables, dejan de implicar culpa y se asimilan a la enfermedad mental. El resultado deben ser trastornos de conducta que impidan la convivencia conyugal o con los hijos, circunstancias que deberán ser demostradas por el actor.

120 SEPARACIÓN DE HECHO. - El art. 204 del Cód. Civil (texto según ley ), establece: "Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente". Esta disposición permite a cualquiera de los esposos –incluso al abandonante- desligarse del matrimonio por el mero transcurso del tiempo y sin indagación de culpas mediante la obtención de la separación personal y su ulterior conversión en divorcio vincular. Por su parte, el demandado no puede oponerse si el plazo legal de separación de hecho está cumplido. Su única posibilidad, si es inocente, es la de alegar y probar esa inocencia que le confiere la segunda parte del artículo, caso en el cual la sentencia equivaldrá a la dictada por culpa del actor. De todos modos, debe demostrar su inocencia, la cual -si no se pretende exigir la diabólica prueba de su conducta correcta durante todos los días de la vida matrimonial- deberá resultar de la culpa del demandante. Esa invocación de inocencia no requiere que se deduzca reconvención. Sin embargo, si de hecho se demanda por la causal objetiva de separación de hecho y se reconviene por una causal subjetiva, corresponde decretar la separación por culpa del demandante y no admitir demanda y reconvención a la vez, ya que la causal objetiva obra como subsidiaria de aquélla en los casos en que no se puede o no se quiere plantear la culpa del otro cónyuge.

121 MUTUO CONSENTIMIENTO O PETICIÓN CONJUNTA. -
El art. 205 conserva la posibilidad de solicitar la separación de común acuerdo por los esposos, que había introducido la ley en el art. 67 bis de la ley de matrimonio civil, en los siguientes términos: "Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en el art. 236". REQUISITOS. - a) que al momento de la presentación conjunta de los esposos hayan transcurrido dos años de la celebración del matrimonio (art. 205, parte primera), y b) que exista acuerdo de los cónyuges acerca de la existencia de causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común. El acuerdo debe persistir en las dos audiencias que señala el articulo. Coincido en la posición negativa con Crespi y Zannoni, pues el retiro unilateral del consentimiento después de las audiencias puede envolver una maniobra tendiente a burlar la buena fe de la otra parte durante el desarrollo del proceso; además, formalmente, la última oportunidad de los cónyuges de actuar es la segunda audiencia.

122 C) DIVORCIO VINCULAR DIVORCIO POR CULPA. - El art. 214 del Cód. Civil, texto según ley , establece: "Son causas de divorcio vincular: 1) las establecidas en el art, ". Por lo tanto, el divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cónyuges que la separación personal. Resulta aplicable, pues, todo lo expuesto con relación a esas causas (ver § 203 a 216). SEPARACIÓN DE HECHO. - De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de divorcio directa la separación de hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado tres años. En cambio, los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por más que éste puede ser obtenido por conversión de la separación personal. MUTUO CONSENTIMIENTO. - El divorcio vincular también puede obtenerse por mutuo consentimiento, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres años de matrimonio en lugar de dos, como se requiere para la separación personal. El art. 215 dice: "Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236".

123 CONVERSIÓN DE LA SEPARACIÓN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR. -
El art. 216 del Cód. Civil, texto según ley , dispone: "El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el art. 238". A su vez, este último artículo prevé dos formas de conversión: a) a petición conjunta de ambos cónyuges, cuando la separación personal tuvo lugar por culpa, por separación de hecho o por mutuo consentimiento, pasado un año de la sentencia, y b) a petición de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres años de la sentencia ("Transcurridos tres años de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular en las hipótesis de los arts. 202, 203, 204 y 205"; art. 238, parte segunda).

124 CUESTIONES PROCESALES A) GENERALIDADES
COMPETENCIA. - Dispone el art. 227 CC, que "ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado". Para aclararla es " al lugar donde los cónyuges "viven de consuno". Competen también a los tribunales del domicilio de los esposos o de su último domicilio común, las acciones de tenencia de hijos, fijación de régimen de visitas respecto de éstos, las cuestiones referentes a los bienes, incluso la de separación de bienes, y el pedido de intimación a reanudar la convivencia a que se refiere el art. 199, párr. segundo. En cuanto a los juicios de alimentos, si se trata de los requeridos después de la promoción del juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, competen al juez que haya entendido en dichos procesos (art. 228, inc. 1, texto según ley ). De no haberse promovido, las posibilidades se amplían: "a opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado" (art. 228, inc. 2). No resulta aplicable la opción del art. 227 del Cód. Civil si los cónyuges se encuentran separados personalmente con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y cualquiera de ellos promueve demanda de divorcio vincular. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que es competente el mismo juez que ha conocido en la separación personal, puesto que su competencia no puede ser alterada por circunstancias sobrevinientes.

125 CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. -
La capacidad para estar en juicio de separación personal o divorcio no difiere, en principio, de la capacidad procesal en general. Está discutida la posibilidad de que promueva demanda de separación o divorcio el curador del cónyuge insano. En mi opinión, cabría su deducción cuando fuese necesaria para obtener la imposición al culpable de las sanciones a que pueda dar lugar la sentencia que declare su culpabilidad, con tal de que se funde en hechos posteriores a la demencia. No podría fundársela en hechos anteriores, pues si durante su sanidad mental el cónyuge ofendido no promovió la separación o el divorcio, su voluntad tácitamente negativa no puede ser suplida por la de su representante legal. En cuanto a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, admitido como está su matrimonio si pueden expresar su consentimiento de otra manera, necesitarían la representación de su curador para promover la separación o el divorcio. En cambio, no existe obstáculo para que la demanda de separación o divorcio sea deducida por el interdicto como consecuencia de condena penal, ni por el inhabilitado. MANDATO. -No se requiere mandato especial.

126 PARTES: Cónyuges. Ministerio Público Fiscal. El defensor público de menores e incapaces es parte cuando del matrimonio hay hijos menores de edad y se discute su tenencia u otra cuestión que pueda afectar su persona o sus bienes. PROCEDIMIENTO. - En Santa Fe, por el procedimiento oral ante los tribunales colegiados de instancia única (art. 571, Cód. de Santa Fe). ACUMULACIÓN DE PROCESOS. - Esta acumulación debe hacerse sobre el promovido con anterioridad, salvo que en el segundo se haya notificado la demanda antes (art. 189, Cód. Proc. Civil yComercial). NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA. - No existe disposición alguna que establezca recaudos especiales para la notificación de la demanda. Sin embargo, en caso de que los cónyuges ocupen aún la misma vivienda debe exigirse que la diligencia se cumpla con la intervención personal del demandado, pues de otra manera podría ocultársele la notificación e impedírsele su defensa.

127 EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN
EFECTOS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN. - Bajo el régimen anterior a la ley se entendía que la falta de contestación de la demanda de divorcio no implicaba confesión ficta. Actualmente no habría obstáculo insuperable para admitir la confesión ficta, pues si la separación y el divorcio pueden acordarse, el reconocimiento de la propia culpa no viola principio alguno. RECONVENCIÓN. - El demandado por separación puede reconvenir por divorcio vincular, y el demandado por divorcio vincular puede reconvenir por separación. En el primer caso, debe decretarse el divorcio si prospera la reconvención, y en el segundo si se admite la demanda. Así resulta del art. 237 del Cód. Civil (texto según ley ), que dispone: "Cuando uno de los cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su petición". Si el demandado no reconviene, no puede decretarse ni la separación ni el divorcio por culpa del cónyuge actor (aun cuando esa culpa resulte de la prueba), pues ello implicaría juzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una acción no deducida. La falta de reconvención impide accionar en lo sucesivo por causales existentes en esa oportunidad, pero se ha admitido la promoción de una segunda demanda y su acumulación con la primera si la producción de las causales imputables al actor o su conocimiento por el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir.

128 B) MEDIDAS CAUTELARES MEDIDAS QUE COMPETEN AL TRIBUNAL DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO. - Como consecuencia de la extensión de la competencia del tribunal que entiende en la separación o el divorcio, a él compete adoptar todas las medidas cautelares y provisionales que sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su residencia, y sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o sustituidas durante el curso del proceso, además de quedar subordinadas a lo que se resuelva en la sentencia o después de ella. ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA COMÚN. - El art. 231: "Deducida la acción de separación personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él". La jurisprudencia criterio fundamental: debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cónyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente. Se ha tenido en consideración también la circunstancia de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el ganancial adquirido con el producto de su trabajo personal, y aun la enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges. A falta de otra pauta aplicable, se ha preferido a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento. Procedimiento a seguir para obtener la exclusión de uno de los cónyuges del hogar, criterio: basta con que se oiga al cónyuge afectado. En algunos casos se ha admitido también su dictado inaudita parte por su carácter de medida cautelar.

129 ALIMENTOS PROVISIONALES. -
El art. 231: "fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos", comprendiendo así la posibilidad de que los alimentos sean otorgados también al marido. Naturaleza jurídica: La de que son un anticipo de la porción de los gananciales que corresponderían al alimentado en la división de la sociedad conyugal. Art. 1306, párr. segundo: "Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante". La falta de pago de los alimentos adeudados autoriza al beneficiario a solicitar la paralización del juicio de divorcio hasta que se regularicen los pagos, salvo que el incumplimiento se deba a la falta de recursos y a la imposibilidad del obligado de obtenerlos mediante su trabajo, es decir, que su omisión no sea maliciosa. La falta de pago de los debidos a los hijos puede fundar la suspensión del derecho de visita Los alimentos provisionales cesan si se decreta la separación o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable sólo tiene derecho a alimentos si no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, y el otro cónyuge tiene medios (art. 209). En cambio, no cesan si la sentencia rechaza la separación o el divorcio, cuando la separación de hecho se mantiene, ni por la que lo decrete por culpa exclusiva del alimentante, que los convierte en definitivos. Conforme al art. 231, párr. segundo, Cód. Civil (ley ), "en el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusión de la validez legal del título o vínculo que se invoca".

130 LITISEXPENSAS. - El art. 68 de la ley de matrimonio civil facultaba al juez a determinar las litisexpensas necesarias a la mujer para el juicio de divorcio, posibilidad que la ley amplió al marido. Art. 231, el juez puede determinar "las expensas necesarias para el juicio" en favor del cónyuge al cual le corresponden alimentos. Las litisexpensas comprenden los gastos menores del juicio, mas no los honorarios de la representación y el patrocinio del cónyuge, los que deben ser pagados una vez regulados. La asignación se fija en una cuota única, pero siempre tiene carácter provisional y puede ser ampliada en caso necesario. La falta de pago de las litisexpensas puede dar lugar a la paralización del juicio de divorcio a petición de su beneficiario, siempre que la suma respectiva haya sido fijada y medie mora del deudor.

131 TENENCIA PROVISIONAL DE LOS HIJOS MENORES. –
Según el art. 231, también puede el juez "determinar a quién corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Código". Corresponde aplicar subsidiariamente el art. 206, referente a la tenencia definitiva. Por lo tanto, corresponderá entregar los menores de cinco años a la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor; y los mayores de esa edad a quien el juez considere más idóneo. Durante mucho tiempo, la doctrina y la jurisprudencia consideraron inconveniente la tenencia alternada por juzgar que la educación y la formación del carácter, para tener éxito, requieren unidad de criterio en la dirección, y que ello se desvirtúa cuando los niños pasan continuamente de mano en mano, cambiando de hábitos de vida, de relaciones, y hasta variando las ideas que puedan inculcárseles. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha abierto camino la posibilidad de la denominada "tenencia compartida", expresión que, viene a ser una nueva denominación para la tenencia alternada o dividida. De lo que se trata es de que los hijos convivan parte del tiempo con la madre y otra parte con el padre, lo que no deja de ser una situación excepcional, pues significa someter a los menores a dos regímenes de vida distintos y en forma alternativa, con posibles incidencias en su educación y futura formación.

132 DERECHO DE VISITA. - El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no priva al otro (ni a ambos, en el segundo caso) del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita. Sólo por causas muy graves que hagan que el ejercicio de este derecho pueda poner en peligro la seguridad o la salud física o moral de los menores puede privarse de él a los padres; por ejemplo, cuando pueden derivar alteraciones psíquicas para los menores. Sobre este tema, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que "/os Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño" (art. 9o. 1); y agrega que "respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (art. 9o.3). En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor se establecen (si lo tiene honesto) o en el lugar que él indique; su realización en establecimientos públicos sólo procede en casos graves en que no hay otra posibilidad de efectuarlas, pues tal forma impide generalmente la comunicación espiritual entre padres e hijos. También debe permitírsele salir de paseo con el hijo, salvo que sea de muy corta edad o por razones de salud. El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre que no da cumplimiento a su obligación alimentaria (salvo que se deba a circunstancias ajenas a su voluntad, como su falta material de recursos unida a la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo). La ley estableció Sanción penal para quien impida u obstruya el contacto de menores de edad con los padres con los que no conviven.

133 MEDIDAS PRECAUTORIAS RESPECTO DE LOS BIENES. –
Art. 233: "Durante el juicio de separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges". Además, el art. 1295, parte primera, del Cód. Civil, según el cual ''entablada la acción de separación de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad". a) INVENTARIO. Actualmente, tiene clara base legal en el art. 233, parte segunda. Cuando el demandado es propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser completado o sustituido por la designación de un contador que practique un balance o compulsa de libros. En cambio, no procede la tasación de los bienes, que no cumpliría finalidad alguna como medida precautoria. b) EMBARGO. Pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. La medida cabe ahora, también, en el art. 233, parte primera. c) INHIBICIÓN GENERAL. En principio, debe mantenérsela hasta la liquidación de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que los derechos del cónyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo50. d) VEEDOR. La designación de veedor en los negocios del demandado para informar sobre sus operaciones o determinar el estado de la explotación de un negocio, sin facultades de administración ni de retención de dinero sino sólo de informar al juzgado sobre lo que fuere útil, ha sido admitida en algunos casos". e) INTERVENTOR JUDICIAL. A fin de vigilar el desenvolvimiento de las operaciones de éste y, en su caso, retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se trabó embargo. f) REMOCIÓN DEL ADMINISTRADOR DE LOS GANANCIALES. Actualmente, no hay disposición legal que autorice expresamente esta medida, pero si se dan las circunstancias antes mencionadas, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se trata de una "medida de seguridad idónea" para evitar el perjuicio al otro cónyuge. g) PROHIBICIÓN DE INNOVAR. La prohibición de innovar (medida destinada a impedir que durante el juicio se altere la situación de hecho de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible) también es admisible.

134 C) PRUEBA QUÉ DEBE PROBARSE. - La prueba fundamental en el juicio contencioso es la de que el cónyuge ha incurrido en alguna de las causales legales. MEDIOS ADMISIBLES. - En principio, todo medio de prueba es admisible en el juicio de separación o de divorcio. No son admisibles las pruebas que requieran coerción sobre la persona de los cónyuges para su producción. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. - El criterio con que se aprecie la prueba producida debe ser amplio, y ella debe ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea exacta de la situación real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del matrimonio.

135 PRUEBA DE CONFESIÓN. - La ley 23
PRUEBA DE CONFESIÓN. - La ley suprimió la prohibición, limitándose a establecer su insuficiencia para demostrar los hechos por sí sola. PRUEBA DOCUMENTAL. - En principio, la prueba documental es admisible, con sujeción a las reglas procesales que gobiernan su agregación en juicio. PRUEBA FOTOGRÁFICA. - Las fotografías pueden servir como prueba. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la posibilidad de la presentación de fotografías fraguadas por uno de los cónyuges para intentar perjudicar al otro. PRUEBA FONOGRÁFICA. Rigen parecidos principios que para las cartas misivas. PRUEBA PERICIAL. - La prueba pericial de cualquier especie es admisible en el juicio de divorcio. PRUEBA DE TESTIGOS. - En materia de separación o divorcio asume particular relevancia la prueba de testigos se resuelven sobre la base de lo que resulta de sus dichos.

136 D) HECHOS A CONSIDERAR EN LA SENTENCIA
HECHOS NO ALEGADOS EN LA DEMANDA PERO QUE SURGEN DE LA PRUEBA. - Una cuestión que ha motivado controversia es la determinación de si es o no es posible decretar la separación o el divorcio sobre la base de hechos que no fueron invocados en la demanda ni alegados en la oportunidad procesal correspondiente como hechos nuevos, pero que surgen de la prueba producida. “No es posible decretar el divorcio sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos". HECHOS NUEVOS Y CAUSALES NUEVAS. - Una tesis admite la alegación de hechos nuevos, aun cuando configuren causales distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la sentencia, de manera que sus violaciones durante la sustanciación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al sentenciar; es el criterio de Borda y Spota, aceptado por la jurisprudencia. AMPLIACIÓN DE CAUSALES EN SEGUNDA INSTANCIA. – Al haberse dado por probada en primera instancia una de las causales y no la otra, la demanda había sido admitida total y no parcialmente.

137 E) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO CONSENSÚALES
CAPACIDAD PARA ESTAR EN JUICIO. - La petición conjunta de separación o divorcio puede ser promovida por los menores emancipados, así como por los interdictos por condena penal. Sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero pudo casarse expresando su consentimiento de otra manera. Aceptado su matrimonio, considero que debe admitirse que los sordomudos acuerden la separación con la asistencia de su curador, y de un curador especial si la cúratela general es desempeñada por su cónyuge. PETICIÓN CONJUNTA. - La petición bilateral de separación o divorcio debe efectuarse en presentación conjunta (arts. 205 y 215, Cód. Civil -texto según ley ); mas no parece haber inconveniente insuperable en admitir que se presenten dos escritos con igual finalidad (uno de cada cónyuge) si la presentación de ambos es conjunta. PARTES. - En la separación o el divorcio consensual sólo son partes, en principio, los esposos. La mayor parte de la doctrina admite que la intervención del fiscal es innecesaria, pues no puede constituirse en un fiscalizador del modo como el juez cumple sus funciones, ya que la ley libra a su apreciación la gravedad de los motivos aducidos por las partes.

138 AUDIENCIAS. - "Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarias. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno... Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez, instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren".

139 SENTENCIA Y RECURSOS. - La sentencia de separación o divorcio por mutuo consentimiento (fuera de los recaudos formales) sólo debe expresar que los motivos aducidos por las partes son lo suficientemente graves para hacer imposible la continuación de la vida en común (art. 236). DESISTIMIENTO. - El desistimiento de las partes pone fin al proceso. CONVERSIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO EN CONSENSUAL. Es posible que, durante la tramitación del proceso contencioso, las partes acuerden transformarlo en consensual. Nada obsta a que el desistimiento sea condicional, esto es, sujeto a que se lleve adelante hasta su conclusión el proceso consensual. En tal caso, fracasado éste, podría invocarse el cumplimiento de la condición resolutoria a que el desistimiento estaba sujeto y la consiguiente prosecución del trámite contencioso. Ahora bien, si se ha guardado silencio sobre el punto, debe partirse de que se trata de un desistimiento del proceso, no del derecho, pues este último estaría vedado por el art Luego, el único problema radica en determinar si puede continuarse el proceso desistido o es necesario iniciar uno nuevo.

140 F) PECULIARIDADES PROCESALES DE LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO
DEMANDA CONJUNTA. – VER "RECONVENTIO RECONVENTIONIS". - Si se demanda por el transcurso del plazo legal de separación de hecho y se reconviene por causal subjetiva, cabe la duda acerca de si la parte actora reconvenida puede, a su vez, deducir reconvención por causa imputable a la parte demandada, esto es, si es admisible lo que se ha dado en denominar con el latinismo reconventio reconventionis. RECONOCIMIENTO DE LA INOCENCIA. - La interpretación del art. 232 CC plantea La dificultad de determinar si el reconocimiento de los hechos que autoriza se refiere sólo al cumplimiento del plazo de separación de hecho necesario para peticionar la separación o el divorcio, o alcanza también a la inocencia de la parte demandada. En mi opinión, la parte actora puede reconocer la inocencia alegada por la parte demandada.

141 EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO A) EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL
RESPECTO DE LAS PERSONAS DE LOS CÓNYUGES: SEPARACIÓN PERSONAL, DEBER DE FIDELIDAD, USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. PATRIMONIALES: SEPARACIÓN DE BIENES, ALIMENTOS, DERECHO HEREDITARIO, REVOCACIÓN DE DONACIONES, PENSIONES, DAÑOS Y PERJUICIOS. EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS: TENENCIA DEFINITIVA, FILIACIÓN DE LOS HIJOS

142 SEPARACIÓN PERSONAL Conforme el art. 201 "la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial". Su efecto primordial es la cesación del deber de cohabitación. En cuanto a los otros deberes derivados del matrimonio, cesa también la asistencia en el aspecto espiritual, pero subsiste en parte en el aspecto material. Si los cónyuges se hubieran separado de hecho con anterioridad, o estuviesen separados provisionalmente como consecuencia de la decisión judicial de excluir a uno de ellos del hogar, la separación queda definitivamente legalizada con la sentencia. En caso de que aún permaneciesen viviendo ambos en el hogar, el inocente puede pedir la exclusión del culpable. Si la separación es sin culpa, la exclusión debe resolverse según las particularidades del caso. "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad" (art. 206). Art. 236: "En los juicios contenciosos de separación personal y de divorcio vincular la sentencia contendrá la causal en que se funda. El juez declarará la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges, excepto en los casos previstos en los arts. 203, 204, párr. primero, y en el inc. 2 del art. 214". Como toda sentencia, debe contener fundamentos y expresar por qué causa dispone la separación personal o el divorcio.

143 USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. –
DEBER DE FIDELIDAD. En términos generales, se sostiene que el deber de fidelidad, al estar desvinculado del débito conyugal, se transformaría en un deber de castidad incompatible con la naturaleza humana. Por otra parte, a mi juicio existe un nuevo fundamento para la respuesta afirmativa: entre las causas de divorcio está, obviamente, la infidelidad y no existe ningún obstáculo legal para que entre cónyuges separados, en lugar de solicitarse la conversión de la separación personal en divorcio, se promueva directamente éste por cualquiera de las causas del art Por tanto, cabe concluir en que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación personal. USO POR LA MUJER DEL APELLIDO MARITAL. – "Decretada la separación personal, será optativo para la mujer llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital". Actualmente, no se modifica para nada la situación anterior a la separación, pues tanto antes como después de ésta el agregado del apellido marital es meramente optativo para la mujer. La única diferencia estriba en la posibilidad de prohibición de su uso, que se puede imponer a la separada pero no a la casada.

144 2) PATRIMONIALES SEPARACIÓN DE BIENES.
El art. 1306: "La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". La separación personal somete a los esposos al régimen de separación de bienes (arts a 1301, Cód. Civil), en tanto que el DIVORCIO extingue todo régimen matrimonial. EXISTE una disposición tendiente a excluir de la partición a la vivienda ganancial atribuida al cónyuge inocente o enfermo u ocupada de hecho por éste después de la separación, así como a evitar su liquidación, lo que implica hacerlo inalienable (art. 211). En los casos en que la atribución u ocupación es de un inmueble propio del otro cónyuge, el párr. segundo establece la posibilidad de continuarla mediante el pago de un canon, derecho que es erróneamente calificado de "locación": "En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación". Uno y otro derecho cesan por concubinato del beneficiario, injurias graves contra el otro cónyuge, o por desaparición de las circunstancias que los fundaron: "El derecho acordado cesará en los casos del art También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar" (art. 211).

145 ALIMENTOS. - La obligación alimentaria subsiste en cierta medida después de la separación personal, pero gobernada por reglas peculiares. Para los casos de divorcio por culpa de uno de los cónyuges, establece el art. 207: "El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal en los casos del art. 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 1) la edad y estado de salud de los cónyuges; 2) la dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos; 3) la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4) la eventual pérdida de un derecho de pensión; 5) el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario". Para la fijación de los alimentos del art. 207 no es necesario, pues, que el cónyuge inocente carezca de recursos, sino que es suficiente con que los que tenga no le alcancen para mantener el nivel de vida que el matrimonio llevaba antes de la separación. En los casos de separación motivada por trastornos de conducta, se coloca al cónyuge enfermo en la situación del inocente. El art. 208

146 REVOCACIÓN DE DONACIONES. –
DERECHO HEREDITARIO. - Art. 3574, "estando separados los cónyuges por sentencia de juez competente fundada en los casos del art. 202, el que hubiere dado causa a la separación no tendrá ninguno de los derechos declarados en los artículos anteriores. Si la separación se hubiese decretado en los casos del art. 203, el cónyuge enfermo conservará su vocación hereditaria. En los casos de los arts. 204, párr. primero, y 205, ninguno de los cónyuges mantendrá derechos hereditarios en la sucesión del otro. En caso de decretarse la separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro" . "En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocación hereditaria luego de la separación personal, la perderá si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge". REVOCACIÓN DE DONACIONES. – El art. 212: "el esposo que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los arts. 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas a la mujer en convención matrimoniar. El precepto alude a las liberalidades efectuadas en las convenciones prenupciales, previstas en el art. 1217, inc. 3, del Cód. Civil, que autoriza las donaciones del esposo a la esposa de efecto inmediato. Se requiere un acto expreso del cónyuge. Por otra parte, es un derecho conferido al no culpable, de modo que la revocación no es posible en el divorcio por culpa de los dos esposos.

147 PENSIONES. - DAÑOS Y PERJUICIOS. –
La ley niega derecho a pensión al cónyuge que, por su culpa o por culpa de ambos, estuviere divorciado al momento de la muerte del causante, excepto cuando el divorcio se hubiese decretado según el art. 67 bis y uno de los cónyuges hubiera dejado a salvo el derecho de pedir alimentos (art. Io, inc. a). La disposición alude al divorcio limitado de la ley de matrimonio civil. Aplicada a la separación personal de la ley , perdería el derecho alimentario el culpable en el divorcio por causas subjetivas, lo mismo que el solicitante en la separación por trastornos de conducta; en la fundada en la separación de hecho, ambos, siempre que se hubiese dejado a salvo la inocencia de uno de ellos; y en la fundada en el mutuo consentimiento, aquel que no haya conservado el derecho a alimentos. DAÑOS Y PERJUICIOS. – A mi juicio, los hechos que pueden dar lugar a la separación o al divorcio culpables son hechos ilícitos, sea por violar obligaciones derivadas del matrimonio, o bien por la propia circunstancia de que dan lugar a dichas sanciones civiles, la cual implica una obligación de abstenerse de ejecutarlos. En consecuencia, si además de estar comprendidos en las previsiones del art. 202 ocasionan un daño al otro cónyuge, dan nacimiento a la obligación de repararlo. Nada hay de inmoral en tal reparación, pues no se trata de obtener un beneficio sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del culpable, sea directamente por los propios actos de éste, sea indirectamente como consecuencia de la separación o del divorcio. La reparación debe incluir, naturalmente, el daño material, así como también el moral.

148 3) EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS
TENENCIA DEFINITIVA. - El art. 206, párr. segundo, del Cód. Civil. FILIACIÓN DE LOS HIJOS. - Actualmente, según el art. 243, "no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal, o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".

149 B) EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR
DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL. DERECHO HEREDITARIO. OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES.

150 DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. -
El divorcio vincular, a diferencia de la separación personal, disuelve el vínculo matrimonial (art. 213, inc. 3). Los esposos dejan de ser tales, y cesan todos los derechos y deberes derivados del matrimonio, en tanto no haya norma expresa en la ley que establezca su persistencia. Según el art. 217 "/a sentencia de divorcio vincular producirá los mismos efectos establecidos para la separación personal en los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212". Se aplican, pues, las mismas reglas sobre fijación del domicilio o residencia de los ex esposos, tenencia de los hijos, alimentos, atribución de la vivienda y revocación de donaciones. Pero, además, como consecuencia de la disolución del vínculo los cónyuges recuperan su aptitud nupcial (art. 217).

151 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL O EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL
El art. 1306, engloba las consecuencias de la separación personal y del divorcio respecto de la sociedad conyugal, atribuyéndoles la disolución de ésta. Sin embargo, es obvio que si el divorcio vincular se obtiene por conversión de la separación anteriormente decretada, no puede disolver la sociedad conyugal que ya estaba disuelta. Si el divorcio vincular se decreta directamente disuelve la sociedad conyugal, pero sus efectos no son los mismos que los de la separación personal; mientras que ésta somete a los esposos al régimen matrimonial de separación de bienes, aquél no acarrea la existencia de un régimen distinto, sino la desaparición de todo régimen. Si se convierte la separación personal en divorcio vincular, éste pone fin al régimen de separación de bienes al que estaban sujetos los esposos, cesando la aplicación del art. 1300, que reglamenta la contribución de uno y otro al sostenimiento de ellos y de los hijos.

152 OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES. –
DERECHO HEREDITARIO. - El derecho hereditario cesa totalmente después del divorcio vincular. Si éste se obtiene por conversión de la separación personal, dejan de aplicarse las normas referentes a él. OTRAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES. – La obligación alimentaria persiste a pesar del divorcio vincular, en las condiciones de los arts. 207 a 209. Pero el derecho se pierde, además de las causas previstas para la separación personal, por la celebración de nuevo matrimonio, con el cual sería incompatible. Al respecto, el art. 218

153 RECONCILIACIÓN El art. 234 establece: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio". La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separación personal o divorcio, o cuando la separación ha sido decretada. Respecto de su naturaleza jurídica. Es un acto real, acto lícito que no procura un resultado jurídico sino uno material o de hecho -la reunión de los esposos separados o desavenidos- y al cual la ley adscribe consecuencias jurídicas. Como acto real es: a) bilateral; b) no formal; c) expreso o tácito, cuando deriva de la reanudación de la cohabitación antes interrumpida, y d) puro y simple.

154 OPORTUNIDAD PARA ALEGARLA. –
La reconciliación tiende al mantenimiento del vínculo conyugal, se ha estimado que es de orden público y puede ser alegada en cualquier estado del juicio, mas no como excepción de previo y especial pronunciamiento. Puede invocarla el Ministerio Público y hacerla valer el juez de oficio. La reconciliación anterior a la contestación de la demanda, sin embargo, sólo puede ser alegada en ésta. Pero si es posterior a la contestación, puede ser alegada en cualquier estado del juicio, por la vía de los incidentes; la existencia de un incidente de reconciliación obsta a que se dicte sentencia en el juicio de separación o de divorcio. PRUEBA. – La carga de la prueba de la reconciliación incumbe al que la alega, pero si se prueba la cohabitación, quien afirma que ella no importó efectiva reconciliación debe probarlo. La prueba puede hacerse por todos los medios, inclusive la sola confesión de los cónyuges. EFECTOS. – La reconciliación anterior a la sentencia de separación o divorcio extingue la acción tendiente a obtenerlos (art. 234). Obsta, pues, a que se decrete la separación o el divorcio en virtud de los hechos anteriores a ella. Si se opera durante la sustanciación del juicio, la reconciliación deja sin efecto las medidas cautelares respecto de las personas de los cónyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la vocación hereditaria de los esposos separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la sociedad conyugal. En cuanto a la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, hace cesar los efectos de ésta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234) En cambio, carece de efectos jurídicos la reconciliación posterior al divorcio vincular; para que los produzca es necesaria la celebración de un nuevo matrimonio (art. 234, párr. segundo).

155 EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO REGÍMENES MATRIMONIALES
A) CONCEPTOS GENERALES Técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto sería referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio. “Sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio”. CARÁCTER NECESARIO. - La existencia de algún régimen matrimonial es una consecuencia ineludible del matrimonio. REGÍMENES LEGALES Y CONVENCIONALES; MUTABILIDAD E INMUTABILIDAD. - Algunas legislaciones establecen un régimen legal único, del cual los cónyuges no pueden apartarse ni aun de común acuerdo. Otras, en cambio, permiten la elección de otros regímenes, elección que puede ser totalmente libre, limitada a ciertos regímenes previstos y también reglamentados por la ley, o bien limitada por la prohibición de adoptar algunos regímenes en particular. En estos casos, hay un régimen legal y otros convencionales; el primero es el fijado por la ley a falta de convención entre los esposos, y los segundos son aquellos a los cuales éstos pueden someterse de común acuerdo. Cuando se prevé un régimen legal y otros convencionales, es posible que la opción por éstos pueda ser ejercitada en cualquier momento o que deba serlo necesariamente antes del matrimonio . CLASIFICACIÓN O ENUNCIACIÓN DE LOS REGÍMENES. - Hay regímenes comunitarios -en los que en alguna medida los cónyuges siguen una suerte patrimonial común- y regímenes separatistas, en los cuales los patrimonios se mantienen independientes. Enunciación de los regímenes típicos: el de absorción, el de unidad de bienes y el de unión de bienes y tres de vigencia actual: el de comunidad, el de separación de bienes y el de participación.

156 B) REGÍMENES TÍPICOS RÉGIMEN DE ABSORCIÓN. - La celebración del matrimonio tenía por consecuencia la transferencia del patrimonio de la mujer al marido, sin que la primera adquiriese derecho alguno ni durante la unión ni a la disolución del matrimonio. Si tras ésta algo recibía, era por sucesión hereditaria, y no por derecho derivado de la relación conyugal. El marido era único propietario de sus bienes y de los que antes habían pertenecido a la mujer, administraba y gozaba de todos ellos -confundidos en un solo patrimonio-, soportaba las cargas del hogar y respondía exclusivamente por las deudas. Este régimen no tiene vigencia actual. RÉGIMEN DE UNIDAD DE BIENES. - También se transfería el patrimonio de la mujer al marido al contraerse el matrimonio; pero a su disolución, el marido o sus herederos debían hacer entrega a la mujer -o a los herederos de ésta- del valor de los bienes recibidos. El marido se hacía cargo también de las deudas de la mujer, pero a la disolución podía descontar las deudas de ésta pagadas durante el matrimonio del valor que debía restituir. Actualmente, carece de vigencia. RÉGIMEN DE UNIÓN DE BIENES. - No se transfería al marido la propiedad de los bienes de la mujer, pero sí su administración y usufructo. Ella conservaba su nuda propiedad y los bienes le debían ser restituidos a la disolución del matrimonio. Implicaba la existencia de dos masas de bienes, el patrimonio del marido, que él administraba y disponía libremente, y los bienes aportados por la mujer, de los cuales tenía la administración y el usufructo pero no la propiedad. Todas las ganancias habidas durante la unión correspondían exclusivamente al marido. Fue muy poco usado.

157 RÉGIMEN DE COMUNIDAD. - Se caracteriza por la formación de una masa de bienes, la que se divide entre los cónyuges o sus sucesores a la disolución del régimen. Siempre tienen como característica la formación de esa masa; implica, por lo tanto, una unión de intereses entre los esposos, que participan en la buena o mala fortuna de uno y otro durante el matrimonio. El elemento esencial de la comunidad es la partición de la referida masa común. Hay comunidad siempre que exista una masa común partible.

158 TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LA MASA. -
Según la extensión de la masa común, la comunidad puede ser universal: comprende todos los bienes que los esposos tienen a la disolución del régimen; o restringida: sólo una parte de ellos, cuya extensión varía conforme al tipo adoptado. La comunidad universal comprende todos los bienes de los esposos, sean llevados al matrimonio o adquiridos después, sin distinción de su origen. Sin embargo, tiene el inconveniente de que, al dividirse entre los cónyuges también los bienes llevados al matrimonio, se produce una verdadera transferencia patrimonial del más rico al más pobre. Algunas legislaciones que la admiten la excluyen en ciertos casos, como en los matrimonios in extremis, en los celebrados después de cierta edad, o en los contraídos por menores sin la debida autorización. La masa común, en la comunidad restringida, se forma con una parte de los bienes de los cónyuges, en tanto que otros continúan integrando su propiedad personal. Hay tres masas de bienes: los propios del marido, los propios de la mujer y los comunes o gananciales. La limitación puede establecerse según diferentes pautas, pero los tipos más conocidos son la comunidad de muebles y ganancias -desaparecida como régimen legal y no utilizada como convencional- y la comunidad de ganancias. En la comunidad de muebles y ganancias, la masa común estaba formada por todos los muebles de los esposos. Por lo tanto, eran bienes propios los inmuebles llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o causa anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, o con el producto de su venta. En la comunidad de ganancias, la masa común se forma por todos los bienes adquiridos después del matrimonio a título oneroso, excepto los que lo sean por causa o título anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta, o con dinero propio. Son propios, pues, los llevados al matrimonio y los adquiridos después a título gratuito, por título o derecho anterior al matrimonio, por permuta con un bien propio, con el producto de su venta o con dinero propio.

159 TIPOS DE COMUNIDAD SEGÚN LA GESTIÓN O ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES. -
Según quién sea el que, durante el matrimonio, ejerza la administración (en sentido amplio, como gestión de un patrimonio) de los bienes que luego van a ser divididos entre los cónyuges o sus sucesores, se distinguen: En la comunidad de gestión separada, mientras dura el régimen, cada uno de los cónyuges administra y dispone libremente de su patrimonio propio y ganancial, es decir, de los bienes por él adquiridos, aun cuando estén destinados a entrar en la masa partible a la disolución; de manera que, durante la unión, las relaciones patrimoniales entre los esposos se desenvuelven como si hubiese separación de bienes, mientras que tras la disolución se procede como en cualquier tipo de comunidad. En la comunidad de gestión conjunta, los actos de administración y disposición de los bienes gananciales deben ser realizados conjuntamente por los dos esposos. Presenta el grave inconveniente de su pesadez, al requerirse que los dos esposos intervengan en todos los actos patrimoniales, y las dificultades a que da lugar el caso de incapacidad de uno de ellos. En la comunidad de gestión indistinta, los actos de administración y disposición de los bienes comunes pueden ser realizados por cualquiera de los esposos. La ventaja es su agilidad, y el inconveniente, el predominio de la voluntad del que actúa primero. La diversidad de tipos de gestión implica también diferencias en cuanto a la propiedad de los bienes de la comunidad. En la de gestión marital, en principio, ella corresponde al marido, aunque también se le haya confiado la gestión de los bienes de la mujer. En la de gestión separada, cada uno de los esposos es único propietario de los bienes que ha adquirido, sin perjuicio de que para algunos actos requiera la conformidad del otro en salvaguarda de los eventuales derechos que a éste le correspondan con motivo de la disolución del régimen. En cambio, tanto en la de gestión conjunta como en la de gestión indistinta, la propiedad es común desde que los bienes que corresponden a la comunidad son adquiridos. La diferencia estriba en que, en la primera, los actos de administración y disposición deben ser otorgados en común por los cónyuges, mientras que en la segunda, la actuación de uno hace presumir la conformidad del otro; sin embargo, en la práctica funcionan casi del mismo modo, porque en la de gestión conjunta suele presumirse la conformidad para los actos de menor trascendencia, y en la de gestión indistinta se requiere conformidad expresa para los de mayor importancia.

160 APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE COMUNIDAD. -
El régimen matrimonial de comunidad -denominado por algunos códigos, "sociedad conyugal"- está muy difundido en el mundo, en especial por la trascendencia que tuvo el Código Napoleón y la expansión de sus instituciones. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN. - El régimen de participación en las ganancias se caracteriza porque, durante la unión, cada uno de los cónyuges tiene la libre gestión de su patrimonio –como en la separación de bienes-, pero a la disolución se otorga a uno de ellos un crédito contra el otro destinado a igualar los aumentos patrimoniales producidos durante el régimen. En general, el procedimiento para esa igualación consiste en comparar el patrimonio que cada uno de los cónyuges tenía al casarse (patrimonio inicial) con el que tiene al disolverse el régimen (patrimonio final). La diferencia en más de éste representa la ganancia. A quien ganó menos se le concede un crédito contra el otro por la mitad de la diferencia entre la ganancia mayor y la menor, y así se igualan. El régimen de participación se distingue de la comunidad de gestión separada en que, si bien en uno y otro la situación durante la unión es similar a la separación de bienes, en la comunidad se forma una masa común partible de la cual son propietarios -desde la disolución- ambos cónyuges o sus sucesores, mientras que en la participación sólo aparece un derecho creditorio de uno contra el otro. La comunidad se liquida mediante la partición de los bienes comunes; la participación mediante la entrega de una suma de dinero, sin perjuicio de que puedan darse bienes en pago. Cuando el régimen se disuelve en vida de los cónyuges, debe calcularse con relación a cada uno de ellos su patrimonio inicial y su patrimonio final. Patrimonio inicial es el que tenía al contraer el matrimonio -descontadas las deudas- más lo adquirido después por herencia o donación. Patrimonio final es el que tiene al concluir el régimen -también deducidas las deudas- más el importe en que está disminuido por su culpa, en virtud de enajenaciones gratuitas o por actos ejecutados con el propósito de perjudicar al otro cónyuge. La diferencia en más del patrimonio final sobre el inicial representa la ganancia. Si la ganancia de uno excede a la del otro, al que tiene la menor se le otorga un crédito contra el que tiene la mayor, que es denominado "crédito de compensación" y cuyo monto es la mitad de la diferencia entre una y otra ganancia. Con su pago, las ganancias quedan igualadas. Durante la unión se aplican las reglas de la separación de bienes. A la disolución se calcula el patrimonio originario y el final de cada cónyuge. El originario comprende los bienes que tenía a) contraer matrimonio y los adquiridos después, por sucesión o liberalidad; el final, los que le pertenecen a la disolución del régimen, los donados sin consentimiento del otro cónyuge y los enajenados fraudulentamente. La diferencia en más en favor del patrimonio final representa la ganancia, y al cónyuge que tiene la menor se otorga un crédito contra el otro -denominado "crédito de participación"- por la mitad de la diferencia. De tal modo se igualan los aumentos patrimoniales de ambos. El patrimonio inicial debe ser acreditado con un inventario firmado por el otro cónyuge. A falta de inventario o si éste es incompleto, la prueba de la consistencia del patrimonio originario debe ser hecha por escrito, y sólo puede acudirse a la prueba por testigos o presunciones si ha habido imposibilidad material o moral para el cónyuge de procurarse una prueba escrita. De manera que la omisión del inventario implica que todos los bienes cuya propiedad al tiempo del matrimonio no pueda probarse de ese modo, sean considerados como ganancias y entren en la compensación.

161 RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES.
Cada cónyuge conserva la propiedad, administración y goce de los bienes que lleva al matrimonio o adquiere después, y responde exclusivamente por sus deudas. De manera que existe completa independencia patrimonial entre los esposos, como si no fuesen casados. Tiene la ventaja de armonizar totalmente con la capacidad absoluta de la mujer casada, pero el grave inconveniente de atribuir a uno de los esposos -generalmente, el marido- riquezas que suelen ser el resultado de esfuerzos comunes. Actualmente es el régimen del derecho anglosajón -donde, como en Roma, reemplazó al de absorción-, del derecho musulmán y del Código Civil japonés. Como régimen convencional está previsto en casi todas las legislaciones que permiten a los contrayentes la elección del régimen matrimonial a que se someterán. Como régimen excepcional, se lo contempla universalmente, para los casos en que se disuelve el régimen ordinario sin que se disuelva el matrimonio.

162 C) INSTITUCIONES ESPECIALES
DOTE. - El indicado es el sentido propio del vocablo "dote", pero hay códigos -el uruguayo, art. 2024, y el argentino, art que, califican de dote al conjunto de bienes propios de la mujer, sean los aportados al matrimonio o los adquiridos después a título gratuito. La dote requiere constitución expresa. Los bienes que la integran se denominan "dótales", y los demás bienes que lleva la mujer al matrimonio, "parafernales". Por lo general, la dote es inalienable, imprescriptible e inembargable, pero no son esenciales esos caracteres; si es enajenable y el marido la enajena, debe restituir su valor. Se trata de una institución que ha caído en desuso. Su reglamentación legal ha desaparecido en las reformas legislativas de las últimas décadas. BIENES RESERVADOS. - La institución de los bienes reservados se añade a regímenes que ordinariamente confieren al marido la propiedad o la administración de los bienes de la mujer. Consiste en separar determinados objetos de uso personal de ésta, las ganancias obtenidas con su trabajo, o una porción de su patrimonio, sobre los cuales se le dan facultades de administración y goce generalmente ilimitadas, y de disposición también ilimitadas, o con muy pocas limitaciones. Rigió en el sistema de la ley argentina Actualmente la hace innecesaria la igualdad de los cónyuges en la gestión de sus bienes. FONDO PATRIMONIAL. - El Código Civil italiano de 1942 creó una institución: el fondo patrimonial. Como la dote y el bien de familia, requiere constitución expresa; pero se diferencia de la dote en que no constituye un aporte de la mujer sino de uno y otro cónyuge en común, y del bien de familia en que puede comprender bienes distintos de las cosas inmuebles. Asimismo, como la dote, está destinado a solventar las cargas del hogar.

163 D) NATURALEZA DEL RÉGIMEN ARGENTINO
EXTENSIÓN DE LA MASA COMÚN. - El Código Civil argentino adoptó un régimen de comunidad restringida, pero sobre su alcance en cuanto a la extensión de la masa no existió una solución uniforme en la jurisprudencia ni en la doctrina. El derogado art del Cód. Civil establecía: "Si no hubiese escritura pública o privada de los bienes que los esposos llevan al matrimonio, se juzgará que éste se contrae, haciéndose comunes los bienes muebles y las cosas fungibles de ambos; y disuelta la sociedad se tendrán como bienes adquiridos durante el matrimonio. Lo mismo se juzgará si no hubiere prueba por escrito de los muebles y cosas fungibles que durante el matrimonio adquieran marido o mujer, por herencia, legado o donación". Una de las tesis se fundaba en la parte primera del artículo transcripto, según la cual, a falta de inventario de los muebles aportados, la comunidad comprendía a todos ellos, además de las ganancias. Habríase tratado, pues, de un tipo intermedio entre la comunidad de ganancias y la de muebles y ganancias, pues en lugar de entrar en ella todos los muebles, habrían entrado solamente los aportados, no los adquiridos después a título gratuito. Pero ese régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados habría podido ser modificado convencionalmente por la exclusión total o parcial de los muebles aportados, mediante el procedimiento de inventariarlos en la convención matrimonial; en efecto, el art. 1217, inc. 1, del Cód. Civil permitía efectuar en ella la designación de los bienes llevados por cada cónyuge al matrimonio, con lo que se mantenía su carácter propio. De manera que, al lado del régimen legal de comunidad de ganancias y muebles aportados, habría existido otro convencional, de comunidad de ganancias si todos los muebles se inventariaban, o de comunidad de ganancias y parte de los muebles aportados si éstos eran inventariados parcialmente. La ley , al suprimir el art del Cód. Civil, concluyó por adoptar sin lugar a dudas la comunidad de ganancias, tipo que es el más justo y que es el adoptado en las legislaciones modernas que regulan el régimen de comunidad.

164 GESTIÓN. - En lo que se refiere a la gestión de los bienes, en el derecho argentino ha habido tres etapas: la del Código Civil, la de la ley , y la de la ley a) RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. En el régimen originario del Código Civil, la comunidad estaba sometida a la gestión marital. Salvo los casos de excepción en que la gestión o administración pasaba a la mujer o a un tercero, el marido era el administrador de sus bienes propios, de los comunes y de los propios de la mujer (arts. 1255, 1276 y 1277, Cód. Civil, textos originarios). b) RÉGIMEN DE LA LEY La ley modificó este sistema de gestión marital añadiéndole la institución de los bienes reservados de la mujer. Por una parte, excluía de la gestión marital los bienes propios de la mujer sin perjuicio de presumir la existencia de un mandato de administración en favor del marido, que aquélla podía revocar en cualquier momento (art. 3o, inc. 2, apartado c). Por otra, excluía también los gananciales de administración reservada a la mujer, que eran los adquiridos con el producto de su profesión, oficio, empleo, comercio o industria, exceptuados de la gestión marital a pesar de su carácter ganancial (art. 3o, inc. 2, apartado a). El resto de los gananciales seguía sometido al régimen del Código Civil. c) RÉGIMEN DE LA LEY Por último, la ley reemplazó totalmente el régimen anterior, al derogar las normas sobre administración de bienes propios y gananciales de la mujer que contenía la ley , y sustituir los arts y 1277 del Cód. Civil, por nuevos textos. El art. 1276, párr. primero, del Cód. Civil confiere a cada cónyuge la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos, con la salvedad prevista en el art (nuevo texto), que impone el asentimiento del otro cónyuge para determinados actos de disposición. De tal manera, se ha adoptado el régimen de comunidad de gestión separada, aunque no en su forma pura sino con la limitación que resulta de la necesaria conformidad de ambos esposos para los actos de disposición de mayor trascendencia.

165 CONVENCIONES MATRIMONIALES Y CONTRATOS ENTRE ESPOSOS A) CONVENCIONES MATRIMONIALES
Es el acuerdo celebrado entre los futuros cónyuges con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual quedarán sometidos, o bien alguno de los aspectos de sus relaciones patrimoniales. Su posible contenido está determinado en cada legislación. Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones matrimoniales. Ya lo puso de relieve Vélez Sársfield, al expresar -en la nota al título "De la sociedad conyugal"- que en la República "nunca se vieron contratos de matrimonio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra parte las leyes no alcanzarían a variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que tanta parte tienen en los contratos de matrimonio. Permitimos sólo aquellas convenciones matrimoniales que juzgamos enteramente necesarias para los esposos, y para el derecho de terceros".

166 OBJETO. - Según lo dispuesto en el art del Cód. Civil, las convenciones matrimoniales pueden tener únicamente los objetos siguientes: a) LA DESIGNACIÓN DE LOS BIENES QUE CADA UNO LLEVA AL MATRIMONIO (INCISO 1). Sólo es una prueba preconstituida del carácter propio de los bienes enunciados, de modo que esa calidad no podría ser luego discutida por los esposos ni por sus sucesores. La enunciación de los bienes aportados podría ir acompañada de su tasación o la estimación de su valor. b) LAS DONACIONES QUE EL ESPOSO HICIERE A LA ESPOSA (INCISO 3). Recoge en este inciso el codificador una vieja institución, la donación nupcial (donatio propter nuptias) del derecho romano de la época imperial. Contrapartida de la dote, la donación era hecha por el esposo a la esposa, y no por ésta a aquél, y junto con la dote inalienable formaba una masa patrimonial que era recibida por la mujer al enviudar, asegurando así su sostenimiento económico ulterior. Concuerda con este inciso el art. 1231, según cuya parte primera "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna al esposo". Según el art del Cód. Civil, "toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor". La parte segunda del art reitera que "/a esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio... renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad conyugal". La enunciación legal de los objetos acerca de los cuales pueden versar las convenciones matrimoniales es, por lo tanto, taxativa. OBJETOS SUPRIMIDOS. - L a ley derogó los incs. 2 y 4 del art del Cód. Civil, suprimiendo así otros dos de los objetos que podían antes tener las convenciones prenupciales. Eran ellos: a) LA RESERVA A LA MUJER DEL DERECHO DE ADMINISTRAR ALGÚN BIEN RAÍZ DE LOS QUE LLEVARA AL MATRIMONIO, O QUE ADQUIRIESE DESPUÉS POR TÍTULO PROPIO (INCISO 2). b) LAS DONACIONES QUE LOS ESPOSOS SE HICIERAN DE LOS BIENES QUE DEJAREN POR SU FALLECIMIENTO (INCISO 4).

167 CAPACIDAD. Es la misma que se requiere para contraer matrimonio.
OPORTUNIDAD. - La convención matrimonial sólo puede ser hecha antes de contraerse el matrimonio. En tal sentido, el art del Cód. Civil dice: "Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones"; y el art. 1219, parte primera, añade: "Ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio ". Otorgada la convención, es inmutable una vez que el matrimonio se celebró. El art. 1219, parte segunda, añade, "ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser revocado, alterado o modificado". Por cierto que antes de la celebración sí podría ser revocado o modificado. CAPACIDAD. Es la misma que se requiere para contraer matrimonio. FORMA. - El art del Cód. Civil dispone: "Las convenciones matrimoniales deben hacerse en escritura pública, so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos, o si constituyeren derechos sobre bienes raíces. No habiendo escribanos públicos, ante el juez del territorio y dos testigos. Si los bienes no alcanzaren a la suma de mil pesos, podrán hacerse por escritura privada ante dos testigos La escritura pública debe mencionar los nombres de las partes, los de los padres y madres de los contrayentes, la nacionalidad de los esposos, su religión, su edad, su domicilio y su actual residencia, y el grado de parentesco si lo hubiere; debe ser firmada por los interesados y por sus padres, tutores, curadores o curador especial en los casos de celebración por menores o por sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art. 1225, Cód. Civil). La mención de la religión tenía explicación en el sistema matrimonial del Código Civil, pues implicaba la indicación de ante el ministro de qué culto se celebraría el matrimonio, pero carece de relevancia desde la sanción de la ley de matrimonio civil.

168 CARACTERES. – a) SOLEMNES. La forma es exigida ad solemnitatem, bajo sanción de nulidad (art. 1223, Cód. Civil). b) CONDICIONALES. Su existencia y validez depende de la celebración del matrimonio y de la validez de éste, salvo la eficacia de las donaciones hechas en favor de la esposa de buena fe en caso de matrimonio putativo (arts. 222, inc. 2, y 223, inc. 2, Cód. Civil, textos según ley ). c) INMUTABLES. ES nulo todo contrato que se celebre después del matrimonio, ni el hecho antes puede ser revocado, alterado o modificado (art. 1219, Cód. Civil). CONVENCIÓN MATRIMONIAL CELEBRADA EN EL EXTRANJERO. - El actual art. 163 del Cód. Civil, dispone: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio".

169 DONACIONES NUPCIALES. El objeto fundamental de las convenciones matrimoniales son las donaciones del marido a la mujer. NATURALEZA. Las donaciones nupciales son verdaderas donaciones. Establece a ese respecto el art del Cód. Civil, que "la donación que el esposo hiciere a la esposa será regida por las disposiciones del título 'De las donaciones'". b) CARACTERES. Las donaciones nupciales tienen los siguientes caracteres: 1) No REQUIEREN ACEPTACIÓN. La donación por causa de matrimonio"se presume aceptada desde que el matrimonio se hubiese celebrado". 2) ESTÁN SUJETAS A LAS NORMAS SOBRE INOFICIOSIDAD, COMO RESULTA DE LA REMISIÓN DEL ARTÍCULO Actualmente, reformado como ha sido el art. 1832, inc. 1, los hijos del matrimonio sólo podrían ejercer la acción de reducción en caso de haber otros descendientes nacidos antes de la celebración del matrimonio. 3) SON CONDICIONALES. 4) SON IRREVOCABLES.

170 PROMESA O CONSTITUCIÓN DE DOTE. -
De los art. 1241, art. 1242, art resultan dos posibilidades: a) la promesa de donación a la mujer, hecha por un tercero al marido, contrato celebrado entre éstos sin intervención de la donataria, y que constituye una oferta revocable hasta la celebración del matrimonio. Sólo aquí asume sentido la regla del art. 1814, pues la aceptación por la donataria resulta de la celebración del matrimonio, claro está que si conociere la existencia de la promesa, y b) la donación hecha a la mujer y aceptada por ésta, contrato entre donante y donataria. Con la terminología del Código, el primer caso es el de promesa de dote, y el segundo el de constitución de dote. En uno y otro caso, el acto está supeditado a la condición suspensiva implícita de que el matrimonio se celebre (art. 1248, parte última), pero en el caso de promesa, el promitente queda vinculado por ella, sin poderla retractar.

171 B) CONTRATOS ENTRE ESPOSOS CONTRATOS EXPRESAMENTE PROHIBIDOS.
Los contratos expresamente prohibidos son los siguientes: a) DONACIÓN. En el derecho actual se presentan tres sistemas: 1) el de libre contratación entre cónyuges, imperante en los países germánicos, en los cuales las donaciones son válidas e irrevocables; 2) el de prohibición de donaciones entre cónyuges, que fue adoptado en España, en nuestro país y en el Uruguay, y que rige también en Italia, y 3) el de que son válidas pero revocables, adoptado por el Código francés, y, sobre su base, por el chileno, el portugués y el mejicano. Entre las razones que fundan el sistema prohibitivo en la actualidad, las fundamentales son la necesidad de evitar que el más fuerte de los esposos imponga donaciones al otro por medios persuasivos o coactivos, la turbación que en las relaciones entre los cónyuges podría producir el traspaso de bienes de uno al otro, y la posibilidad de que por vía de ellas se defrauden los derechos de los acreedores del donante o de sus herederos legitimarios.

172 b) COMPRAVENTA. En el derecho actual, la prohibición está generalmente mantenida, salvo en los sistemas que aceptan la libre contratación entre esposos. El art del Cód. Civil consagra la prohibición al expresar: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". Obviamente, la prohibición no rige en caso de divorcio vincular, pues entonces las partes no son ya esposos. En caso de anularse el matrimonio quedaría convalidada la compraventa anterior a la sentencia. Si la compraventa es consecuencia de una promesa bilateral (boleto de compraventa) anterior al matrimonio, se ha admitido que puede otorgarse válidamente la escritura pública -aun cuando se adeude parte del precio-, pues la incapacidad establecida en el art no puede implicar que la celebración del matrimonio anule las obligaciones de escriturar y de pagar el precio pactadas con anterioridad.

173 c) PERMUTA. Según el art. 1490 del Cód
c) PERMUTA. Según el art del Cód. Civil, "no pueden permutar, los que no pueden comprar y vender'. Por lo tanto, los cónyuges no pueden celebrar el contrato de permuta. d) CESIÓN DE CRÉDITOS. El art del Cód. Civil dispone "Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso", y el art añade: "No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa". Por lo tanto, tampoco puede haber cesión de créditos entre esposos. e) DACIÓN EN PAGO. También resulta prohibida la dación en pago, o pago por entrega de bienes. El art. 780 del Cód. Civil sujeta a las reglas de la cesión de derechos el caso en que se da en pago un crédito, y el art. 781 somete a las reglas de la compraventa el supuesto en que se da una cosa cuyo precio se determina. Por lo tanto, en ningún caso puede haber dación en pago entre cónyuges. En opinión de la generalidad de la doctrina, los contratos prohibidos celebrados entre los esposos son nulos (art. 1044, Cód. Civil) de nulidad absoluta (art. 1047, Cód. Civil).

174 CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS
CONTRATOS EXPRESAMENTE PERMITIDOS. - Por el contrario, resultan expresamente permitidos: a) EL MANDATO. art. 1276, párr. tercero b) CONSTITUCIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. Para los casos en que procede la separación de bienes sin divorcio, el art del Cód. Civil prescribe que "el marido puede oponerse a la separación de bienes, dando fianzas o hipotecas que aseguren los bienes de la mujer". Además, el art prevé la posibilidad de que el marido constituya hipoteca en garantía de sus deudas a favor de la mujer. Está, pues, expresamente permitida la constitución del derecho real de hipoteca por el marido, sobre sus bienes, en beneficio de la esposa.

175 EL CONTRATO DE SOCIEDAD. -
La ley , que reforma el régimen de las sociedades comerciales, admite que los cónyuges sean socios únicamente de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, ya que estima contraria al régimen matrimonial la situación de los esposos socios con responsabilidad ilimitada y solidaria. En tal sentido, el art. 27 expresa: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". Y el art. 29, párr. primero, fija la sanción al decir: "Es nula la sociedad que viole el art. 27. Se liquidará de acuerdo con la sección XIII". La nulidad de la sociedad violatoria del art. 27 de la ley lleva a un resultado sorprendente. Como se trataría de una sociedad no constituida regularmente, los socios quedarían solidariamente obligados por las deudas sociales (arts. 21 y 23, ley ). Por lo tanto, la sanción consiste en la propia responsabilidad solidaria que se intenta prohibir. Tal sanción es reprobada, entre otros, por Cámara, quien propicia la rescisión parcial del contrato de sociedad. En cuanto al caso de que uno de los cónyuges adquiera posteriormente la calidad de socio (art. 27, parte segunda, ley ), las normas establecidas son ineficaces. La solución de transformar la sociedad o ceder la parte de uno de los cónyuges a un tercero requiere acuerdo unánime de los socios (arts. 77, inc. 1, y 131, ley ), y nada se establece para el caso de que falte ese acuerdo. Es preciso señalar que las normas de la ley de sociedades comerciales mal se avienen con un régimen matrimonial como el argentino, de comunidad de gestión separada, en el cual se mantiene la independencia de los patrimonios de uno y otro cónyuge hasta su disolución.

176 DOCTRINA ARGENTINA: OPINIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) TEORÍA DEL CONDOMINIO. Para Borda, es un condominio organizado sobre bases distintas de las que son propias del derecho real del mismo nombre; una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, afectada primordialmente al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por la ley a uno u otro de los cónyuges, según el origen de los bienes. b) TEORÍA DE LA SOCIEDAD. Fassi la consideraba un tipo particular de sociedad civil. Consideraba también que se reúnen en ella los elementos genéricos de la sociedad: el carácter contractual, que diferencia -aunque sean conjuntos- el acto de contraer matrimonio del de constituir la sociedad conyugal, pues el segundo sería un contrato, aunque necesario; el objeto lucrativo, que se traduce en primer lugar en la satisfacción de las necesidades de la familia y luego en la distribución de los beneficios; y la existencia de affectio maritalis, que supera a la affectio societatis. c) TEORÍA DEL ESTATUTO LEGAL FORZOSO. Lafaille, Bibiloni, Ramella, Halperin y Bidau, coincidieron en afirmar que no se trata de una sociedad sino de un estatuto forzoso impuesto por la ley. También se vincula con esa opinión la posición de Zannoni, para quien la denominación "sociedad conyugal" tiende a destacar el aspecto fundamental de coparticipación en las ganancias obtenidas y contribución en las deudas contraídas durante el matrimonio. Sería, simplemente, una suma de relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges presidida por una comunidad de intereses que no altera la titularidad de los bienes de cada cónyuge y que se traduce en relaciones de comunidad internas, las cuales no trascienden en cotitularidad de derechos. d) TEORÍA DEL PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. Rébora entendía también que es un régimen legal que no puede ser asimilado a una sociedad ordinaria. La consideraba como un patrimonio de afectación. e) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN AUTÓNOMA. Cornejo compartió la tesis de Colin y Capitant, según la cual es una institución autónoma, con rasgos propios y originales. f) TEORÍA DE LA COMUNIDAD DIFERIDA. Guaglianone afirmaba que la primitiva comunidad del derecho germánico era una comunidad verdadera, pues se fundaba en un origen común de las adquisiciones conyugales, cuya titularidad y goce correspondía a ambos esposos. Pero su desarrollo posterior impuso la supremacía del marido acompañada de la incapacidad de la mujer, lo que motivó que el régimen en realidad cambiara, aunque no se sustituyese su denominación. La primitiva copropiedad de la mujer se transformó en un derecho a recibir a la disolución una parte del haber pseudocomún. Por lo tanto, se trataría de una comunidad diferida.

177 OPINIONES SOBRE LA PERSONALIDAD.
Fuera de la discrepancia sobre la naturaleza jurídica en sí de la sociedad conyugal, existen opiniones diversas sobre si tiene personalidad o no la tiene. Legón y Guastavino afirmaban que la tiene, sobre la base de su opinión de que es una sociedad y de la circunstancia de que la sociedad es persona jurídica. Para Legón la personalidad es más vigorosa aún que en las sociedades comunes. Sin considerarla sociedad, Lafaille y Llambías estimaban que tiene personalidad. A Lafaille le parecía claro que es un sujeto de derecho, por ser titular de dominio, de créditos, etc., y tener obligaciones y cargas. Llambías pensaba que es una persona de existencia ideal, ente que para existir como persona no depende de un reconocimiento estatal expreso. En cambio, niegan la personalidad de la sociedad conyugal todos los autores que sustentan las demás posiciones reseñadas en el parágrafo anterior.

178 OPINIÓN DEL AUTOR. - En mi opinión, para solucionar el problema planteado es necesario sentar las siguientes premisas: a) Los BIENES GANANCIALES SON PROPIEDAD DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, PERO CON ESO NO SE AGOTA SU CARACTERIZACIÓN. Los bienes gananciales son propiedad exclusiva del cónyuge que los ha adquirido, ya que -mientras dura la sociedad conyugal- el otro cónyuge no tiene sobre ellos ninguno de los derechos de la propiedad. Por lo tanto, sería válida la afirmación de que los gananciales son propiedad de uno u otro de los cónyuges; pero esa afirmación no basta para caracterizar a la sociedad conyugal. Es que esa propiedad tiene características especiales: se transforma en indivisión entre los cónyuges, o entre un cónyuge y los sucesores del otro, en el momento de la disolución de la sociedad conyugal (arts. 1290, 1291, 1294 y 1306, Cód. Civil); y su propietario está sujeto a limitaciones en su derecho de disposición, en casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge (en el texto originario del art. 1807, inc. 2, Cód. Civil, y en el texto introducido por la ley al art. 1277). Por lo tanto, la propiedad es menos plena ya que se resuelve en favor de una indivisión al cumplirse el plazo incierto de su disolución (art. 2507, Cód. Civil). b) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN CONDOMINIO. El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles (art. 2673, Cód. Civil), y no es condominio la comunión de bienes que no son cosas (art. 2674, Cód. Civil). Como los bienes gananciales no son necesariamente cosas, sino que también pueden ser objetos inmateriales, la sociedad conyugal no puede ser un condominio. c) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COPROPIEDAD. Tampoco es la copropiedad o comunión de que habla el art con relación a los bienes inmateriales, pues cada cónyuge es propietario exclusivo de sus bienes gananciales. El otro sólo goza del derecho de oponerse a ciertos actos de disposición, pero aun esa oposición puede ser eludida mediante autorización judicial; en cambio, un copropietario no podría obtener autorización judicial para disponer de la totalidad del bien indiviso, sino que debería limitarse a ejercer la acción de división del bien común. No es admisible la opinión de Borda de que sea una copropiedad peculiar de carácter "asociativo e indivisible". No es copropiedad peculiar porque no es copropiedad. Si lo fuera, no podría ser asociativa e indivisible, porque al ser sociedad no sería copropiedad, y porque la división es de la esencia de la copropiedad, salvo en las indivisiones forzosas. Finalmente, no es exacto que los bienes de la comunidad estén afectados primordialmente al mantenimiento del hogar, ya que los acreedores por gastos derivados de tal mantenimiento carecen de privilegio sobre los acreedores personales del cónyuge propietario. d) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD EN MANO COMÚN, AUN CUANDO PARECERÍA ESTAR ORIENTÁNDOSE HACIA ELLA. Puesto que sobre los bienes gananciales no hay comunidad, sino que son propiedad exclusiva de cada uno de los cónyuges, tampoco hay en ellos una comunidad en mano común. Podrá haberlo sido la comunidad originaria, pero en su evolución perdió ese carácter, ya que uno de los elementos característicos de la Gesamte hand es la actuación conjunta de los comuneros en los actos de disposición, lo que no ocurre en la sociedad conyugal argentina. e) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UNA COMUNIDAD DE DERECHO DE FAMILIA. Salvo que por comunidad se entienda algo diferente de la comunidad de bienes en sentido estricto, la sociedad conyugal tampoco es una comunidad especial de derecho de familia. f) LA SOCIEDAD CONYUGAL NO ES UN PATRIMONIO DE AFECTACIÓN. La doctrina actual tiende a reconocer que existe la posibilidad de que, al lado del patrimonio general de la persona, coexistan patrimonios especiales o de afectación, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado y sometidos a un régimen legal especial. El patrimonio de afectación es una universalidad jurídica, es decir que se caracteriza por la fungibilidad de los bienes singulares que lo integran, y por la preferencia de las deudas que forman su pasivo con relación a las obligaciones extrañas. En la sociedad conyugal se da el primer carácter pero no el segundo, pues los acreedores por deudas comunes no tienen privilegio con relación a los acreedores por deudas particulares, sobre los bienes gananciales. Luego, no es un patrimonio de afectación. g) NO BASTA PARA CARACTERIZAR UNA INSTITUCIÓN CONSIDERARLA sui GENERIS. Todas tienen rasgos especiales que las diferencian en alguna medida de otras. Por consiguiente, esta solución implicaría eludir el problema. h) TAMPOCO BASTA PARA CARACTERIZAR A LA SOCIEDAD CONYUGAL CONSIDERARLA UN ESTATUTO LEGAL FORZOSO 0 UN RÉGIMEN IMPUESTO POR LA LEY. Es uno de los caracteres de la sociedad conyugal en nuestro derecho el de ser un régimen legal inmodificable; pero es sólo eso. i ) LA SOCIEDAD CONYUGAL ES UNA SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR. En el Código argentino se ha asignado a la sociedad conyugal el carácter de sociedad; así resulta de la denominación adoptada, de su ubicación en el cuadro de los contratos y de la subsidiaria aplicación de las normas relativas a la sociedad común (art. 1262, Cód. Civil). Pero es una sociedad a cuya formación se ven compelidos quienes contraen matrimonio, y cuyo régimen es imperativo y, por lo tanto, inmodificable. Es una sociedad universal de todas las ganancias, que si bien está prohibida como contrato (art. 1651, Cód. Civil), es impuesta por la ley a quienes contraen matrimonio, ya que los fuerza a distribuir por mitades, en el momento de la disolución, el fondo común de ganancias obtenidas desde que se celebró el matrimonio. j ) NO ES UNA SOCIEDAD DOTADA DE PERSONALIDAD JURÍDICA. Sólo existe como sociedad en las relaciones entre los socios, no en las de ellos con terceros. Tiene un patrimonio, formado por los bienes gananciales, pero esa calidad es indiferente para los terceros acreedores, cuya prenda común está integrada por el patrimonio de su deudor sin distinción de propios y gananciales. Tiene cargas u obligaciones, pero ellas no juegan frente a terceros sino para la determinación del pasivo definitivo de la sociedad en las relaciones entre los socios (ver § 382 a 384). Puede ser acreedora o deudora, mas sólo a los efectos contables, entre los cónyuges y en cuanto a las recompensas que surgen a su disolución (ver § 414). Es un ente capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, pero sólo frente a los cónyuges, no frente a terceros; carece, inclusive, de capacidad para estar en juicio. Luego, no es una persona jurídica. En conclusión, es una especie particular de sociedad civil desprovista de personalidad jurídica, aun cuando en las relaciones con los cónyuges -o sus sucesores universales- puede actuar como sujeto de derecho en el proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la sociedad conyugal.

179 B) PRINCIPIO Y BIENES QUE LA COMPONEN 1) INTRODUCCIÓN
PRINCIPIO. - El art. 1261: "La sociedad principia desde la celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después". La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica por el hecho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la celebración del matrimonio, que es la condición suspensiva a la cual está supeditada. DOTE DE LA MUJER. - Por dote entiende el Código el conjunto de los bienes que lleva la mujer al matrimonio y los que adquiera durante él por herencia, donación o legado (art. 1243, Cód. Civil). No se trata, pues realmente de la dote sino del conjunto de bienes propios de la mujer. Aclara el art del Cód. Civil, que “La tasación de los bienes de la mujer, sean raíces o muebles, y la entrega de ellos al marido, aunque se haga bajo su valor determinado, no le priva del dominio de ellos, ni los hace pertenecer a la sociedad o al marido". Es una confirmación de que lo que el Código llama dote no es dote, pues una de las características de esta institución es, precisamente, que la entrega al marido de los bienes dótales bajo tasación implique la transmisión de la propiedad de tales bienes.

180 2) BIENES PROPIOS Puesto que el Código Civil ha adoptado un régimen matrimonial de comunidad restringida, hay bienes propios de cada uno de los cónyuges y bienes gananciales de la sociedad conyugal. Básicamente, son bienes propios los que integran los siguientes grupos: a) Los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de la celebración de éste (bienes aportados, según los arts y 1263, Cód. Civil). b) Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es a título gratuito (arts y 1263, Cód. Civil). c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversión de dinero propio, o por la reinversión del dinero obtenido de la enajenación de algún bien propio (art. 1266, partes primera y segunda, Cód. Civil). d) Los aumentos materiales de los bienes propios (art. 1266, parte tercera, Cód. Civil). e) Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa anterior a él (arts a 1270, Cód. Civil). f) Los bienes propios por su naturaleza, según la doctrina que admite esta categoría en el derecho argentino. En general, esos seis grupos comprenden todos los supuestos de bienes propios o explican el carácter propio de éstos; pero deben añadirse otros casos en que los textos legales determinan que se los considere así.

181 BIENES APORTADOS. - Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio –denominados "bienes aportados"- son propios. Su carácter de tales responde al principio básico de la comunidad de ganancias, según el cual queda excluido de ella lo adquirido antes de su iniciación. § 331. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO GRATUITO. -Son también bienes propios los adquiridos por cada uno de los cónyuges después del matrimonio por donación, herencia o legado, es decir, a título gratuito. No se considera como ganancia lo que de ninguna manera podría estimarse que ha ingresado en el patrimonio de uno de los cónyuges como consecuencia del esfuerzo común de ambos ni de la colaboración o apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro. Con respecto a las donaciones y legados hechos conjuntamente a ambos esposos: El art del Cód. Civil establece: "Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote, y al marido como capital propio en la proporción determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitades a cada uno de ellos". Es decir, que en caso de donación o legado conjunto, lo donado o legado pertenece a los cónyuges en copropiedad (en condominio, si se trata de cosas), y la parte de cada uno es bien propio de él; la porción que a cada cónyuge corresponde en la copropiedad es la indicada por el donante o testador, y a falta de indicación la copropiedad es por mitades. El art del Cód. Civil considera donaciones remuneratorias "aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante"; tales donaciones "deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos" (art. 1825). Bastarían esas normas para concluir que el objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados después del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes, pues en este último caso la causa de la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la remuneración equitativa de los servicios, el exceso es propio, lo que implica -por lo menos en principio- que lo donado tenga carácter ganancial y la sociedad conyugal deba recompensa al cónyuge donatario por el valor del exceso; sin embargo, en caso de gran desproporción entre el valor del servicio y el de lo donado. Por otra parte, la donación que remunere servicios que no den acción para obtener su cobro no es remuneratoria sino una donación común, de manera que -en tal caso- lo donado es siempre propio. Sin embargo, el art expresa: "Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cónyuges, o a ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio". Esta disposición resulta superflua, ya que conduce a la misma solución que se extrae de las reglas antes referidas. Sólo cabe señalar la inconsecuencia terminológica del Código, que en el título "De las donaciones" llama "remuneratorias" a las correspondientes a servicios cuyo pago habría podido ser perseguido judicialmente, y en el título "De la sociedad conyugal" comprende también a las que responden a servicios que no habrían dado acción para su cobro. Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero son consideradas actos a título oneroso en cuanto el valor de lo donado no exceda el valor del cargo (arts y 1828, Cód. Civil). El art. 1265, sin distinguir la importancia del cargo, dispone que "sí las donaciones fueren onerosas, se deducirá de la dote y del capital del marido, o sólo de la dote cuando fuese donación del esposo, el importe de las cargas que fuesen soportadas por la sociedad". De manera que ha de estimarse que en todo caso el objeto de la donación con cargo es propio; pero si el cargo ha sido cumplido mediante la inversión de gananciales, surge un crédito (recompensa) de la sociedad conyugal contra el cónyuge donatario por el importe invertido en cumplir el cargo. El artículo sólo prevé las donaciones de terceros a los dos cónyuges y las del esposo a la esposa, pero iguales reglas corresponde aplicar a las donaciones de terceros a uno solo de los cónyuges. Por vía de analogía, todas las reglas sobre donaciones remuneratorias y donaciones con cargo son aplicables a los legados remuneratorios y legados con cargo, y aun a la institución de herederos que tuviera tales características.

182 SUBROGACIÓN REAL. (VER)-
Según el art. 1266: "los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos ... pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero". Concordemente, los arts y 1247 consideran propios de la mujer los bienes raíces que se compraren con dinero de ella, y lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios. Conservan el carácter de propios todos aquellos bienes que entran en el patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de otro bien propio, o sea: por permuta con otro bien propio, por inversión del dinero propio, y por reinversión de un bien propio, es decir, en el caso en que se enajena un bien de tal carácter y con el dinero obtenido como contraprestación se adquiere otro. Por aplicación del mismo principio, revisten carácter propio las indemnizaciones por daños sufridos por bienes propios, la indemnización pagada por la expropiación de un bien propio, y el crédito proveniente del saldo de precio de la venta de un bien propio. Corresponde aclarar que los arts y 1246 aluden a inmuebles y a bienes raíces, respectivamente. Sin embargo, eso no significa que el principio de subrogación real se aplique sólo a inmuebles, sino que debe extenderse a las cosas muebles y a los bienes inmateriales, pues en todos los casos median iguales razones. Algunos autores -Fassi, Bossert, Zannoni- sostienen que esa declaración también sería necesaria en el derecho argentino, con apoyo en el art del Cód. Civil, que -legislando dentro del originario régimen de comunidad de gestión marital- exige que cuando se compran inmuebles con dinero de la mujer, se exprese en la escritura de compra la finalidad de la adquisición y cómo el dinero le pertenece. No comparto ese criterio pues el Código argentino no contiene disposición alguna similar al art del Cód. Civil francés, y su art. 1246, que haría una aplicación parcial del sistema de aquél -sólo para la mujer y no para el marido- entiendo que ha dejado de ser aplicable, especialmente después de las reformas de 1968, por ser discordante con el régimen de comunidad de gestión separada y con el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Se habría producido lo que se ha dado en denominar "derogación sistemática" de la norma.

183 AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS.
Art. 1266: "los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u otra cualquier causa, pertenecen ...a quien correspondía la especie principal". De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causas naturales (aluvión o avulsión) o a la obra del hombre (edificación o plantación) -accesión natural, y artificial o industrial, respectivamente-, tienen carácter propio. Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art. 1272); por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejoras -por el progreso edilicio de la zona, apertura o pavimentación de calles o caminos próximos, etc.-, pues entonces el mayor valor mantiene su carácter de propio. Por aplicación de los mismos principios, tienen carácter propio las pertenencias que se adquieren por ampliación de una mina (art. 321, Cód. de Minería) y el mayor valor adquirido por la mina durante el matrimonio (art. 322, Cód. de Minería), sin perjuicio del crédito en favor de la sociedad conyugal cuando la adquisición se debe a la inversión de fondos gananciales.

184 BIENES ADQUIRIDOS POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO.
Art. 1267: "La cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges". Se trata de casos en que, en el momento de la celebración del matrimonio, el cónyuge ya tiene un derecho -por lo menos eventual- de adquirir la cosa, derecho que constituye un bien propio. Por lo tanto, no existe más que una variante de subrogación real, caracterizada porque en lugar de sustituirse -en el patrimonio propio de uno de los cónyuges- una cosa por otra, se sustituye un derecho por una cosa. Esta asume entonces el mismo carácter que aquél, es propia. Título de adquisición: contrato de compraventa. Si se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al matrimonio, aun cuando la tradición sea posterior. La última frase "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges", es un agregado hecho por Vélez Sársfield. Aparentemente, para que la cosa adquirida sea propia no bastaría con que su adquisición se fundase en título o causa anterior al matrimonio, sino que también sería necesario que el pago se hiciese con dinero propio del cónyuge adquirente. Para Machado, Lafaille, Bossert, Zannoni y Beluscio, la última parte del artículo es superflua, pues basta la causa o título anterior para que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge un crédito (recompensa) en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado, Sea cual fuere el carácter del dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio del cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patrimonio. El aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues si se pagase con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun cuando la causa o título de adquisición no fuesen anteriores al matrimonio. Por aplicación de la regla del Art son propios: el inmueble adquirido después del matrimonio en virtud de un boleto de compraventa celebrado antes, que es la causa de la adquisición; el adquirido por prescripción adquisitiva cuyo curso se inició antes del matrimonio y se cumplió después, pues la propiedad se reputa adquirida desde el momento en que se inició la posesión animus dominp; el bien adquirido antes del matrimonio bajo condición suspensiva que se cumple después; el adquirido por un tercero para uno de los cónyuges antes del matrimonio, si la compra es ratificada por el cónyuge posteriormente; el readquirido después del matrimonio en virtud de un pacto de retroventa anterior; los frutos de los bienes de un cónyuge y los salarios, sueldos u honorarios devengados antes del matrimonio y percibidos después; etcétera.

185 PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS. -
No prevé el Código la situación de los productos de los bienes propios; sólo asigna carácter ganancial a sus frutos. Pero el carácter propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la cosa de la cual proceden. Luego, son propios por subrogación real. Por excepción, los productos de las minas son gananciales (art. 318, Cód. de Minería), pues constituyen lo único aprovechable de la mina (nota del codificador al art. 344 del texto originario).

186 INDEMNIZACIONES POR DAÑOS PERSONALES. -
Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de los cónyuges que provocan su incapacidad permanente para el trabajo, total o parcial. Se trata, en el caso, de resarcir una lesión a la integridad física, que es algo eminentemente personal del cónyuge, cuya disminución acarrea la reducción de la capacidad laboral para el resto de la vida, más allá de la disolución de la sociedad conyugal. En cambio, considero, que es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge está imposibilitado de obtener, los que son gananciales. La indemnización del daño moral, también, es propia. En caso de indemnización percibida por uno de los cónyuges por la muerte de un tercero, tiene carácter propio la correspondiente a la pérdida de la vida de ese tercero. Pero la parte que cubre los gastos realizados -honorarios médicos, gastos de sanatorio, gastos funerarios- tiene el mismo carácter que los fondos con que esos gastos fueron realizados, en virtud del principio de la subrogación real. La indemnización a uno de los cónyuges por la muerte del otro tiene carácter propio, no sólo porque repara un daño eminentemente personal sino también porque el hecho que la determina provoca a la vez la disolución de la sociedad conyugal; siempre con la salvedad de la parte que cubre los gastos, que tiene el carácter de los fondos con que esos gastos se pagaron; tal como el pago de la indemnización por muerte dispuesta por la legislación laboral.

187 SEGUROS. Las indemnizaciones percibidas en virtud de la existencia de contratos de seguros conservan el mismo carácter del bien o el valor que vienen a reemplazar. Así, si se trata de seguros por pérdidas o daños sufridos por las cosas, tienen igual carácter que la cosa perdida o dañada, puesto que media subrogación real. En los seguros por daños personales, la indemnización tiene carácter propio, con excepción de la que repare la pérdida de beneficios que deberían obtenerse durante la sociedad conyugal, la que es ganancial. En cuanto al seguro de vida, siempre es propio del beneficiario (ley , art. 143, párr. segundo). Sin embargo, cuando la percibe uno de los cónyuges por la muerte del otro, debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas con fondos gananciales, por aplicación del art

188 JUBILACIONES Y PENSIONES
JUBILACIONES Y PENSIONES. - Tiene carácter propio, es personalísimo y vitalicio del jubilado o pensionado. Sin embargo, las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio. Se aplican iguales reglas a la pensión alimentaria en favor de uno de los esposos. RENTAS VITALICIAS. - Si es constituida por un tercero en favor de uno de los esposos a título gratuito tiene carácter propio. Igualmente, por subrogación real, la constituida por el cónyuge a título oneroso mediante la entrega de cosas o dinero propios. DERECHOS INTELECTUALES. - Suele afirmarse que el derecho moral de autor, por su carácter personalísimo, es necesariamente un bien propio. En cuanto al aspecto pecuniario, se plantea una ardua discusión en la doctrina acerca de si debe tener carácter propio o ganancial. De tal modo, la ganancialidad se limita ahora a las retribuciones obtenidas durante su vigencia. A lo que la nueva norma no da solución clara es al carácter del precio obtenido por la cesión total de la obra intelectual. Según Bossert es ganancial por quedar comprendido en el impreciso término "producido". En mi opinión, si el derecho intelectual es propio, también debe serlo el precio obtenido por su enajenación íntegra, en virtud del principio de subrogación real.

189 PROPIEDAD INDUSTRIAL. - La misma disposición comentada precedentemente asigna carácter propio a las patentes de invención o diseños industriales, sin perjuicio de la ganancialidad del "producido" de ellas durante la vigencia de la sociedad conyugal. MUEBLES DE CARÁCTER PERSONAL. - En otras legislaciones se reconoce carácter propio a las ropas y objetos de uso personal o profesional. Ningún problema existe con respecto a tales muebles cuando carecen de valor económico, cuando se trata de recuerdos de familia recibidos a título gratuito, porque serían propios por tal motivo, o en el caso de manuscritos de valor económico, por aplicación de la solución legal referente a los derechos intelectuales. Pero no me parece que la cuestión sea tan sencilla con respecto a las ropas de uso personal, útiles de trabajo, alhajas o cosas similares.

190 3) BIENES GANANCIALES Expresa el art. 1272: son gananciales "los bienes que cada uno de las cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea herencia, donación o legado". En principio, pues, son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito. Pero deben exceptuarse los que tienen carácter propio por responder a alguna de las circunstancias que les asignan esa calidad, en especial por la subrogación real, la accesoriedad a otros propios, o la existencia de causa o título de adquisición anteriores al matrimonio. Por otra parte, debió decirse "durante la sociedad conyugal", y no "durante el matrimonio", ya que puede disolverse aquélla sin que éste se disuelva.

191 ADQUISICIONES ONEROSAS. -
El art. 1272, considera gananciales "los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges". Sólo cabe reiterar, pues, que admite las señaladas excepciones, y que con más precisión debió haberse hecho referencia a lo adquirido durante la sociedad conyugal, ya que ésta puede concluir antes que el matrimonio. ADQUISICIONES FORTUITAS. – Por el art. 1272, párr. tercero, del Cód. Civil tienen carácter ganancial los bienes "adquiridos por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc.". No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio que da lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio; en tal caso, lo único que correspondería sería reconocer un crédito (recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado. Queda comprendido también, por su carácter fortuito, el tesoro hallado por el marido o la mujer en predio de uno u otro, y la parte correspondiente al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de cualquiera de los cónyuges (art. 2560, Cód. Civil).

192 FRUTOS DE LOS BIENES. - Son gananciales "los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad" (art. 1272, párr. cuarto, Cód. Civil). La redacción de este párrafo no es del todo precisa. Lo ganancial son los frutos devengados durante la sociedad conyugal y no los "percibidos durante el matrimonio", porque si se hubieran devengado antes de la celebración de éste, serían propios por ser anterior su causa de adquisición, aunque se percibiesen después; mientras que si se devengasen después de la disolución de la sociedad conyugal no serían gananciales aunque persistiese el matrimonio. En cuanto a los frutos devengados antes de la disolución de la sociedad conyugal y percibidos después: son gananciales. También tienen carácter ganancial los frutos de los bienes de los hijos menores del matrimonio, bienes que están sujetos al usufructo de los padres, una vez pagadas las cargas que gravan tal usufructo.

193 PRODUCTOS DE LAS MINAS. -
El art. 318 del Cód. de Minería asigna carácter ganancial a "los productos de las minas particulares de cada uno de los cónyuges", haciendo excepción al principio de que los productos de los bienes propios tienen carácter propio. El codificador consideró que los productos de las minas pueden hasta cierto punto equipararse a los frutos comunes, pues la extracción de minerales es lo único aprovechable de la mina, lo único que puede consumirse y ser objeto de un contrato que no implique la enajenación de la propiedad. Pero para asignarles carácter ganancial se tiene en cuenta el momento de la extracción. El art. 319 del Cód. de Minería añade: ''Todos los minerales arrancados y extraídos después de la disolución de la sociedad conyugal, pertenecen exclusivamente al dueño de la mina".

194 USUFRUCTO DE BIENES DE LOS HIJOS.
FRUTOS DEL TRABAJO. - Por el art. 1272, párr. quinto, del Cód. Civil son gananciales "los frutos civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges, o de cada uno de ellos". Se trata de los frutos devengados durante la sociedad conyugal. USUFRUCTO DE BIENES DE LOS HIJOS. Según el art. 1272, párr. sexto, del Cód. Civil, es ganancial "lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio"'. Borda, Zannoni, Fassi, Bossert y Guastavino los consideran gananciales, sea por estimar restablecida la regla del art. 1272, párr. sexto, sea por aplicación de los principios generales, es decir, por el carácter de frutos, y por la correlación con el art. 1275, inc. 1, que pone a cargo de la sociedad conyugal la manutención de los hijos cuyos bienes se usufructúan. En cambio, Guaglianone y Mazzinghi estiman que el principio general en materia de usufructo impone el carácter propio: los frutos de la propiedad de bienes serían gananciales porque no disminuyen el valor de la cosa fructuaria; en cambio, los frutos obtenidos a consecuencia de un derecho de usufructo serían propios porque en tal caso se asimilarían a los productos en razón de que el usufructo iría disminuyendo paulatinamente, en el transcurso del tiempo, a medida que se extraen los frutos.

195 VALOR DE LAS MEJORAS DE BIENES PROPIOS. -
El art. 1272, "las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges". Este párrafo debe ser coordinado con el art. 1266, según el cual esas mejoras son propias en virtud del principio de accesoriedad, en tanto formen un mismo cuerpo con la especie principal. Por lo tanto, si la mejora es separable sin deterioro, mantiene su carácter ganancial mientras haya sido realizada con dinero ganancial. En cambio, si es inseparable, o si la separación no pudiera realizarse sin deterioro, tiene el carácter propio de la cosa principal a la cual accede, sin perjuicio de que su realización mediante la inversión de dinero ganancial implique que sea ganancial su valor. El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crédito o recompensa de la sociedad contra el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla

196 INVERSIONES EN FAVOR DE UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES.
Tiene carácter ganancial. Queda comprendido en este supuesto el levantamiento con dinero ganancial de la hipoteca u otro gravamen o derecho real que pesa sobre un bien propio, y el pago con dinero ganancial de primas de seguros de vida de uno de los cónyuges en favor del otro, así como el pago con dinero ganancial de deudas personales. En todo caso, lo ganancial es el crédito que la sociedad conyugal tiene contra el cónyuge por lo gastado o invertido. ADQUISICIONES POSTERIORES A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, POR TÍTULO O CAUSA ANTERIOR. – Art. 1273: "se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce". Esta disposición es muy deficiente. Lo que corresponde es simplemente aplicar el principio del art en sentido inverso; es decir, que los bienes adquiridos por uno de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal son gananciales cuando la causa o título de adquisición fue anterior a la disolución.

197 DONACIONES REMUNERATORIAS. – AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. –
Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la sociedad conyugal son gananciales, aunque sean hechas después de la disolución. Así resulta de la circunstancia de que subrogan un derecho de carácter ganancial, y de lo dispuesto en el art AUMENTOS MATERIALES Y MEJORAS. – Por analógica aplicación del art. 1266, son gananciales los aumentos materiales y mejoras de los bienes gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate de aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realización se hayan empleado fondos propios. También es ganancial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras. SUBROGACIÓN REAL. – El principio de la subrogación real es aplicable también a los bienes gananciales: tienen carácter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por subrogación real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero ganancial y por reinversión de un bien ganancial, o sea, enajenación onerosa de un ganancial y adquisición de otro con el dinero obtenido como contraprestación de esa enajenación, así como las indemnizaciones por daños sufridos por la cosa ganancial, por expropiación de un bien ganancial, y el crédito proveniente de la venta de un bien de igual carácter. Tiene aplicación, durante la indivisión postcomunitaria, es decir, cuando la sociedad conyugal está disuelta y no se ha realizado aún la partición.

198 DIVIDENDOS DE ACCIONES. –
RENTAS VITALICIAS. – Tiene carácter ganancial la renta vitalicia constituida por un tercero en favor de uno de los cónyuges o de ambos a título oneroso, si se dan como contraprestación cosas o dinero gananciales. DIVIDENDOS DE ACCIONES. – Los dividendos de acciones de sociedades de capital -sean dichas acciones gananciales o propias- que se distribuyen durante la sociedad conyugal son gananciales, puesto que son frutos devengados durante la sociedad17. El momento en que deben considerarse devengados es el del cierre del ejercicio de la sociedad, de manera que si éste se produce después del matrimonio y antes de la disolución de la sociedad conyugal, los dividendos son íntegramente gananciales. DERECHO A LA LOCACIÓN. – Entiendo que si uno de los cónyuges contrató la locación de la vivienda común durante el matrimonio, el derecho de permanecer en la relación locativa es un bien, y es ganancial por haberse originado en un contrato celebrado durante la sociedad conyugal.

199 C) PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES
CARGA DE LA PRUEBA. – Art. 1271: "Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no se prueba que pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación". De la norma se desprende la existencia de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. Quien afirme su carácter propio debe probarlo. Si se trata de inmuebles, la prueba resultará de su título de adquisición, sea por ser de fecha anterior al matrimonio o por habérselo adquirido por donación, herencia o legado. En el caso de inmuebles propios adquiridos después del matrimonio a título oneroso, la prueba de su carácter puede hacerse por todos los medios, con la salvedad de lo que se expresará en el parágrafo siguiente respecto de la mujer. Si se trata de muebles adquiridos antes del matrimonio, el art del Cód. Civil imponía que ese carácter resultase de la convención matrimonial. Derogado ese artículo por la ley , la prueba puede hacerse mediante cualquier medio probatorio. Lo mismo ocurre con los bienes inmateriales. En cuanto a los muebles adquiridos después del matrimonio a título gratuito, puede admitirse todo género de prueba, lo mismo que en el caso de muebles adquiridos después del matrimonio a título oneroso. Cuando los muebles propios de la mujer quedan en poder del marido, la confesión de éste del carácter propio acarrea la obligación de restituirlos, tanto respecto de él como de sus herederos. Pero frente a terceros, acreedores del esposo, la prueba debe resultar de instrumentos públicos. El art del Cód. Civil añade al respecto: “En relación a los acreedores del marido, la confesión del recibo de la dote no les perjudicará, sino cuando constare ésta de las convenciones nupciales, o de otra escritura pública, antes de la celebración del matrimonio, o cuando se probare por escritura pública, testamentos, o particiones, o por otros instrumentos de igual autenticidad, que la mujer adquirió los bienes cuyo recibo confiesa el marido".

200 INMUEBLES PROPÍOS DE LA MUJER. -
Art. 1246: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer". Art. 1247: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con sus bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en cambio". A partir de la sanción de la ley , la adquisición de bienes para la mujer ya no la hace el marido, sino ella por sí misma. Se plantea el problema de si la vigencia de los arts y 1247 del Cód. Civil se mantiene después de la modificación del régimen de administración de la sociedad conyugal derivada de la ley , régimen según el cual cada cónyuge administra y dispone de los bienes por él adquiridos. La cuestión cambia fundamentalmente con la modificación del régimen; actualmente -si se admite la subsistencia de dichos artículos- la omisión no impediría que igualmente quedase sometido a la administración de la mujer y respondiera por sus deudas. La doctrina es ampliamente mayoritaria en favor de la opinión afirmativa. Tanto es así que en las V Jornadas de Derecho Civil reunidas en Rosario en donde se discutió el tema- se aprobó por amplia mayoría (treinta y nueve votos contra tres) la siguiente declaración: "El art debe ser interpretado con amplitud, reconociendo por igual a marido y mujer, la facultad de determinar el origen propio de los fondos aplicados a la compra de bienes inmuebles. Tal manifestación importa una presunción iuris tantum sobre el carácter del bien adquirido. Ese criterio debe quedar reflejado con mayor precisión en una eventual reforma del texto vigente que incluirá también las cosas muebles registrables".

201 GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL RÉGIMEN DE LA LEY 17.711
PRINCIPIO DE GESTIÓN SEPARADA. -La ley , al modificar los arts y 1277 del Cód. Civil, ha establecido – como principio- la gestión separada de los bienes de los cónyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y dispone de sus propios y de los gananciales por él adquiridos'. Así, el art. 1276, párr. primero, dispone: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277". Conclusión: uno y otro esposo están facultados para contraer obligaciones libremente, sin el concurso de la voluntad del otro. Es desacertada la alusión a la legitimidad del título de adquisición, porque parece denominar título de adquisición de bienes al trabajo -cuando el título es el contrato que motiva la adquisición-, Y también porque parecería indicar que si el título de adquisición fuese ilegítimo la gestión de los bienes requeriría la intervención del otro cónyuge. Al principio de gestión separada se introducen limitaciones al exigirse el consentimiento del otro cónyuge para la realización de ciertos actos de trascendental importancia patrimonial, según el art La necesaria conformidad del cónyuge del propietario no convierte a aquél en parte en el acto de disposición, no deja de ser un tercero por más que su asentimiento se exija; es que el régimen adoptado no es el de comunidad de gestión conjunta aunque el requisito indicado denote una fuerte influencia de tal tipo de régimen sobre el de gestión separada, que los aproxima a pesar de partir de polos opuestos.

202 BIENES PROPIOS. - Como principio, la gestión de los bienes propios continúa correspondiendo al cónyuge propietario; y a uno y otro, conforme a las reglas del condominio o la copropiedad, cuando se trata de cosas o bienes inmateriales que corresponden a ambos por partes indivisas propias. Sin embargo, el art. 1277, párrs. segundo y tercero, expresa: "También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido" La exigencia del asentimiento del cónyuge tiende a la protección del núcleo familiar integrado por hijos incapaces. Sin embargo, plantea un problema para los terceros adquirentes de inmuebles aptos para vivienda propios de personas casadas, o en cuyo favor se constituyesen derechos reales sobre tales bienes. Resulta aconsejable que en tales casos se exija la conformidad del cónyuge, con la realidad del hecho de que no se halla en el bien la vivienda familiar; o una comprobación notarial del estado de ocupación de la vivienda. La aplicación de la norma después de la disolución de la sociedad conyugal acarrea problemas. En primer lugar, la disolución debe haberse producido como consecuencia de una causa distinta de la muerte real o presunta de uno de los cónyuges, pues se trata del asentimiento del cónyuge no propietario, y no el de sus sucesores mortis causa. En segundo término, estimo que no comprende los bienes adquiridos después de la disolución de la sociedad conyugal, que no son propios ni gananciales sino personales del propietario. Por otra parte, la disposición da lugar a resultados insatisfactorios, como el de someter al cónyuge separado o divorciado inocente que conserva la tenencia de los hijos, a l conformidad del culpable para disponer de sus bienes propios. Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la venia judicial supletoria. Pero deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca habrá de apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la contracción de la deuda garantizada con tal derecho real.

203 BIENES GANANCIALES DE UNO DE LOS CÓNYUGES.
Los bienes gananciales de uno de los cónyuges están sujetos al principio de gestión separada, limitado por la necesidad de asentimiento del otro cónyuge para ciertos actos de disposición. El art. 1277, párr. primero prescribe: "Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes". Se trata del consentimiento del propietario y el asentimiento del cónyuge de éste. Consecuencias: a) En los actos sobre inmuebles sólo debe requerirse certificado de que no está inhibido el propietario. b) La garantía de evicción es debida al tercero sólo por el propietario, c) Si el acto se vincula con la contracción de una deuda el cónyuge del propietario no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d) En las enajenaciones, el cónyuge del propietario no tiene derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa dada en cambio, e) El cónyuge no propietario carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad.

204 El asentimiento, puede ser dado por instrumento público o privado, y aun verbalmente, (art. 1193). Pero es aconsejable que sea dado por escritura pública a fin de evitar inconvenientes en la inscripción registral y en las transmisiones de derechos a terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado. En cuanto a su oportunidad, no se requiere que sea simultáneo, de manera que puede ser dado anticipadamente, con tal de que especifique claramente la índole y condiciones del acto autorizado; pero el anticipado es revocable hasta que el acto se otorgue. También podría ser posterior, caso en el cual implicaría confirmación del acto viciado de nulidad relativa. Nada obsta para que el asentimiento sea tácito, como ocurre -por ejemplo- si el otro cónyuge libra pagarés prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un mueble registrable, o si cobra sumas de dinero correspondientes al saldo de precio de una compraventa a la que no dio asentimiento expreso. En todo caso, por analógica aplicación del art del Cód. Civil, debe resultar de hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. No puede otorgarse asentimiento general anticipado para los actos previstos en el art La falta de asentimiento no ocasiona un impedimento definitivo para que el acto sea otorgado, ya que si no media justa causa para la negativa, puede ser autorizado judicialmente.

205 ACTOS QUE REQUIEREN ASENTIMIENTO. - VER
En los casos ordinarios, la expresión no plantea mayores problemas, pues en razón del tipo de bienes a los cuales se refiere comprende fundamentalmente la enajenación y la constitución de gravámenes o derechos reales. Pero puede ocasionarlos en dos supuestos: actos de disposición que no llegan a ser actos de enajenación, y actos de enajenación que no son actos de disposición. Generalmente se considera como acto de disposición que no constituye acto de enajenación a la promesa bilateral de compraventa de inmuebles (boleto de compraventa), ya que la enajenación requiere escritura pública y tradición. La negativa del asentimiento por el cónyuge del propietario plantea diversas cuestiones. Si el asentimiento figura en el boleto, la negativa a concurrir al acto de escrituración permitiría el ejercicio de una acción por escrituración del asentimiento. Si no figura, el promitente de venta queda tácitamente obligado a obtener la conformidad de su cónyuge o solicitarla judicialmente. Considero que el promitente de compra está legitimado para actuar por sí mismo, sin necesidad de subrogación, contra el cónyuge oponente, ya que la ley no limita el ejercicio de la acción al cónyuge propietario; se trata de una cuestión puramente patrimonial, y el juez valorará si la oposición es fundada o no lo es, atendiendo al interés familiar. El tercero puede acumular a la acción de escrituración contra un cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el otro, hacerlo citar como tercero, o bien, obtenida la sentencia que condene a su cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento de ejecución de dicha sentencia. Se estima generalmente que la cesión de un boleto de compraventa no requiere el asentimiento conyugal. Otra cosa ocurre si el boleto se refiere a inmuebles vendidos en lotes y a plazos (ley ) o a unidades sujetas al régimen de prehorizontalidad (ley ), pues entonces hay derechos cuyo registro impone la ley. Se discrepa acerca de los actos de disposición material, como la demolición de una construcción o la conversión en chatarra de maquinarias o automotores. En mi opinión, al no distinguir la ley entre disposición material y disposición jurídica, están comprendidos; claro está que si se los realiza no puede volverse atrás, porque no se concibe la anulación de un acto material. El texto prevé especialmente el aporte del dominio o el uso de bienes a sociedades, lo que aclara pero nada añade, pues el aporte de dominio es una enajenación a la sociedad, y el aporte de uso es un acto que compromete el porvenir del bien por largo tiempo; en ambos casos son, pues, actos de disposición. Lo mismo ocurre con la transformación y fusión de sociedades de personas, que envuelve un acto de disposición del aporte social.

206 BIENES A LOS CUALES SE REFIERE. -
Tampoco es clara la alusión a "inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria". Con respecto a los inmuebles queda comprendida la enajenación (compraventa, donación, permuta, etc.), la constitución de derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso y habitación) o derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis), la constitución de gravámenes (embargo voluntario) y la promoción de la acción de división del condominio. No es necesario, en cambio, para constituir hipoteca o prenda con registro en garantía del saldo de precio a favor del vendedor, pues el acto envuelve la incorporación de un bien al haber ganancial, y no su salida; ni la admisión de la división del condominio pedida judicialmente por otro condómino, si no hay motivos para oponerse. Tampoco es necesario el asentimiento para la venta decretada a pedido de un tercero en una ejecución forzada, pues los derechos del tercero no pueden quedar al arbitrio del cónyuge del deudor, ni para percibir la indemnización expropiatoria fijada judicialmente. En cambio, provoca dificultades la alusión a "derechos". En primer lugar la frase "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" se refiere a los muebles Y también a los derechos; de lo contrario se incluiría toda cesión o disposición de derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda requeriría asentimiento del cónyuge. Por lo tanto, entre los derechos cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria se incluyen los derechos reales sobre inmuebles (arts y 3135, Cód. Civil), la prenda con registro (decr. ley /46, modificado por decr. ley 6810/63, t.o. por decr. 897/95), las acciones nominativas de sociedades29, los derechos reales sobre ellas y los certificados provisionales de acciones no integradas (arts. 208, 213, 215 y 316, ley ), los debentures nominativos (art. 335, ley ), las obligaciones negociables (art. 8o, ley ), las cuotas de sociedades comerciales (art. 5o, ley )30, las marcas de fábrica, comercio y agricultura (art. 4o, ley ), los warrants (art. 8o, ley 9643), y los derechos mineros de exploración o cateo. La cesión o cancelación de tales derechos reales, así como la enajenación de los demás derechos enunciados y la constitución de gravámenes sobre sus títulos representativos requieren asentimiento del cónyuge. No lo requiere, sin embargo, la cancelación de un derecho real de garantía que garantiza un derecho creditorio, pues si el cónyuge puede percibir el crédito, también puede cancelar el derecho real, ya extinguido como consecuencia de la extinción de la obligación que garantizaba (art. 3187, Cód. Civil). En cuanto a los "bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria", están inequívocamente comprendidos los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58), los buques (arts. 155 a 159, ley ) y las aeronaves (arts. 45, 49 y 50, Cód. Aeronáutico). En principio, no están incluidos los semovientes, cuyo dominio resulta de la posesión (art. 2412, Cód. Civil). Con respecto a los caballos de carrera, la ley impuso la inscripción del dominio de los equinos de sangre pura de carrera en los registros genealógicos reconocidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería para perfeccionar su transmisión entre partes y respecto de terceros. La parte segunda del art. 1277, párr. segundo, extiende la necesidad de asentimiento a la disposición del inmueble ganancial donde está radicado el hogar conyugal, si hay hijos menores o incapaces, después de disuelta la sociedad conyugal.

207 EFECTOS DE LA OMISIÓN DEL ASENTIMIENTO.
Para algunos autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al cónyuge cuya conformidad se omitió; para otros está viciado de nulidad, pero también se discrepa sobre si, en tal caso, es nulo o anulable. Méndez Costa, Mazzinghi y Fanzolato coinciden en que el acto otorgado sin el necesario asentimiento es anulable de nulidad relativa. La primera de esos autores basa su conclusión en que media la violación de una restricción al poder de disposición, que hace aplicable el art. 18 del Cód. Civil; en otro aspecto, comparte el criterio de Mazzinghi, quien estima que el juez de la acción de nulidad puede juzgar de la razonabilidad de la oposición, del mismo modo que habría podido hacerlo en caso de habérsele requerido previamente la venia supletoria. Me parece el criterio más justo y adecuado a los textos legales, a la vez que atiende debidamente a los intereses en juego. Como la nulidad es relativa, puede ser subsanada por confirmación o prestación ulterior del asentimiento omitido, por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior, y por prescripción decenal, cuyo curso queda suspendido hasta la disolución del matrimonio (arts y 3970, Cód. Civil). Anulado el acto de enajenación, la cosa vuelve al dominio del cónyuge enajenante, salvo que el adquirente la hubiera enajenado a su vez a título oneroso a un tercero de buena fe (art. 1051, Cód. Civil). Anulado el acto de constitución de un gravamen, éste queda sin efecto, pero si se trata del derecho real de garantía de una deuda contraída por el cónyuge propietario, ello no obsta a la subsistencia del crédito.

208 BIENES GANANCIALES DE ORIGEN DUDOSO.
Dispone el art. 1276, párr. segundo, del Cód. Civil: “Si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo también lo dispuesto en el artículo siguiente". La solución no me parece conveniente. El inconveniente fundamental radica en que el marido puede disponer a su voluntad de los muebles no registrables, lo que hace posible que prive a la esposa y a los hijos de sus efectos personales y de sus útiles de trabajo, que pueden tener un valor importante: piénsese, por ejemplo, en el consultorio e instrumental de un médico, o en la biblioteca de un abogado. La presunción de copropiedad, en cambio, habría impedido cualquier abuso. La disposición se refiere a cosas de origen dudoso, y no puede haber duda alguna cuando uno de los cónyuges compra y paga el precio, pues la propiedad del dinero dado se presume suya (art. 2412, Cód. Civil), y suyo es lo adquirido con ese dinero. Por otra parte, no puede exigirse a la mujer una declaración que ninguna disposición legal le impone, con la sanción por su omisión de someter el bien adquirido a la gestión marital e incluirlo en la prenda común de los acreedores del marido; ello implicaría obligarla a hacer lo que la ley no manda, con violación del art. 19 de la Constitución nacional. El precepto no puede ser aplicado a los inmuebles cuyo título de adquisición es una escritura pública, pues no hay duda en cuanto al origen, ni a las cosas muebles registradas. Sí cabría, en cambio, a inmuebles adquiridos por usucapión -mientras no se tramite la información posesoria-, pues puede subsistir la duda sobre cuál es el poseedor, así como a muebles no registrables, y a los registrables pero que de hecho no se han registrado.

209 BIENES GANANCIALES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE POR LOS ESPOSOS. -
"Los bienes adquiridos por ambos esposos con bienes gananciales de su respectiva gestión, están sujetos al régimen general patrimonial matrimonial, sin que corresponda la aplicabilidad del régimen legal del condominio". Reducido el problema a las cosas, no veo inconveniente alguno en que haya condominio entre cónyuges de partes indivisas gananciales. Si puede haberlo de partes indivisas propias, no existe fundamento para sostener que no pueda haberlo de partes indivisas gananciales o de parte indivisa propia de un cónyuge y ganancial del otro. En el condominio de partes indivisas gananciales, la situación de la cosa sería la siguiente: a) La administración debe ser decidida en común (art. 2699, Cód. Civil). A falta de acuerdo prevalece la decisión del cónyuge cuya parte indivisa es mayor (art. 2700); si son iguales, la discrepancia debe ser dirimida judicialmente (arts y 2706). b) Los actos de disposición jurídica o material requieren el concurso de la voluntad de ambos cónyuges (arts a 2682). c) Para disponer de su porción indivisa, cada cónyuge necesita el asentimiento del otro si la cosa es inmueble o mueble registrable; de lo contrario, puede disponer libremente (arts y 1277). d) El pedido de división de condominio de la cosa inmueble o mueble registrable requiere venia judicial supletoria, pues por hipótesis supone la falta de asentimiento del otro cónyuge, no hay inconveniente, en cambio, respecto de las cosas muebles no registrables (arts y 1277). e) Los acreedores de cada cónyuge pueden ejecutar únicamente la porción indivisa de su deudor. Sin embargo, se duda sobre la viabilidad de la acción de división de condominio. En mi opinión, el pedido de división es, en principio, procedente como en todo caso de condominio no sujeto a indivisión forzosa. En los bienes inmateriales, también cabría la posibilidad de copropiedad entre cónyuges en la cual la parte de cada uno fuese ganancial. En estos casos, el régimen a que están sometidos los derechos comunes variará según la índole de los derechos de que se trate.

210 MANDATO DE ADMINISTRACIÓN ENTRE CÓNYUGES. -
El art. 1276, párr. tercero, del Cód. Civil dispone: "Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas". La parte segunda exime al mandatario de la obligación de rendir cuentas. No parece dudoso que tal exención se refiere únicamente a los actos de administración, no a los de disposición. Se discute si el mandato entre cónyuges puede darse con expresa obligación de rendir cuentas. Es lógico que quien puede abstenerse de dar mandato, pueda también darlo restringiendo las consecuencias legales de éste.

211 ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DE UN CÓNYUGE POR EL OTRO. -
Puesto que ya no existe la figura del administrador de la sociedad conyugal, no puede volver a plantearse la posibilidad de la administración de ella por la mujer o por un tercero. Cabe, sin embargo, la administración de los bienes de un cónyuge por el otro en los casos en que anteriormente correspondía la administración de la sociedad conyugal a la mujer. En caso de interdicción de uno de los cónyuges por insania o sordomudez, o de inhabilitación judicial, el curador legítimo es el otro cónyuge. En tales supuestos, el curador del interdicto tiene la administración de los bienes de éste conforme a las reglas de la cúratela; y el del inhabilitado, debe asistirlo en los actos de disposición, y en los de administración que establezca la sentencia. En el supuesto de ausencia simple de uno de los cónyuges, el otro debe ser designado curador de sus bienes (arts. 15 y 19, inc. 1, ley ). Rigen entonces las normas de la cúratela de bienes. Durante la sustanciación del juicio de divorcio, uno de los cónyuges puede ser removido de la administración de los bienes gananciales. Tendría, pues, en principio, las mismas facultades que el privado de la administración (arg. art. 1284, Cód. Civil), pero requeriría autorización judicial para los actos enunciados en el art. 1277, pues si para ellos se necesita conformidad del cónyuge no propietario, el otorgamiento de la administración de los bienes de uno al otro no puede hacer que el segundo se preste a sí mismo esa conformidad. En cuanto a los arrendamientos, se aplicaría la limitación temporal de los arts y 1278. Finalmente, en el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento del marido y opción de la mujer por la continuación de la sociedad conyugal, también correspondería la administración de los bienes del marido a la mujer (art. 1309, Cód. Civil), pero no sólo de los gananciales sino también de los propios, por lo que cabría aplicar iguales reglas respecto de los gananciales, y las de la cúratela con relación a los propios. ADMINISTRACIÓN POR UN TERCERO. - Si se designa curador de un cónyuge a un tercero, éste tendrá las facultades fijadas en las normas sobre cúratela, sin perjuicio de que para otorgar los actos previstos por el art del Cód. Civil, necesite autorización del cónyuge capaz.

212 OBLIGACIONES DE LOS CÓNYUGES
PROBLEMAS QUE PLANTEA EL TEMA. - Resulta necesario distinguir dos problemas: a) La cuestión de la obligación, es decir, la determinación de los bienes sobre los cuales puede ejercerse el derecho de persecución de los acreedores cuando la deuda ha sido contraída por uno de los cónyuges, o por ambos pero sin solidaridad. Se trata del aspecto externo de las obligaciones, que rige las relaciones entre los esposos y los terceros acreedores determinando si el cónyuge que no las contrajo es responsable por ellas y, en caso afirmativo, con qué bienes responde. b) La cuestión de la contribución, consistente en determinar si la obligación debe pesar en definitiva sobre la masa ganancial, o bien sobre los bienes propios o la porción de gananciales que corresponde en la partición al cónyuge deudor. En el primer caso, la deuda se denomina común, y en el segundo, personal. Es, pues, el aspecto interno de las obligaciones, que rige las relaciones de los esposos entre sí, sin trascender a terceros. La distinción tiene las siguientes consecuencias: 1) si una obligación personal es pagada con fondos gananciales, en la liquidación de la sociedad conyugal habrá derecho a recompensa a favor de ésta contra el cónyuge deudor; 2) si una obligación común es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa a favor del cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal, y 3) si la obligación personal es pagada con fondos propios, o la común con gananciales, no hay derecho a recompensa.

213 RÉGIMEN DE LA LEY El sistema del Código Civil fue sustituido por el de limitación de responsabilidades –o separación de deudas- creado por los arts. 5 y 6 de la ley Según el primero, "los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer". Y conforme al segundo, "un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes". En mi opinión, los arts. 5 y 6 de la ley sólo han venido a modificar el régimen de responsabilidad de los cónyuges frente a terceros (cuestión de la obligación), pero la determinación de las cargas de la sociedad conyugal (cuestión de la contribución) continúa regida por el art del Cód. Civil. Los primeros establecen a cuál de los cónyuges podrán los acreedores cobrar sus créditos; el último define si la deuda pagada será en definitiva a cargo del haber ganancial o del personal de uno de los esposos.. No puede admitirse que el art del Cód. Civil –ni en su totalidad, ni sólo su inc. 3-, esté derogado. Rige la determinación de cuáles son las obligaciones definitivamente comunes, juega en las relaciones entre los cónyuges o sus sucesores tras la disolución de la sociedad conyugal; carece de eficacia frente a terceros acreedores, pero subsiste. En cuanto a las obligaciones personales de cada uno de los esposos, que han de pesar en definitiva sobre su patrimonio propio o sobre la porción que reciba en la división de los gananciales, no están enunciadas en la ley pero resultan a contrario sensu del art. 1275, en especial en su inc. 3, así como de otras disposiciones legales. Son obligaciones personales: a) las contraídas antes de la celebración del matrimonio, excluidas de dicho inc. 3; b) las originadas después de la celebración del matrimonio, pero ajenas a la ganancialidad: 1) las originadas con motivo de la adquisición de bienes propios, tales como las deudas hereditarias, los cargos impuestos a legados o donaciones, los gravámenes a la transmisión gratuita de bienes, o el saldo adeudado tras la subrogación real de un bien propio por otro de mayor valor, y 2) las resultantes de la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos, ya que no se trata de obligaciones "contraídas" en los términos del inc. 3, sino impuestas por la ley3. c) las demás resultantes de la responsabilidad derivada de la ley, excepto las enunciadas en el inc. 1 del art. 1275, como –por ejemplo- los alimentos debidos a los hijos extramatrimoniales, a los hermanos, o al cónyuge y los afínes de un matrimonio anterior.

214 APLICABILIDAD DE ESTE RÉGIMEN. -
A u n C u a n d o los arts. 5 y 6 de la ley son claros en el sentido de que el régimen de limitación de responsabilidades que establecen se aplica en todo caso. En los primeros años de su vigencia apareció una opinión contraria, que sostuvo Rébora y aceptaron luego Díaz de Guijarro y Vernengo Prack. Según ella, debían distinguirse dos regímenes matrimoniales: un régimen primario de comunidad, organizado por el Código Civil, y un régimen compuesto, creado por la ley Este último sólo habría nacido cuando la mujer hubiera ejercido actividades industriales o profesionales, o cuando hubiera tomado la decisión de ejercer por sí la administración de sus bienes propios, revocando el mandato que la ley presumía establecido en favor del marido. La limitación de responsabilidades sólo habría tenido lugar al abrirse el régimen compuesto. La cuestión no puede volver a presentarse después de la sanción de la ley , que al igualar las facultades de administración y disposición de uno y otro cónyuge hace inconcebible pensar en la existencia de dos regímenes.

215 PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD. -
El art. 5 de la ley sienta como principio general el de irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro. Con mayor precisión debió decir: "La mujer no responde con sus bienes propios ni con los gananciales que ella adquiera por las deudas del marido, ni éste responde con sus bienes propios y con los gananciales que administre por las deudas de la mujer". Cada cónyuge administra -en sentido lato, o tiene la gestión de- lo que adquiere. Por lo tanto, cada uno responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los gananciales que ha adquirido, sin que respecto de los segundos sea necesario que en el título de adquisición figure el origen de los fondos con que se ha comprado. Puede ocurrir que un cónyuge obre como administrador de los bienes del otro, sea por mandato, sea por corresponderle esa administración como curador. En tales casos se aplican las reglas del mandato, por lo que el administrador sólo responde personalmente si obra a nombre propio, ocultando su verdadero carácter (arts y 1930, Cód. Civil).

216 OBLIGACIONES POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES.
El principio de irresponsabilidad del art. 5 está limitado por el art. 6, que hace responsable al cónyuge que no contrajo la obligación -pero sólo con los frutos de sus bienes- cuando aquélla haya sido contraída para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes comunes. En esos casos, la carga de la prueba del carácter de la obligación recae sobre el acreedor, quien debe acreditar que su crédito está comprendido en el art. 6° para poder reclamar el pago al cónyuge que no contrajo la obligación. La responsabilidad de éste es concurrente, no subsidiaria, de modo que puede actuarse contra él sin necesidad de excutir previamente los bienes del otro. Si entran a la vez en el art. 6 y en el art. 1275, inc. 1, del Cód. Civil, su pago por uno de los esposos no da lugar a la acción de regreso ni a subrogación6. Si la obligación ha sido contraída por ambos, los dos quedan obligados. Pero su responsabilidad no es necesariamente solidaria; será simplemente mancomunada o solidaria, según lo sea la obligación contraída. NECESIDADES DEL HOGAR. El primer supuesto comprende en primer lugar los gastos ordinarios de éste y de los cónyuges e hijos. En cuanto a los alimentos en favor de los ascendientes de uno de los cónyuges, no son necesidades del hogar si dichos ascendientes no conviven con el matrimonio. Luego, en principio sólo responde el cónyuge obligado, sin perjuicio de que pueda existir obligación alimentaria también del otro, ni de que el que paga alimentos a sus ascendientes con dinero ganancial carezca de derecho a recompensa. b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. Entendida en el sentido amplio de crianza o mantenimiento. c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. El tercer supuesto es el de las obligaciones contraídas para la conservación de los bienes comunes, es decir, los gananciales. En cambio, los gastos de reparación de los bienes propios sólo pueden ser cobrados al cónyuge propietario, mas como son carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil), si se los paga con dinero ganancial no dan derecho a recompensa a favor de la sociedad conyugal, y si se los paga con dinero propio, el cónyuge propietario es acreedor de la sociedad conyugal por la suma gastada.

217 EL CASO DE LOS HONORARIOS JUDICIALES. -
Como principio general puede establecerse que un cónyuge no responde de los honorarios devengados en el patrocinio o la representación del otro por su actuación en pleitos civiles, salvo que dichos pleitos se refieran a cuestiones derivadas de la atención de las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes gananciales. En mi opinión, si durante la sociedad conyugal, o después de disuelta ella y antes de la partición, los profesionales de uno de los cónyuges pretendiesen cobrar sus honorarios al otro, no condenado en costas, éste podría repeler la acción fundado en el art. 5o de la ley A tales acreedores sólo le quedaría la posibilidad, durante la indivisión poscomunitaria -es decir, entre la disolución de la sociedad conyugal y la partición-, de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la partición, y, realizada ésta, cobrarse sobre los bienes adjudicados a su cliente. BIENES CON LOS QUE RESPONDE EL CÓNYUGE QUE NO CONTRAJO LA OBLIGACIÓN. – El art. 6 de la ley hace responsable de ciertas deudas al cónyuge que no las contrajo, pero sólo con los frutos de sus bienes propios o gananciales. En ningún caso, pues, puede afectarse su capital. Aun cuando la disposición alude sólo a los frutos de los bienes, se considera que están equiparados los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria (sueldos, salarios, honorarios, comisiones, etcétera).

218 DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A) CAUSAS
CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - El Código Civil organiza el régimen patrimonial del matrimonio principalmente sobre la base de normas imperativas, que sólo en excepcionales situaciones pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los interesados. El art del Cód. Civil expresa: "La sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges". Pero esta enunciación no es completa, ya que hay dos causales que quedan fuera de ella: la ausencia con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular. Por otra parte, las causas de separación judicial de bienes son varias: la separación personal, el sometimiento de la administración de los bienes de un cónyuge a un extraño, la mala administración de uno de los esposos, su concurso, y el abandono de hecho. Las causas de disolución de la sociedad conyugal pueden ser clasificadas siguiendo diversos criterios: según produzcan o no la cesación del régimen matrimonial, conforme actúen de pleno derecho o a petición de uno de los cónyuges, y según exista o no posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal. Conforme al primer criterio, puede ocurrir que la disolución implique la cesación del régimen matrimonial o la sustitución del régimen ordinario de comunidad (sociedad conyugal) por el extraordinario de separación de bienes. Las causas que implican cesación del régimen matrimonial son la muerte, la ausencia con presunción de fallecimiento, el divorcio vincular y la nulidad del matrimonio. Las causas de separación de bienes son la separación personal, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho. Las causas que actúan de pleno derecho son la muerte de uno de los cónyuges, la ausencia con presunción de fallecimiento en ciertos casos (muerte presunta de la mujer, transcurso del plazo fijado en el art. 30, ley , o segundo matrimonio de la mujer presente), el divorcio vincular, la separación personal y la nulidad del matrimonio. Las que operan a petición de parte son la ausencia con presunción de fallecimiento del marido, la administración de los bienes de uno de los esposos por un tercero, la mala administración, el concurso y el abandono de hecho. Las causas que excluyen la posibilidad de restablecimiento de la sociedad conyugal son la muerte de uno de los cónyuges, el segundo matrimonio del cónyuge del ausente, la nulidad del matrimonio y el divorcio vincular. En cambio, existe la posibilidad de que se restablezca en la ausencia con presunción de fallecimiento sin segundo matrimonio del cónyuge presente, y en todas las causas de separación de bienes. Como la clasificación fundamental -por los efectos que produce la disolución en los distintos casos- es la primera, resulta aconsejable el estudio de las causas agrupadas conforme a ella.

219 1) CAUSAS QUE IMPLICAN CESACIÓN DEL RÉGIMEN MATRIMONIAL
MUERTE. - L a muerte de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad conyugal sin subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se restablezca. El art del Cód. Civil, la prevé expresamente como causa de disolución, y el art añade que "disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las herencias". Ese inventario debe ser hecho por el supérstite dentro de tres meses del fallecimiento del otro cónyuge, bajo sanción de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores (art. 296, Cód. Civil).

220 AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. -VER
La ausencia con presunción de fallecimiento es otra causal de disolución de la sociedad conyugal que extingue el régimen matrimonial. Presenta, sin embargo, la peculiaridad de que en unos casos opera de pleno derecho y en otros a petición de parte, y de que -salvo que el cónyuge presente contraiga nuevas nupcias- no excluye la posibilidad de que la sociedad conyugal se restablezca, lo que ocurre si el ausente reaparece. Los arts a 1311 del Cód. Civil otorgan a la mujer del presunto fallecido un derecho de optar entre la continuación de la sociedad conyugal -parcial supervivencia de la comunidad continuada- y su disolución. Sin embargo, la modificación del régimen de ausencia con presunción de fallecimiento por la ley y la sanción de la ley han motivado una importante discrepancia doctrinal acerca de la subsistencia de ese derecho de opción. El derecho de opción de la mujer -según mi opinión- subsiste en los términos que lo ha legislado el Código Civil. El propio art. 30 de la ley dispone la conclusión de la sociedad a los cinco años de la muerte presunta u ochenta del fallecimiento del ausente, lo que supone que antes de esos plazos pudo haber subsistido e implica el mantenimiento del régimen del Código Civil. El art del Cód. Civil establece el derecho de opción en los siguientes términos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 [actualmente, ley , arts. 26 y 27], el juez hubiere fijado el día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción, o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los bienes". Del art resulta que esa opción puede ser ejercida aun cuando sea la propia esposa la que haya pedido la declaración de muerte presunta, y que es retractable la elección de la continuación, mas no la de la disolución. Cuando es la mujer la presunta fallecida, no corresponde al marido el ejercicio de la opción que a ella se confiere. Por lo tanto, la muerte presunta de la mujer implica la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como de fallecimiento presunto. En principio, aun cuando la disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta de uno de los cónyuges extingue el régimen matrimonial, ello no obsta para que pueda ser reconstituida, lo que ocurriría en caso de reaparecer el ausente. Sin embargo, esa reconstitución no podría suceder una vez que el presente contrajera nuevas nupcias, pues éstas producirían la disolución de las primeras (art. 31, ley ).

221 NULIDAD DEL MATRIMONIO. -
Otra causal es la prevista en el art Claro está que para que haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta, lo que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los bienes según el régimen de la sociedad conyugal. Art. 1312: "si el matrimonio se anulase, se observará en cuanto a la disolución de la sociedad, lo que está dispuesto en los arts. 221, 222 y 223", lo que en realidad no es del todo exacto, puesto que el último de esos artículos se refiere al caso de mala fe de ambos contrayentes, y en ese caso nunca hay sociedad conyugal. DIVORCIO VINCULAR. – El art. 1306: "La sentencia de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". En el primer caso, la disolución de la sociedad conyugal ya se ha producido como consecuencia de la separación personal, por lo que el efecto del divorcio vincular es la conclusión del régimen extraordinario de separación de bienes a que están sometidos los esposos separados, extinguiéndose todo régimen matrimonial. En el segundo, en cambio, se disuelve la sociedad conyugal y a la vez se extingue el régimen matrimonial, de manera que en ningún momento rige el de separación de bienes.

222 2) RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
La separación de bienes implica la disolución de la sociedad conyugal y su sustitución por el régimen matrimonial extraordinario de separación de bienes, al cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas de extinción del régimen matrimonial. El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acción judicial en casos determinados, excluyendo la separación convencional de bienes. En el régimen actual tanto el marido como la mujer pueden pedir la separación de bienes sin separación personal; ha desaparecido una preferencia para la mujer que se ajustaba al origen histórico de la institución -concebida como uno de los medios que tenía la esposa para proteger sus derechos frente a las facultades omnímodas del marido como administrador de la comunidad-, pero cuyo mantenimiento no se justificaba.

223 CAUSAS DE SEPARACIÓN DE BIENES. -
SEPARACIÓN PERSONAL. La ley modificó el régimen del Código, haciendo de la separación de bienes una consecuencia necesaria e ineludible del divorcio. El nuevo texto del art. 1306, párr. primero, dice así: "La sentencia de divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Se crea, así, un caso en que la separación de bienes se produce de pleno derecho, posibilidad antes inexistente, ya que siempre requería petición de parte. Este criterio fue mantenido por la ley , que modificó el art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil al disponer: "La sentencia de separación personal produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe". Conviene aclarar que aun cuando la norma se refiere también al divorcio vincular -y al que se decreta directamente y no por conversión de la separación personal anterior, ya que en tal caso la sociedad conyugal ya está disuelta-, se trata de dos supuestos distintos de disolución: mientras que en el divorcio vincular, al disolverse también el matrimonio, desaparece todo régimen matrimonial, en la separación personal, como el matrimonio persiste, los cónyuges quedan sujetos al régimen extraordinario de separación de bienes.

224 b) ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE POR UN TERCERO
Según el art del Cód. Civil (texto originario), "si la mujer no quisiere someter a esa administración [la del curador del marido o de sus bienes, designado por incapacidad o excusa de la mujer] los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de ellos". Por lo tanto, si se designa curador del marido demente o sordomudo interdicto a un tercero, o si con motivo de su ausencia simple se le designa un curador de bienes (ley , art. 14), la ley confiere a la mujer el derecho de pedir la separación de bienes si es que existen bienes gananciales del marido, que quedarían sometidos a la administración del curador. c) MALA ADMINISTRACIÓN Y CONCURSO. El art : "Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales'''. Por tanto, ahora el concurso –considerado hecho demostrativo por sí solo de la mala administración- o la mala administración de los bienes por un cónyuge habilitan al otro a pedir la separación de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparición de los gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolución de la sociedad conyugal. Por "mala administración" ha de entenderse una serie de actos que por su desacierto o desorden se traducen en pérdidas o quebrantos aptos para provocar el peligro contemplado por la norma, es decir, una administración desordenada, inepta o dispendiosa.

225 d) EL ABANDONO DE HECHO. Art. 1306, párr. tercero, del Cód. Civil, estatuye: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable". Por lo tanto, la separación de hecho por sí sola no es causa de separación de bienes, pero al disolverse la sociedad por cualquiera de las causas legales deberá efectuarse la discriminación entre los gananciales adquiridos por el culpable y los adquiridos por el inocente de la separación, para aplicar la regla del artículo. Sin embargo, la ley , al modificar el art del Cód. Civil, estableció en su parte segunda la posibilidad de que uno de los esposos solicite la separación de bienes "cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge". Súmase, así, a la posibilidad ofrecida por la ley , la de solicitar la separación de bienes con el fundamento del abandono de hecho. Con los textos actuales, al cónyuge abandonado se le presenta una cuádruple opción: pedir el divorcio vincular por abandono, solicitar la separación personal por igual causa, requerir la separación de bienes por abandono de hecho, y abstenerse de actuar, para invocar el beneficio del art. 1306, párr. tercero, cuando la disolución de la sociedad conyugal se produzca. En cambio, el que pone fin por sí a la convivencia por existir causas de divorcio o separación personal imputables al otro cónyuge, sólo goza de tres de esas posibilidades. No puede pedir la separación de bienes por no haber sido abandonado.

226 CUESTIONES A QUE DA LUGAR LA SEPARACIÓN DE HECHO. –
Se ha planteado la posibilidad de que el inocente de la separación de hecho pueda, en lugar de entablar la acción de separación personal o de divorcio, promover una demanda a fin de obtener la declaración de culpabilidad del otro en aquélla. En mi opinión, la acción declarativa de culpabilidad en la separación de hecho no es admisible; el artículo fija una regla para determinar qué bienes entrarán en la partición una vez disuelta la sociedad conyugal, oportunidad en la cual se podrá discutir la culpa en la separación, pero no autoriza una acción tendiente a establecer una especie de estado de familia de separado de hecho inocente o separado de hecho culpable. Si el inocente quiere aclarar la situación legal del matrimonio, tiene expeditas las acciones de divorcio vincular, de separación personal y de separación de bienes, pero no puede sustituirlas por otra para beneficiarse patrimonialmente. La inocencia que permita aprovechar de los bienes adquiridos por el culpable debe persistir hasta la disolución de la sociedad conyugal. Además, para que la norma sea aplicable es necesario que la separación de hecho persista hasta la disolución de la sociedad conyugal. La sanción de la ley ha dado lugar a nuevas dificultades la relación entre la separación de hecho como motivo para excluir la ganancialidad de los bienes adquiridos por el cónyuge inocente y la separación de hecho como causal de separación personal y divorcio. Se discute si existe derecho de cada uno de los cónyuges separados o divorciados de participar en los bienes gananciales adquiridos por el otro. En rigor, en este caso no hay derecho de ninguno de los dos sobre los gananciales adquiridos por el otro. La disolución de la sociedad conyugal no se produce sino con la sentencia de divorcio, si éste se funda en la separación de hecho, al no reconocer la ley los beneficios de la inocencia a ninguno de los dos cónyuges, implícitamente los considera responsables del fracaso del matrimonio, lo que justifica que, para armonizar el art con la posterior admisión del divorcio por causas objetivas, se concluya que ninguno de los esposos tiene derecho de participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separación de hecho.

227 B) OPERATIVIDAD Y EFECTOS MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. -
Cuando la disolución de la sociedad conyugal extingue el régimen matrimonial, no existe problema acerca de la determinación de cuándo se opera: muerte de uno de los cónyuges, en el momento del fallecimiento. En caso de ausencia con presunción de fallecimiento de la mujer, el día fijado como presuntivo de la muerte. En caso de ausencia con presunción de fallecimiento del marido, el día en que la mujer opta por la disolución de la sociedad conyugal, el de su nuevo matrimonio, o el de cumplimiento de los plazos fijados en el art. 30 de la ley En caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separación personal, el día de la notificación de la demanda o, en la separación y el divorcio consensúales, el de la presentación conjunta de los esposos (arts. 221, inc. 2, y 1306, párr. primero). En los supuestos de separación de bienes, generalmente se acepta la aplicación supletoria del art. 1776: "la sentencia que declare disuelta la sociedad, tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución". La ley el nuevo art. 1306, párr. primero, del Cód. Civil, modificado por ley , dispone que la disolución se produce al día de la notificación de la demanda de separación personal o al de presentación conjunta de los esposos, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe. Por buena fe debe entenderse, en este caso, el desconocimiento de la acción de divorcio deducida. Cuando la causa de la separación de bienes es la mala administración, el criterio parece coincidente en hacer remontar los efectos de la sentencia al día de la demanda. En el caso de concurso, en cambio, Fassi se inclina por el día en que fue decretado. En el supuesto de administración de los gananciales del cónyuge por un tercero, Fassi entendía que la sociedad conyugal se disolvía cuando el tercero asumía la administración.

228 ACCIÓN DE SEPARACIÓN DE BIENES: MEDIDAS PRECAUTORIAS. -
El proceso de separación de bienes se tramita por la vía ordinaria. Si se demanda la separación personal, es innecesario requerir la separación de bienes, pues tras la reforma de 1968 es consecuencia ineludible de la sentencia. Podría, sin embargo, acumularse la acción de separación de bienes a la de separación personal si existiese alguna otra causal de separación de bienes, ya que en tal caso sería necesario proceder así para que la sentencia tuviese efecto retroactivo más allá del día de la notificación de la demanda. Con respecto a las medidas precautorias que cabe adoptar en el juicio de separación de bienes, es aplicable el art del Cód. Civil, y, por lo tanto, todo lo dicho al respecto al tratar de las medidas cautelares en el juicio de divorcio (ver § 245).

229 GARANTÍAS LEGALES PARA EL CÓNYUGE NO ADMINISTRADOR.
Los arts y 1298 del Cód. Civil prevén supuestos especiales de fraude y simulación en favor de la mujer demandante por separación de bienes, reglas aplicables también al caso de demandarse el divorcio, ya que actualmente éste trae aparejada la separación de bienes. Pero esas reglas no impiden la aplicación de las acciones comunes de fraude y simulación legisladas en los arts. 955 a 972. Por otra parte, si bien estos remedios están establecidos en favor de la mujer, se admite que también favorecen al marido cuando ella tiene bienes gananciales, máxime tras la derogación del art

230 ACCIÓN DE FRAUDE. - Art decía que "puede (el marido) enajenar y obligar a título oneroso los bienes adquiridos durante el matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación fuere en fraude de ella". La ley sustituyó ese texto por el actualmente vigente, que establece los casos en que para los actos de disposición de uno de los cónyuges es necesario el asentimiento del otro. Los reformadores procedieron así con la intención de acentuar la protección de los derechos del cónyuge no propietario, y, en su caso, los de los hijos, sin advertir que al mismo tiempo eliminaban la norma genérica que permitía atacar los actos fraudulentos, no sólo los actos de disposición por los cuales se excluyen bienes del patrimonio, sino también los de contracción de obligaciones que pueden redundar en la pérdida de tales bienes. Los otros dos artículos subsistentes son claramente insuficientes como protección contra el fraude. El art El art Concepto de fraude. En general, se puede afirmar -con Méndez Costa- que en el fraude a la sociedad conyugal un cónyuge quiere burlar el derecho del otro a la partición por mitades de los bienes gananciales. Se plantea el problema de si la acción de fraude del art puede ser ejercida antes de la promoción de la acción de separación de bienes. Zannoni, entiende que basta la protección de un derecho eventual para que la acción sea conferida, lo mismo que ocurre en el caso de la acción de nulidad de actos de disposición otorgados sin asentimiento conyugal. También están divididas las opiniones acerca de la aplicación de las disposiciones generales del Código Civil respecto de la acción de fraude. Zannoni piensa que el fraude a los acreedores es una especie del fraude genérico, el cual se presenta en los actos que ostentan los caracteres del dolo pero que tienden a perjudicar a un tercero que no concurre a su realización. De tal fraude habría tres clases: el fraude a los acreedores, la simulación, y el daño o destrucción de bienes comunes. El art aludiría al fraude genérico, y no al específico tendiente a perjudicar a los acreedores, por lo que las normas de la acción pauliana no se aplicarían literalmente sino en forma adaptada al fraude que afecta los derechos del cónyuge no administrador. La acción de fraude podría, entonces, proponer la rescisión del acto, o bien únicamente -cuando no media mala fe del tercero adquirente- sólo la computación del valor del bien enajenado como crédito de la sociedad conyugal contra el cónyuge enajenante. En cambio, la acción pauliana sólo cabría cuando un cónyuge fuese acreedor del otro.

231 INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA
Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin que exista división material de sus partes. La indivisión postcomunitaria, es la que se produce entre los cónyuges, o entre uno de ellos y los sucesores universales monis causa del otro, o entre los sucesores universales monis causa de ambos, desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes. La indivisión postcomunitaria es, pues, la situación en que se halla la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad proindiviso, por partes ideales iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos.

232 NATURALEZA JURÍDICA. - En la doctrina nacional existen básicamente tres opiniones: la que sostienen que es una universalidad jurídica; la de que constituye, simplemente, un condominio sobre las cosas y una copropiedad sobre los bienes inmateriales que la componen; y la que niega su existencia como masa indivisa única. La primera de esas posiciones es la de Guaglianone, quien expresa que tanto en la universalidad de hecho como en la de derecho hay una pluralidad de bienes, pero que la segunda tiene los siguientes rasgos característicos, a) la fungibilidad de los bienes singulares que la integran, que pueden ser sustituidos por otros, operándose la subrogación real, y b) la vinculación del activo con el pasivo, que implica que sobre los bienes singulares que la componen existe preferencia para el cobro de las deudas integrantes de la universalidad con relación a las deudas extrañas a ella. En cambio, en la universalidad de hecho, los objetos que la componen mantienen su independencia, sin un pasivo ligado a ellos de modo necesario, y aun cuando haya entre ellos una relación que les preste cierta unidad. La opinión de que no existe universalidad jurídica, sino condominio sobre las cosas y copropiedad sobre los bienes inmateriales, ha sido expuesta por Mazzinghi. No habría, entonces, preferencia de las deudas comunes con relación a las particulares; y, respecto de los inmuebles y muebles registrables, el condominio no sería oponible a terceros, mientras no se le diese la necesaria publicidad mediante la inscripción registral, conforme al art del Cód. Civil, y el art. 2 de la ley En cambio, Fassi y Bossert niegan que tras la disolución de la sociedad conyugal tenga lugar la formación de una masa indivisa de bienes única. Para su criterio, subsistiría la distinción entre la masa de gananciales del marido y la masa de gananciales de la mujer, afectadas una y otra a las obligaciones contraídas respectivamente por esposo y esposa. Por eso, prefieren hablar de liquidación poscomunitaría en lugar de indivisión poscomunitaria. Finalmente, para Zannoni no podría darse una solución única para todos los casos, sino que debiera distinguirse la causa de disolución de la sociedad conyugal. Disuelta la sociedad conyugal en vida de los esposos, se crearían relaciones de comunidad entre los cónyuges, pero que sólo interesan al vínculo interno que se establece a los fines de la liquidación, sin trascender externamente como cotitularidad de cada uno de los derechos que integran la comunidad. Cuando la disolución deriva de la muerte de uno de los cónyuges, en cambio, habría una verdadera indivisión.

233 CARACTERES. - Para fijar los caracteres de la indivisión poscomunitaria, es necesario compararla con los otros casos de indivisión, y, además, con la sociedad conyugal. Del condominio se distingue en que este derecho real versa necesariamente sobre cosas, mientras que la indivisión poscomunitaria recae tanto sobre cosas cuanto sobre bienes inmateriales. De la sociedad conyugal: es una masa de bienes abierta, en constante desarrollo, que crece o se reduce libremente según evolucione –con ganancias o con pérdidas- el patrimonio ganancial de uno y otro cónyuge. En cambio, la indivisión poscomunitaria es una masa cerrada, en el sentido de que su contenido queda definitivamente fijado en el momento en que nace, sin que influyan las ganancias o pérdidas posteriores que no se vinculen necesariamente a los bienes que la integran. Las reglas de la sociedad conyugal no le son aplicables por entero, pues mientras ésta es un régimen estable de relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la indivisión poscomunitarla es una situación transitoria impuesta por las circunstancias y destinada a concluir con la partición. En la indivisión poscomunitaria y la indivisión hereditaria, indivisión y al contenido de la masa. Cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indivisión poscomunitaria no hay necesariamente un cambio de personas, es decir, un acto o hecho exterior traslativo de propiedad entre la primera y; puede haberlo -si la sociedad conyugal se disuelve por muerte- pero no lo hay necesariamente, puesto que puede disolverse por otras causas. En cambio, el nacimiento de la indivisión hereditaria supone siempre y necesariamente un cambio de personas, del causante a los sucesores, exteriorizado por el fallecimiento del primero. Desde otro punto de vista, la indivisión hereditaria se origina en un patrimonio único, el del causante, mientras que la poscomunitaria se forma con dos masas de bienes -los gananciales de uno y otro cónyuge- sin comprender necesariamente la totalidad de los dos patrimonios, ya que los esposos pueden tener bienes propios que no entran en la indivisión. Además, la indivisión poscomunitaria comprende los créditos y deudas divisibles de uno y otro cónyuge, lo que no ocurre en la hereditaria, en la cual se dividen de pleno derecho. Respecto de terceros, para ellos los titulares de los derechos o de las obligaciones pueden seguir siendo los mismos en la indivisión poscomunitaria, mientras que en la hereditaria son necesariamente otros. Sin embargo, debe tenerse en cuenta también que frecuentemente ambas indivisiones coexisten; cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte y el cónyuge prefallecido deja más de un sucesor universal, hay indivisión poscomunitaria sobre los gananciales, y a la vez indivisión hereditaria entre los sucesores del premuerto sobre la parte de éste en la primera.

234 CONTENIDO. - El activo está integrado por los siguientes elementos.
a) Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad conyugal, los adquiridos después por título o causa anterior a la disolución, los que los sustituyen por subrogación real, y los que se suman a ellos por accesión. b) Los créditos gananciales de uno y otro cónyuge, aunque sean divisibles. Dichos créditos no se dividen de pleno derecho, como ocurre -en cambio- en la indivisión hereditaria (art. 3485, Cód. Civil). c) Los frutos, rentas y productos de los bienes gananciales engrosan la indivisión, ya que su carácter accesorio les hace seguir la suerte del principal. No asi los frutos, rentas y productos de los bienes propios, ni con los frutos civiles del trabajo, profesión o industria de uno de los esposos, que le pertenecen exclusivamente a él desde la disolución de la sociedad conyugal (art. 1301, Cód. Civil). PASIVO. - Está formado por dos géneros de obligaciones, las contraídas durante la sociedad conyugal y no extinguidas durante su disolución, que son comunes (art. 1275, inc. 3, Cód. Civil), y las originadas durante la indivisión y con motivo de ella, sea por la actuación conjunta de los copartícipes, por la administración de los bienes, o por responsabilidad extracontractual relativa a las cosas integrantes de la indivisión. Problema de las relaciones con los acreedores, es decir, la cuestión de la obligación. En este aspecto, el problema radica en establecer si el régimen de limitación de responsabilidades establecido en los arts. 5° y 6o de la ley , subsiste después de la disolución. En tal sentido, ya en 1979 las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron por unanimidad un despacho según el cual "los arts. 5o y 6o de la ley mantienen su vigencia después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges". De tal manera, el acreedor de uno de los esposos no puede pretender cobrar su crédito sobre la mitad de los gananciales del otro, sin perjuicio de su posibilidad de subrogarse en los derechos de su deudor para pedir la liquidación de la sociedad conyugal, y el cónyuge no propietario puede evitar que los bienes adquiridos por el otro sean ejecutados por los acreedores de éste. Caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte de un cónyuge por falta de acuerdo entre quienes participaron en ellas. Sostiene Zannoni la aplicabilidad en ese caso de las reglas de la indivisión hereditaria. Problema con respecto a las obligaciones contraídas después de disuelta la sociedad conyugal. En mi opinión, si la disolución ha tenido lugar en vida de los dos cónyuges sólo pueden ser cobradas sobre la masa ganancial del deudor las deudas comunes, no las personales. Por éstas sólo podrían ser perseguidos los bienes propios del deudor, los personales adquiridos después de la disolución, y la porción de éste en la masa indivisa, para lo cual el acreedor debería subrogarse en sus derechos a fin de obtener la partición, ya que al nacer la obligación sólo entraba en la prenda común de los acreedores dicha porción. Igual criterio sería aplicable a las obligaciones contraídas por el cónyuge supérstite después de la disolución por muerte.

235 GESTIÓN DE LOS BIENES INDIVISOS. -
Disuelta la sociedad conyugal e iniciada la indivisión poscomunitaria, la situación de los bienes gananciales cambia, ya que ninguno de los dos continúa siendo propietario exclusivo de ellos. Los actos de disposición no pueden ya ser realizados por quien antes fue propietario exclusivo. Por que existe una copropiedad indivisa de la cual no puede disponer por sí uno de los copropietarios. El acto de disposición otorgado por uno solo de los esposos es, pues, nulo, por aplicación del art. 1331, y el art y ss. Esa nulidad quedaría cubierta, respecto de terceros de buena fe adquirentes a título oneroso de cosas muebles no registrables, por el art. 2412; en tal caso, el cónyuge enajenante respondería a la sociedad conyugal por el valor de la cosa enajenada, si es que no resulta posible aplicar el principio de la subrogación real, considerando ganancial el dinero obtenido o los nuevos bienes adquiridos con éste. Con relación a los derechos y las cosas registrables, el acto de disposición estaría viciado aun cuando no se hubiese inscripto la disolución de la sociedad conyugal en el registro, pues si se entendiera que la disolución produce efectos respecto de terceros sin necesidad de ser inscripta, la nulidad sería la consecuencia ineludible; y si no los produjera, la anulación derivaría del incumplimiento del art del Cód. Civil. A la administración de los bienes es aplicable el art. 3451: ninguno de los cónyuges ni sus sucesores universales tienen poder de administrar los bienes indivisos, ni las decisiones y actos de la mayoría obligan a los que no han prestado su consentimiento; es el juez quien debe decidir las diferencias entre los copartícipes sobre la administración de la indivisión. Por consiguiente, disuelta la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges pierde la administración de sus bienes gananciales, los que deben ser administrados de común acuerdo por ambos o sus sucesores universales, y en defecto de acuerdo por un administrador designado judicialmente. Si alguno de los cónyuges continúa administrando -sea de hecho, por acuerdo o por designación judicial-, ya no lo hace a título de dueño, carece de facultades para otorgar actos de disposición, y debe rendir cuentas de los actos de administración realizados. En los casos de divorcio vincular o de separación judicial de bienes, en que la sentencia produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo, hasta la sentencia cada uno de los cónyuges habrá continuado la gestión de sus bienes; sin embargo, la retroactividad de la aquélla supone la nulidad de los actos de disposición otorgados después del momento al cual se retrotraen los efectos de la sentencia, y la obligación de rendir cuentas de los actos de administración realizados en el intervalo. Pero la indicada nulidad no es aplicable a terceros de buena fe, los que no pueden ser afectados por los efectos retroactivos de la sentencia (art. 1306); si los terceros beneficiarios de los actos de disposición son de buena fe, ha de aplicarse el principio de la subrogación real, y de no ser posible, respondería el cónyuge disponente de los daños y perjuicios ocasionados a la comunidad.

236 LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A) CONSIDERACIONES GENERALES
La masa poscomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges, y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal.

237 TRÁMITE. - Para realizar la liquidación judicialmente no hay un procedimiento único establecido; por lo general, se trata de un trámite accesorio de otro. Así, en caso de disolución de la sociedad conyugal por muerte comprobada o presunta, la liquidación se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trámite de éste; en caso de nulidad del matrimonio, divorcio vincular o separación judicial de bienes se hará, en cambio, por vía de ejecución de la sentencia respectiva. En todos los casos, es posible que sea necesario tramitar por separado incidentes sobre fijación del carácter de los bienes, determinación de créditos entre la sociedad conyugal y los cónyuges, rendición de cuentas, etcétera. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la liquidación de sociedades, incluso la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario o sumario, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa (art. 516). Por lo tanto, impone para la liquidación de la sociedad conyugal -mientras no derive de muerte comprobada o presunta- la tramitación de un proceso de conocimiento, que en el caso de separación personal o divorcio por mutuo consentimiento será sumario (art. 236, párr. segundo, Cód. Civil, texto según ley ) y en los demás casos será ordinario o sumario, según lo determine el juez. Sin embargo, con criterio correctivo de la deficiencia del precepto legal, se ha establecido que la liquidación es un trámite que comprende diversas operaciones (inventario, formación de las masas, determinación de las recompensas, cuenta particionaria, etc.), y que sólo si tales operaciones generan controversia corresponde acudir al proceso de conocimiento; o bien, si se trata de inclusión o exclusión de bienes del inventario, a la vía incidental prevista por el art. 725 del Código citado.

238 B) RECOMPENSAS “Recompensas“: los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la sociedad conyugal, y que deben ser determinados después de su disolución para establecer con exactitud la masa que ha de entrar en la partición. Su propósito es, pues, el de restablecer la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada cónyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse la sociedad conyugal y los que fueron adicionándose o sustrayéndose después. La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge aumente a expensas del común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial. Cabe aclarar que, no se trata de créditos ejecutables sino de créditos contables entre la masa propia y la ganancial de uno de los cónyuges que se resuelven en las operaciones de liquidación. El Código Civil argentino contiene preceptos cuya interpretación impone reconocerlas: así, el art. 1259, que se refiere a lo que "la sociedad adeudare a la mujer". El art bis fija reglas para determinar "los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta".

239 PRINCIPALES CASOS DE RECOMPENSAS Y SU VALUACIÓN. -
En general, puede decirse que hay recompensa en favor de la sociedad conyugal, puesto que el patrimonio propio del cónyuge se haya beneficiado a expensas de aquélla, y que ley recompensa a favor del cónyuge cuando la sociedad conyugal se ha beneficiado en detrimento de su patrimonio propio. a) MEJORAS. Si se realizan mejoras inseparables en una cosa propia mediante la inversión de dinero ganancial, esas mejoras constituyen bienes propios del cónyuge propietario de la cosa a que acceden, lo que se funda en su carácter accesorio. Sin embargo, el art. 1272, párr. séptimo, da carácter ganancial a las mejoras que hayan valorizado los bienes propios. Son interpretadas en el sentido de que la mejora es propia pero su valor es ganancial, de manera que la sociedad conyugal tiene derecho a recompensa por el mayor valor que la mejora da a la cosa. La ley incluyó el 1316 bis, según el cual "los créditos de los cónyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las circunstancias del caso". No se ha adoptado el criterio predominante sino uno diferente: la determinación del crédito al momento en que la mejora fue realizada, y su reajuste equitativo en mérito del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso. Las reglas expuestas se aplican igualmente cuando sobre cosa ganancial se han hecho mejoras con inversión de dinero propio; en tal caso, hay recompensa en favor del cónyuge por el mayor valor de la cosa ganancial. Si, en cambio, se trata de mejoras hechas en un bien de uno de los esposos con dinero del otro, la cuestión es ajena a la sociedad conyugal y se regula como si se tratase de extraños. Los gastos de conservación de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a recompensa, pues son a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2, Cód. Civil); sí surgiría si con fondos propios se conservara o reparase un bien ganancial, pues con mayor razón la reparación de los gananciales debe ser atendida con fondos comunes.

240 b) CANCELACIÓN DE DERECHOS REALES.
Art. 1272: es ganancial "lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas". El lenguaje es impreciso, pues lo que corresponde a la sociedad es el valor de lo gastado o, mejor dicho, invertido. Por aplicación de este precepto, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal cuando con dinero ganancial se redime una servidumbre o se cancela cualquier otro derecho real que grava un bien propio. El caso más frecuente es el de pago con dinero ganancial de un crédito con garantía hipotecaria o prendaria sobre un bien propio; si la deuda es personal, por haber nacido antes del matrimonio, hay recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe invertido. La valuación exacta de la recompensa, según mi opinión, exigiría determinar la proporción entre la suma invertida y el valor de la cosa en el momento en que la carga o gravamen se redimió, y establecer la suma que guardaría igual proporción con el valor que la cosa tiene al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. La situación inversa -redención de servidumbre o cancelación de derecho real sobre cosa ganancial con la inversión de dinero propio- también daría lugar a recompensa, ahora en favor del cónyuge. En cambio, es extraño a la sociedad conyugal el supuesto en que con dinero de uno de los cónyuges se levanta el gravamen de una cosa del otro.

241 c) DONACIONES CON CARGOS.
Según el art del Cód. Civil, los objetos donados con cargos son propios del cónyuge donatario, pero si los cargos son cumplidos mediante la inversión de dinero o bienes de la sociedad conyugal, ésta tiene derecho a recompensa por el importe de dichos cargos (ver § 331). También en este caso es aplicable el art para fijar el importe de la recompensa en relación con la suma invertida.

242 d) LEGADO DE GANANCIALES.
El art del Cód. Civil dispone: "El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador, con excepción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya administración le esté reservada. La parte del otro cónyuge será salvada en la cuenta de división de la sociedad'. El sentido de la disposición es el de que el cónyuge puede legar sus gananciales, pero existe recompensa de la sociedad conyugal contra él por el valor del objeto legado. La recompensa debe ser igual al valor del objeto al tiempo de fallecer el testador y disolverse, como consecuencia, la sociedad conyugal. El legado debe haber sido hecho y el testador haber fallecido durante la sociedad conyugal. Si la muerte se produce después de la disolución, es decir, durante la indivisión poscomunitaria, ya no es aplicable la parte segunda del artículo sino la primera, pues se trata del legado de una cosa que forma parte de una masa indivisa. Por otra parte, el legado de un ganancial del otro cónyuge es nulo por ser un legado de cosa ajena (art. 3752, Cód. Civil). Si el legado supere la mitad del haber ganancial, pues entonces la recompensa no puede hacerse efectiva por insuficiencia de lo que resta. Fassi y Mazzinghi entienden que, en ese caso, el legatario debe compensar en dinero al cónyuge sobreviviente la diferencia.

243 e) DONACIÓN DE GANANCIALES.
Las disposiciones legales no contemplan el caso de donación de gananciales. En mi opinión, la solución debería ser la misma por dos razones: primera, la simetría con las adquisiciones a título gratuito, si lo que ingresa gratuitamente en el patrimonio es propio, lo que sale gratuitamente debe estar a cargo del cónyuge y no de la comunidad; segunda, la analogía con el caso del legado de gananciales. Por lo tanto, el cónyuge que los donó debe recompensa a la sociedad conyugal por su valor. La conformidad del otro cónyuge con la donación, dada con arreglo al art del Cód. Civil, no sería suficiente para excluir esa solución, ya que no basta para convertirlo a él mismo en donante.

244 f) BIENES ADQUIRIDOS CON FONDOS DE DISTINTO ORIGEN.
Si un bien es adquirido mediante la entrega como contraprestación de dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la entrega mayor. En tales casos, existe recompensa en favor del cónyuge adquirente o de la sociedad conyugal, según sea menor la inversión propia o la ganancial, respectivamente, por el monto de lo invertido. También en este caso debe aplicarse la regla del art bis referente a la valuación de la recompensa. Para llegar a un resultado justo, ésta debería ser igual a la proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la sociedad corresponde a lo invertido por el cónyuge o por la sociedad conyugal al tiempo de la adquisición. Igual solución cabe para el supuesto de adquisición de nuevas partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna con calidad de propia, si se parte de la base de aceptar que las nuevas partes indivisas conservan el carácter propio. Habría entonces recompensa en favor de la sociedad conyugal por las inversiones gananciales hechas en la adquisición de las nuevas partes.

245 g) ACCIONES. Suele suceder que un cónyuge posea acciones de una sociedad anónima propias, y que durante la sociedad conyugal adquiera otras a la par, como consecuencia del derecho de preferencia otorgado a los accionistas, pero que las acciones adquiridas se coticen inmediatamente por un valor superior. En ese caso, las acciones nuevas son gananciales, pero el cónyuge accionista tiene derecho a recompensa por la diferencia entre el valor de adjudicación y el de cotización, que representa un beneficio para la sociedad conyugal a expensas del capital propio, al cual correspondía el derecho de preferencia.

246 h) FONDOS DE COMERCIO. Si el capital de un fondo de comercio propio aumenta en virtud de la evolución económica producida durante la comunidad por la capitalización de las ganancias, todo el bien mantiene el carácter de propio, pero el cónyuge propietario debe recompensa a la comunidad por los beneficios capitalizados. Se trata de inversiones en provecho de uno solo de los cónyuges (art. 1272, párr. octavo, Cód. Civil).

247 i) ENAJENACIÓN DE BIENES PROPIOS.
Cuando uno de los cónyuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien adquirido. Pero puede suceder que no exista reinversión, y en tal caso se plantea el problema de si hay derecho a recompensa a favor del cónyuge enajenante por el valor de lo enajenado. Si el bien se donó, o si el precio obtenido se destinó al pago de deudas del enajenante anteriores al matrimonio, no hay derecho a recompensa. En cambio, lo hay en favor del cónyuge si el bien fue enajenado onerosamente y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago de expensas que, conforme al art del Cód. Civil, tienen el carácter de cargas de la sociedad conyugal. A falta de prueba acerca del destino de los fondos, ha de presumirse que fueron gastados a favor de la comunidad, lo normal es que los gastos realizados durante el matrimonio estén a cargo de ella.

248 j) PRIMAS DE SEGUROS. En caso de seguros de vida constituidos por uno de los cónyuges en favor del otro, indemnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la sociedad conyugal las primas pagadas por ésta. k) DEUDAS COMUNES PAGADAS CON DINERO PROPIO Y DEUDAS PROPIAS PAGADAS CON DINERO GANANCIAL. En todos los casos en que las deudas propias son pagadas con dinero común, existe derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal por el importe pagado. Así resulta del art. 1272, párr. octavo, según el cual es ganancial el valor de lo invertido en cualquier objeto de que sólo uno de los cónyuges obtenga ventaja, y del 1280, que establece que el marido responde de las obligaciones contraídas antes del matrimonio, sin perjuicio de los "abonos" que deba hacer a la sociedad. Lo mismo ocurre en el caso inverso. Si alguna deuda común -es decir, comprendida en el art es pagada con dinero propio, hay recompensa en favor del cónyuge propietario del dinero. La solución resulta también del art. 1280, que igualmente deja a salvo los "abonos" de la sociedad al marido, y de los arts y referentes a la sociedad pero aplicables supletoriamente en virtud de la remisión del art , según los cuales la sociedad debe reembolsar al socio las deudas sociales que los acreedores cobraron sobre sus bienes particulares, o que hubiese adelantado voluntariamente.

249 PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. -
La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca; es decir, al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa a favor de la sociedad conyugal. Es de aplicación el art del Cód. Civil, según el cual "la mujer puede probar el crédito que tenga contra los bienes ... de la sociedad conyugal, por todos los medios que pueden hacerlo los terceros acreedores personales, con excepción de la confesión del marido, cuando concurran otros acreedores". Generalizando este principio, la recompensa puede ser acreditada por todos los medios de prueba, con excepción de la confesión del cónyuge deudor -si es en favor de la comunidad- o del no deudor -si es a favor de un cónyuge- cuando existan acreedores de aquel cuya confesión pretenda invocarse, que puedan verse afectados por el reconocimiento del crédito.

250 CARÁCTER DE LA ACCIÓN. - La acción para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y el derecho a ella no goza de privilegio alguno. Así resulta del art. 1259: "por lo que ...la sociedad adeudare a la mujer, ella sólo tiene una acción personal, sin hipoteca ni privilegio alguno, cuando el marido no le hubiese constituido hipoteca expresa"; igual principio es aplicable al hombre. La admisión del derecho a recompensa no se resuelve en un pago a realizarse entre los esposos sino en su computación en la cuenta de división de la sociedad conyugal. Sólo hay lugar a pagos de uno de los esposos al otro cuando el haber común resulta insuficiente para cubrir los derechos del cónyuge no deudor, caso en el cual la partición debe atribuirle un crédito contra el otro.

251 C) OTROS ASPECTOS RESTITUCIÓN DE BIENES PROPIOS. -
Los arts a 1322 del Cód. Civil, contempla la restitución de los "bienes dotales". Con el régimen de gestión separada introducido por la ley son inaplicables, en todo caso: si el marido administra bienes de la mujer, lo hace en virtud de mandato o de ser su representante legal como curador, de manera que se aplican las reglas de aquel contrato o las de la cúratela, según corresponda.

252 LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. -
Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la sociedad conyugal formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la segunda sociedad conyugal. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera indivisión poscomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste. Art. 1314: "cuando haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase de prueba, a falta de inventarios para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios”.

253 CASO DE BIGAMIA. - La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero –es decir, cuando hay bigamia- si es que hay buena fe de uno de los contrayentes de aquél o de ambos. Art. 1316: "Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bigamo y contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubiesen correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo". Si la primera sociedad conyugal no se ha disuelto, la primera esposa tiene derecho sobre los gananciales producidos por su esposo hasta la disolución del primer matrimonio, o -más precisamente- de la primera sociedad conyugal. Pero ese derecho no se extenderá a los bienes producidos por la actividad lucrativa de la segunda esposa o por los bienes propios de ésta. Por su parte, la segunda esposa sólo tiene derecho de cobrar la parte de gananciales que le habría correspondido si su matrimonio hubiera sido válido, sobre los propios del bigamo y sobre la parte que le corresponde en los gananciales de la primera sociedad conyugal. Las mismas soluciones corresponden si es la mujer la bígama. La disposición parte de la base de que el segundo cónyuge de buena fe optó por el régimen de la sociedad conyugal para la distribución de los bienes adquiridos durante el matrimonio; pero si hubiese optado por la solución de la sociedad de hecho, también tendría derecho de cobrar su parte en tal sociedad sobre los propios y la porción de gananciales del bigamo o bígama.

254 Puede también ocurrir que haya mala fe de ambos
Puede también ocurrir que haya mala fe de ambos. Si hay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el derecho del cónyuge legítimo, pero ello no obsta a que el segundo cónyuge de mala fe reclame los derechos derivados de la sociedad de hecho que pueda haber habido (art. 223, inc. 2); en ese caso, tales derechos sólo podrían hacerse efectivos sobre los bienes propios del bigamo y su parte de gananciales. Supuesto de buena fe del bigamo, que puede estar convencido sobre bases ciertas de la muerte de su cónyuge. Si la desaparición de éste no es culposa, cabría aplicar la solución del art. 1316, salvo -quizá- los derechos del segundo cónyuge que contribuyó con aportes económicos o trabajo a la adquisición de los bienes; pero si lo es, sus derechos podrían quedar excluidos como consecuencia de su culpa en la separación de hecho. Dificil es determinar la solución si el segundo matrimonio no ha sido atacado de nulidad y la acción ha caducado por aplicación del art. 239 del Cód. Civil (texto según ley ), ya que en tal caso no puede hablarse de buena ni de mala fe de ninguno de los contrayentes, y ambos matrimonios conservan su validez. Para Zannoni solución: aplicar el art. 1316, dando a cada cónyuge la mitad de los gananciales que le corresponden en su respectiva sociedad conyugal, sin preferencia para ninguno.

255 PARTICIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NORMAS APLICABLES. -
La partición de la sociedad conyugal está regida por las normas referentes a la partición de las sucesiones. El art. 1313, expresa: "Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges se procederá al inventario y división de los bienes como se dispone en el Libro Cuarto de este Código, para la división de las herencias". Sin embargo, cualquiera que haya sido la causa de disolución de la sociedad conyugal, a la partición le son aplicables las normas de las sucesiones. En cuanto a la porción que a cada cónyuge -o sus sucesores- corresponde en la masa común, el art determina la división por mitades sin consideración a los aportes: "Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos". Lo mismo que la partición de la masa hereditaria (art bis, Cód. Civil), la partición de la sociedad conyugal debe hacerse en especie siempre que sea posible.

256 DERECHO DE REQUERIR LA PARTICIÓN. CASOS DE INDIVISIÓN FORZOSA
La partición de la sociedad conyugal puede ser requerida por cualquiera de los esposos y, si la disolución se ha producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por quienes pueden solicitar la partición de la herencia del prefallecido. En el régimen del Código Civil, el derecho de pedir la partición era irrenunciable, e inválidos los pactos de prolongación de la indivisión. La ley introdujo dos órdenes de limitaciones a la aplicación de esa regla: las derivadas del régimen del bien de familia, y la indivisión pactada o impuesta respecto de ciertos bienes. El bien de familia es inalienable en tanto no se produzca su desafectación, que tIene lugar: a) a instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge y b) a solicitud de la mayoría de los herederos. La inalienabilidad del bien de familia no impide la partición si dicho bien es adjudicado a uno de los cónyuges, pero obsta a toda partición que no sea posible en especie sino mediante su venta, como cuando es el único ganancial o su valor supera ampliamente el del resto de los gananciales. El mantenimiento total o parcial de la indivisión poscomunitaria puede ser convenido entre los cónyuges o sus sucesores, por un plazo que no exceda de diez años -renovable por igual lapso a su vencimiento-, sin perjuicio de la partición del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Cualquiera de éstos puede, en tal caso, pedir la división antes del vencimiento del plazo si median causas justificadas (art. 52, ley ). La indivisión forzosa puede ser también impuesta por el cónyuge premuerto o el supérstite. Aquél puede imponerla por un plazo no mayor de diez años, o hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad si se limita a un bien determinado, o a un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de cualquier especie que constituya una unidad económica.

257 En tales casos, el juez puede autorizar la división total o parcial a pedido de parte interesada cuando concurran circunstancias graves, razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero (art. 51, ley ). Este derecho puede ser ejercido por el testador no sólo sobre sus bienes propios sino también sobre los gananciales sometidos a su administración, con lo que impone el mantenimiento de la indivisión poscomunitaria respecto de éstos. En cuanto al cónyuge supérstite, si en el acervo conyugal existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de cualquier índole que constituya una unidad económica, y él lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, puede oponerse a la división por un plazo máximo de diez años (art. 53, párr. primero, ley ). Ha de entenderse que se trate del establecimiento ganancial del cónyuge sobreviviente, o que sea del fallecido pero a cuya adquisición aquél hubiera contribuido con aportes en capital propio o ganancial, o en trabajo. El mismo derecho se reconoce al supérstite respecto de la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada con el causante, si hubiese sido la residencia habitual de los esposos (art. 53, párr. cuarto, ley ); en tal caso, puede tratarse aun de un bien propio del fallecido si la construcción se hizo con dinero ganancial. La indivisión forzosa puede cesar antes del plazo fijado si el juez lo autoriza a pedido de cualquiera de los herederos, por causas graves o de manifiesta utilidad económica que la justifiquen (art. 53, párr. segundo, ley ). Mientras dure la indivisión, la administración del bien corresponde al cónyuge supérstite (art. 53, párr. tercero, ley ). El art. 28, párr. primero, de la ley , de sociedades comerciales, dispone que "cuando en los casos legislados por los arts. 51 y 53 de la ley existan herederos menores de edad, éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión". La forma societaria es optativa para los copartícipes, quienes pueden mantener, simplemente, la indivisión. La ley ha creado un nuevo supuesto de indivisión parcial, art. 211, párr. primero, del Cód. Civil, que expresa: "Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo". La regla es aplicable también a la disolución por divorcio (art. 217). La indivisión persiste sin plazo, mientras subsistan las circunstancias que le dieron lugar (art. 211, párr. segundo in fine).

258 FORMA. - A la forma de partición de la comunidad es aplicable lo dispuesto por el Código Civil respecto de la partición de la herencia. Por consiguiente, puede ser privada si todos los copartícipes son capaces y están presentes (art. 3462); la partición privada debe hacerse por escritura pública, o por instrumento privado presentado al juez que entiende en la sucesión o en el procedimiento de liquidación de la sociedad conyugal (art. 1184, inc. 2). En cambio, debe ser judicial: cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún menor de edad, aun emancipado, otro incapaz, o un ausente de existencia incierta; cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que la partición se haga privadamente, y cuando los cónyuges o sus sucesores, mayores de edad y presentes, no se pongan de acuerdo para hacer la división privadamente (art. 3465, Cód. Civil). En tales casos, debe seguirse el procedimiento establecido para la partición de las herencias

259 CONVENIOS DE PARTICIÓN PREVIOS A LA DISOLUCIÓN. -
Suele ocurrir que con motivo del juicio de divorcio o de separación de bienes en trámite, o simplemente como consecuencia de la separación de hecho, los cónyuges celebren acuerdos privados sobre distribución de los bienes gananciales, cuya validez da lugar a controversia. Es evidente que, frente a un régimen legal que fija causas taxativas de disolución de la sociedad conyugal entre las cuales no se encuentra el mutuo consentimiento de los esposos, tales convenios carecen de efecto disolutorio de la comunidad, pero puede discutirse su valor como pactos condicionados al hecho contingente futuro de que la disolución sea decretada judicialmente. Art. 236, párr. segundo, que "las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria". Ello permite, también, poner en duda la actual validez del criterio según el cual los acuerdos de liquidación y partición anteriores a la sentencia que disuelve la sociedad conyugal son nulos. Pues, si son válidos en la separación personal o el divorcio vincular consensúales, ¿por qué no habrían de serlo en los contenciosos?

260 NULIDAD DE LOS CONVENIOS Y DE LA PARTICIÓN. -
Los convenios de liquidación y partición de la sociedad conyugal, como actos jurídicos que son, pueden haber sido otorgados con vicios de la voluntad que determinen su anulación. Ninguna duda cabe de que pueden haber sido otorgados por violencia, dolo o error, y en esos casos se aplican las normas referentes a los actos jurídicos en general. Inclusive puede mediar lesión. Sin embargo, las especiales características de estos convenios requieren un cuidado extremo en el juzgamiento de la configuración de los requisitos establecidos en la mencionada disposición legal puesto que nada obsta a que cónyuges o ex cónyuges capaces acuerden, por cualquier motivo que fuere, una partición del haber ganancial que no se haga exactamente por mitades. Si la partición es judicial, la existencia de vicios de la voluntad o lesión es más difícil. Sin embargo, la aplicación de las hormas generales referentes a los actos jurídicos a la partición de la herencia -y, por ende, a la partición de la sociedad conyugal- no está excluida por el Código, que prevé expresamente la posibilidad de demandas "que tiendan a la reforma o nulidad de la partición" (art. 3284, inc. 2).

261 RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
CUÁNDO TIENE LUGAR. - Decretada la separación personal, que acarrea la separación de bienes de pleno derecho, o directamente la separación de bienes, los cónyuges quedan sometidos a dicho régimen matrimonial, que en nuestra legislación tiene carácter extraordinario. Así, el art expresa: "Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. La mujer y el marido recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad". BIENES ADQUIRIDOS. - Los bienes adquiridos por los cónyuges separados de bienes pertenecen exclusivamente a cada uno de ellos, puesto que ha cesado el régimen de comunidad. A este respecto, dispone el art del Cód. Civil, que "después de la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante ganare el marido, ni éste en lo que ella ganare". Esta disposición debe ser entendida sin perjuicio de la posible calidad ganancial de los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal por causa o título anterior a la disolución, por subrogación real de otro ganancial, o por tratarse de frutos o productos de gananciales aún indivisos.

262 SOSTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES Y DE LOS HIJOS. –
Art. 1300: "Durante la separación, el marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes"'. En principio, pues, cada uno de los cónyuges debe contribuir al sostenimiento de ambos, y la medida de esa contribución es proporcional al monto de los bienes de cada uno. En caso de separación personal, sin embargo, se aplicarían las reglas de los arts. 207 a 209. En caso de separación de bienes sin separación personal, la regla del art debe combinarse con el subsistente deber de asistencia, de la manera siguiente: si uno solo de los cónyuges tiene bienes, él debe proveer al sostenimiento de ambos; si los tienen ambos, se aplica la proporción del artículo. El sostenimiento de los hijos es una carga de ambos cónyuges, en proporción a los bienes de cada uno, de modo que el que lo hace efectivo puede reclamar la contribución del otro. Por los gastos de sostenimiento y educación de los hijos, responde frente a terceros el cónyuge que otorgó el contrato del cual deriva la deuda, y además el otro si debe presumirse su consentimiento tácito porque viven juntos. En cualquier caso responde con los frutos de sus bienes en virtud de lo dispuesto en el art. 6° de la ley , aplicable o bien directamente si se entiende que tal disposición rige también en el régimen de separación de bienes, o bien por analogía en caso contrario.

263 CESACIÓN DE LA SEPARACIÓN DE BIENES. -
Arts. 1304: "La separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hicieren por escritura pública, o si el juez lo decretase a pedimento de ambos. Cesando la separación judicial de bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido". Y el 1305 añade: "Para salvar su responsabilidad futura, podrá el marido exigir que se haga inventario judicial de los bienes de la mujer que entrasen en su nueva administración, o podrá determinarse la existencia de los bienes por escritura pública firmada por él y la mujer". La ley establece, pues, un procedimiento formal para la cesación de la separación de bienes -la escritura pública o la resolución judicial-, el efecto de restituir los bienes al estado y condiciones anteriores a la separación, y el derecho del marido de obtener la realización de un inventario. Pero la doctrina discrepa sobre el ámbito de aplicación de esas normas. En una posición intermedia se coloca Zannoni, quien entiende que la sociedad conyugal se reconstituye automáticamente para el futuro como consecuencia de la reconciliación, pero que los requisitos del art deben ser cumplidos para dejar sin efecto retroactivamente la separación de bienes.

264 EXTINCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
Tres son las posibles causales de disolución del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges, su ausencia con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular. La ley de matrimonio civil admitía como única causal de disolución la primera de las mencionadas; su art. 81 expresaba al respecto que "el matrimonio válido no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos". La ley , en su art. 31, vino a añadir otras dos causales: el segundo matrimonio del cónyuge del ausente con presunción de fallecimiento, y el divorcio vincular; suspendida la vigencia de esta última por el decr. ley 4070/56, la restableció -en diferentes condiciones- la ley El art. 213 del Cód. Civil (texto según ley ) establece a ese respecto: "El vínculo matrimonial se disuelve: 1) Por la muerte de uno de los esposos. 2) Por el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento. 3) Por sentencia de divorcio vincular'''.

265 A) MUERTE La muerte de uno de los cónyuges disuelve ipso iure el matrimonio, y produce los siguientes efectos: HABILIDAD NUPCIAL. b) INVENTARIO. Cuando hay hijos menores de edad del matrimonio, el sobreviviente tiene obligación de inventariar los bienes conyugales. Al respecto establece el art. 296 del Cód. Civil, que "en los tres meses subsiguientes al fallecimiento del padre, o de la madre, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores". C) PATRIA POTESTAD. El fallecimiento de uno de los cónyuges atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores exclusivamente al otro (art. 264, inc. 3, Cód. Civil). e) SOCIEDAD CONYUGAL. La disolución del matrimonio por muerte es causal de disolución ipso iure de la sociedad conyugal

266 EFECTOS DEL MATRIMONIO QUE SUBSISTEN.
La disolución del matrimonio no importa necesariamente la extinción de todos los derechos y obligaciones que de él derivan. Por el contrario, los hay que persisten y también que nacen precisamente como consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges. De los efectos que subsisten pueden señalarse los siguientes. a) NOMBRE DE LA MUJER VIUDA. La viuda conserva el derecho de continuar añadiendo a su apellido de soltera el de su marido, unido mediante la preposición "de", mientras no contraiga otro matrimonio; pero puede requerir del Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. b) EMANCIPACIÓN. El viudo o viuda que casó y enviudó siendo menor de edad no pierde la emancipación por la viudez. c) AFINIDAD. El parentesco por afinidad creado por el matrimonio subsiste a pesar de la disolución de éste. En cuanto a los efectos que nacen como consecuencia de la muerte del cónyuge, 1) CUSTODIA DEL CADÁVER. El cónyuge sobreviviente tiene derecho de disponer la forma de inhumación del cadáver del premuerto y todo lo referente a su custodia. 2) VOCACIÓN HEREDITARIA y DERECHO DE HABITACIÓN. La vocación hereditaria en favor del cónyuge nace también como consecuencia de la muerte, lo mismo que, en su caso, el derecho de habitación establecido por el art bis del Cód. Civil. 3) PENSIONES. En virtud de tal hecho nace también el derecho de pensión. 4) DEFENSA DEL HONOR. El cónyuge supérstite tiene derecho de ejercer las acciones judiciales necesarias para defender el buen nombre y honor del fallecido. En tal sentido, el art. 75 del Cód. Penal le permite ejercer la acción derivada de los delitos de calumnia e injuria.

267 SEGUNDAS NUPCIAS. -Disuelto el matrimonio por muerte de uno de los esposos, el otro puede contraer nuevo matrimonio inmediatamente. La ley , de reformas al Código Civil, ha suprimido la reserva, único efecto particular de las segundas nupcias que subsistía, pero le ha asignado otro, pues al conferir derecho sucesorio a la nuera sin hijos se lo otorga mientras se mantenga viuda (art bis, Cód. Civil), por lo que las segundas nupcias la privan de vocación hereditaria respecto del suegro o suegra. También las segundas nupcias hacen cesar el derecho de habitación vitalicio y perpetuo que en ciertas condiciones se confiere al cónyuge supérstite (art bis, Cód. Civil, introducido por ley ), así como el derecho alimentario derivado del anterior matrimonio (art. 218, Cód. Civil, texto según ley ). LA RESERVA. - Institución según la cual el cónyuge que contrae segundas nupcias debe conservar la propiedad de determinados bienes para transmitirlos, a su muerte, a los descendientes habidos del primer matrimonio, con exclusión de los del segundo. Con toda razón la ha suprimido la ley , al derogar los arts. 115 y 116 de la ley de matrimonio civil (reproducción de los arts. 237 y 238, Cód. Civil), y 3590 del Cód. Civil.

268 B) AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO
RÉGIMEN DE LA LEY El sistema de la ley de matrimonio civil fue modificado por el art. 31 de la ley , que con respecto a este problema dispone lo siguiente: "La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio".

269 C) DIVORCIO VINCULAR LA LEGISLACIÓN ARGENTINA. - La ley de matrimonio civil mantuvo la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos. RÉGIMEN DE LA LEY La parte segunda del art. 31 de la ley instituyó el divorcio absoluto El sistema adoptado por esta disposición era muy simple. Transcurrido un año desde la sentencia de divorcio (limitado), cualquiera de los cónyuges podía pedir la disolución del vínculo (divorcio absoluto) y el juez debía decretarla sin trámite previo alguno, con sólo constatar que del expediente no resultase la reconciliación de los esposos. Esta disposición sólo rigió durante casi un año, el decr. ley 4070/56 dispuso su suspensión, lo que importó virtualmente su supresión. Finalmente, la ley , al introducir nuevamente en la legislación argentina el divorcio vincular, ahora con reglas propias, deroga el decr. ley 4070/56 y la disposición del art. 31 de la ley suspendida por aquél (art. 9).

270 RELACIONES JURÍDICAS PATERNO-FILIALES FILIACIÓN MATRIMONIAL
FILIACIÓN: CONCEPTO Y CLASES. -Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación que se conocen: a) MATRIMONIAL. ES la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial. b) EXTRAMATRIMONIAL. ES la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre sí por el matrimonio. c) ADOPTIVA. Es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno-filial creado por el derecho. Puede ser plena o simple, según que extinga o no el vínculo biológico, respectivamente. Dispone a este respecto el art. 240 del Cód. Civil (texto según ley ): "La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código". A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiación de las personas, al prescribir que "el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente".

271 B) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264 ANTECEDENTES DE LA REFORMA. -
El Código Civil argentino modeló un sistema muy rígido en materia de filiación matrimonial (denominada, entonces, "legítima"), basado, como ha quedado expuesto, en presunciones iuris et de iure sobre la concepción, y en una presunción iuris et de iure sobre la paternidad de los hijos concebidos por la mujer casada. Esta última sólo podía ser desvirtuada en contados casos y en condiciones muy rigurosas. Fue lo que se ha dado en llamar un sistema cerrado de impugnación de la paternidad matrimonial. Evolución en la admisión legislativa de la impugnación de la paternidad matrimonial, de la cual pueden señalarse las siguientes etapas. a) Eliminación de la restricción del ejercicio de la acción en caso de adulterio de la mujer, suprimiendo el requisito de la ocultación del parto, y admitiendo -en tal caso- la prueba de cualesquiera otros hechos conducentes a justificar que el marido no era el padre del nacido. b) Extensión de la posibilidad de impugnación a los casos en que la no paternidad del marido fuese evidente, a fines del siglo xix c) Libre posibilidad de probar en contra de la presunción legal. En definitiva, en la actualidad predominan los llamados "sistemas abiertos", que admiten la impugnación de paternidad sin sujeción a limitaciones estrictas. De ese carácter es el consagrado por la reforma argentina de 1985. A la extensión de la posibilidad de impugnar la paternidad se ha añadido, también, en la mentada reforma, la supresión de las presunciones irrefragables sobre concepción en el matrimonio, y la de la acción de desconocimiento de la legitimidad. En cuanto a lo primero, se ha eliminado la presunción del antiguo art. 240, y se han hecho iuris tantum las de los antiguos arts. 241 y 242. La acción de desconocimiento de la legitimidad fue suprimida como consecuencia de la equiparación de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que le hace perder toda utilidad.

272 DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL.
El art. 242 del Cód. Civil (texto según ley ), en regla común a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial, dispone: "La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". La maternidad quedaba establecida por la mera inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin necesidad de reconocimiento de la madre. Así resultaba del hecho de que el Código no requería reconocimiento de los hijos legítimos, como del art. 34 del decr. ley 8204/63 interpretado a contrario sensu, pues tal disposición prohibía mencionar los nombres de los padres extramatrimoniales sin su reconocimiento. Por lo tanto, simplemente se explicita lo que ya estaba implícito en las normas vigentes.

273 Sin embargo, dos aspectos pueden ser trascendentes.
Uno de ellos es el principio de que la maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento, del cual se puede extraer que cuando por fecundación extracorporal o transplante de embrión, la madre biológica no es la que lleva adelante el embarazo y da a luz al hijo, es ésta, y no aquélla, la madre jurídica. El otro, no se prevé la inscripción mediante declaración de testigos en los casos de falta de certificado del médico u obstétrica; ello plantea la duda sobre la subsistencia de la disposición mencionada. Si se estima que no subsiste, a falta de certificado no cabría la inscripción sino ante el reconocimiento expreso de la madre. Por el contrario, si se la considera subsistente, la inscripción con testigos acreditaría el nacimiento sin determinar maternidad. Por otra parte, en la filiación matrimonial se introduce el requisito de notificación de la inscripción a la madre si el denunciante no es su marido. Dicha notificación no tiene más finalidad que el conocimiento por la mujer de la maternidad que se le atribuye, lo que -lógicamente- le permite impugnarla si no es verdadera, pero sin que se le fije plazo para ello. Con notificación o sin ella, es obvio que si el certificado es falso, la supuesta madre tiene acción para impugnar la determinación de la maternidad. Sin embargo, no se trata del ejercicio de la acción típica de impugnación de maternidad, que se le da en casos diferentes (art. 262, parte segunda); bastará con el trámite de rectificación de inscripción del art. 71 del decr. ley 8204/63 en el que se demuestre dicha falsedad, o, en otros términos, la ausencia de la relación biológica atribuida. El art. 6 de la ley , de creación del Registro Nacional de las Personas, dispone que la identificación del recién nacido y de la madre se hará "ante la dependencia del registro correspondiente al lugar donde viva el causante mediante fotografías, impresiones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales. Los nacidos en jurisdicción argentina serán identificados en las condiciones y dentro de los plazos mínimos que se determinen, que progresivamente irán reduciéndose hasta coincidir, en lo posible, con la inscripción del nacimiento. Se procederá a la identificación dactiloscópica del recién nacido y, de ser posible, de su madre". El decr. reglamentario 6652/63 rige en la Capital Federal desde el Io de enero de 1964, y se previo su extensión a las provincias mediante convenios, lo que no se ha realizado. Este decreto dispone que "la identificación del recién nacido debe hacerse registrando en formularios los calcos dactiloscópicos de las plantas de los pies y del dígito pulgar derecho de la madre, antes del corte del cordón umbilical, siempre que ese proceso no afecte la integridad física de la madre o del hijo", lo que es dudoso que se cumpla en la generalidad de los casos.

274 DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL: PRESUNCIONES LEGALES.
Art. 243: "se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos"'. La presunción iuris tantum de paternidad del marido de la madre se extiende por un lado y se reduce por otro, con respecto a la que establecía el texto originario del Código Civil (arts. 240 y 245). Se extiende en cuanto comienza a aplicarse desde el momento mismo del matrimonio, incluyendo así a los hijos nacidos dentro de los primeros ciento ochenta días a contar de su celebración, respecto de los cuales anteriormente la presunción sólo estaba implícita. Se la reduce, en cambio, en tanto no sólo desaparece después de los trescientos días posteriores a la muerte del marido o a la anulación del matrimonio, sino también después de trescientos días de la separación personal o de la mera separación de hecho de los cónyuges. La solución es lógica, pues el fundamento de la presunción es la vida en común de los esposos. Pero, mientras que en el caso de separación personal la exclusión de la presunción resultará simplemente de la confrontación de la fecha del nacimiento con la de la sentencia, si sólo ha mediado separación de hecho el interesado en destruirla deberá acreditar esa separación; ello no significa la deducción de una acción de impugnación de paternidad, sino la simple prueba aportada por cualquier interesado en el proceso en que quiera hacer valer la no paternidad del marido, o bien en uno especial destinado a la rectificación de la partida de nacimiento. Tanto en el caso de separación personal como en el de separación de hecho, los dos cónyuges de común acuerdo pueden atribuir filiación matrimonial al hijo de la esposa. Así resulta del art. 245, el cual prescribe que "aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de ambos". La presunción de paternidad desaparece también para los hijos nacidos más de trescientos días después de promovida la demanda de separación, de divorcio o de nulidad del matrimonio, pero en estos casos puede demostrarse que, pese al proceso en trámite, el hijo es de los cónyuges. Al respecto, el art. 243, parte segunda, expresa que "no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".

275 El art. 244 contempla la determinación del matrimonio en el que los hijos fueron concebidos en caso de sucesivos matrimonios de la madre. "Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre al segundo marido". Cuando el hijo nace a la vez dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y después de la celebración del segundo. Si naciese en los primeros ciento ochenta días de contraído éste, en principio el embarazo habría comenzado antes en virtud de la presunción del art. 77 del Cód. Civil; por tanto, se hace prevalecer la presunción de paternidad del primer marido. En cambio, si nació después, la ley se inclina por considerarlo hijo del segundo marido, porque lo corriente será que -aunque la concepción date de antes de las segundas nupcias- el nuevo marido no se haya casado con una mujer embarazada por obra de otro sino, por el contrario, que él sea el progenitor del hijo. Pero estas presunciones son ahora iuris tantum; el párr. segundo del art. 244 dice: "Las presunciones establecidas en este artículo admiten prueba en contrario". Puede, pues, suministrarse la prueba de que en el primer caso el hijo es del segundo marido, o que en el segundo supuesto, lo es del primero. Modificado el art. 77 del Cód. Civil, admitiendo la prueba de que el embarazo duró menos de ciento ochenta días o más de trescientos -lo que el texto originario prohibía-, podrán también acreditarse esas circunstancias en los casos excepcionales en que ocurrieren.

276 PRUEBA DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL. -
El art. 246 dispone: "La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; 2) por sentencia firme en juicio de filiación".

277 ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL.
Es la que tiene el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con constancia de quiénes son sus padres, para obtener la sentencia que lo emplace en su estado. Es una acción declarativa, de reclamación de estado, y de emplazamiento en el estado de familia. Art. 254, párr. primero, del Cód. Civil (texto según ley ), que dice: "Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas". La acción compete en principio al hijo, que debe dirigirla contra ambos padres, y por fallecimiento de cualquiera de éstos, contra sus sucesores. "En este caso la acción deberá entablarse conjuntamente contra el padre y la madre" dice el art. 254, párr. segundo, parte primera, y agrega ia última parte: "En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales". Al ejercicio de la acción por los herederos del hijo se refieren los párrafos cuarto y quinto del art. 254, que expresan: "Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o incapaz. Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dichos plazos". La acción no caduca en vida del hijo: "Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo tiempo" (art. 254, párr. tercero). La caducidad de la acción se produce por fallecer el hijo más de dos años después de haber alcanzado la mayoría de edad o la plena capacidad, o, en su caso, de haber descubierto las pruebas que fundan su filiación, sin haberla entablado; o cuando fallece antes de cumplido ese plazo y los herederos no actúan antes de su vencimiento.

278 ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL. -
Es la que se confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro de los primeros ciento ochenta días posteriores a la celebración del matrimonio, a quien se faculta a desconocer su calidad de padre por esa sola circunstancia, sin perjuicio de que su pretensión no sea viable en los casos en que la ley da por reconocida expresa o tácitamente la paternidad. Es una acción declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica que el hijo quede en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero padre. Art. 260: "El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio". Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada"'. Quedará a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el art. 258". Discrepa la doctrina acerca de si, fuera de los casos del art. 260, parte segunda, cabe demostrar la real paternidad para obtener el rechazo de la negación. Me parece razonable aceptar la posibilidad de esa demostración, que evitaría un ulterior proceso de reclamación de paternidad. La acción de negación caduca por el transcurso del plazo de un año: "Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año" (art. 260, párr. segundo). Ha de entenderse que dicho plazo corre a partir de la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe no haber tenido conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del día en que lo conoció; dado el silencio del texto, así debe concluirse por aplicación de la regla referente a la acción de impugnación de la paternidad (art. 259, párr. primero, parte segunda). Sólo el marido puede atacar la presunción de paternidad que deriva de haberse casado con una mujer embarazada.

279 ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.
Es la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días posteriores a su disolución o anulación. Es acción declarativa, de contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica las mismas consecuencias que el de la negación de paternidad: el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y puede ser reconocido por su verdadero padre. El art. 258: "El marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la madre". La posibilidad de probar en contra de la presunción legal no queda sujeta a restricción alguna. Comprenden dos casos: la imposibilidad de paternidad, por ausencia, prisión, impotencia transitoria, etc., en la época de la concepción; y la simple no paternidad, que puede resultar de la demostración de ausencia de nexo biológico, o bien de la prueba de la paternidad de un tercero. Art. 253: "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte", como también el art. 4 de la ley , que crea el Banco Nacional de Datos Genéticos, el cual en su parte pertinente prescribe que "la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente". Sin embargo, el párr. segundo del art. 258 impone una limitación: "En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda". Su propósito es, obviamente, el de evitar acciones temerarias que pongan en tela de juicio inmotivadamente la honestidad de la mujer casada. La denominada "inseminación artificial heteróloga" -es decir, la realizada con semen de un tercero- plantea algún problema. Parece indiscutible que si ella ha sido realizada sin la anuencia del marido, éste puede impugnar su paternidad. En cambio, no es claro si puede hacerlo cuando se ha efectuado con su consentimiento: prevalece el criterio negativo, pues aun cuando la paternidad que la ley le atribuye en este caso no concuerda con la realidad biológica, sería de aplicación el principio jurídico que veda ir contra los propios actos.

280 IMPUGNACIÓN PREVENTIVA. -
Según el art. 258, la impugnación puede ser preventivamente deducida antes del nacimiento: "Aun antes del nacimiento del hijo, el marido o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada". Obviamente, la deducción de la acción de impugnación preventiva es una mera facultad cuya falta de ejercicio no implica pérdida de ningún derecho. Por otra parte, puede hallar la dificultad probatoria de no haberse producido el nacimiento, lo que impide el examen histológico del hijo; por ello, la doctrina parece inclinada por aceptar que la sentencia que la rechaza no hace cosa juzgada en un ulterior juicio de impugnación deducido tras el nacimiento, aunque es poco probable que la acción preventiva concluya antes del parto.

281 LEGITIMACIÓN ACTIVA. - El art. 259, establece que "la acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo". Ahora el hijo puede desconocer la paternidad del marido de su madre, tanto en vida de él como después de su muerte. Aun cuando responda al propósito de asegurar, en la medida de lo posible, la coincidencia entre la realidad biológica y la realidad jurídica, es discutible el fundamento ético de conferir esta acción al propio hijo, pues implica autorizarlo a discutir la conducta de su madre con el fin -generalmente- de lograr una ventaja patrimonial mediante la atribución de la paternidad a otro hombre, máxime cuando la supresión de la presunción de paternidad en caso de separación de hecho implica que deba sostener que su madre fue adúltera mientras convivía con su marido, aun cuando éste no hubiera hecho cuestión alguna sobre la fidelidad de su esposa. También se innova en cuanto a la legitimación activa después de la muerte del marido. Dice el art. 259, párr. segundo, primera parte: "En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo". Se niega la acción a los interesados en ejercerla que no sean herederos del marido. En caso de interdicción del marido, NO puede ejercer la acción su curador en su representación. Por otra parte, normalmente será curadora del marido la propia esposa, y frente a la colisión de intereses que de ello deriva, aunque pueda ser salvada por la designación de un curador especial para promover el juicio, no habría persona habilitada para pedir su nombramiento, salvo el ministerio pupilar. Por último, siempre la acción podrá ser entablada por los herederos después del fallecimiento del marido, ya que la insania de éste impide su caducidad. La disposición legal no confiere a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad de su marido. Actualmente, un sector de la doctrina sostiene la inconstitucionalidad del art. 259 en ese aspecto por considerar que es discriminatorio y, por consiguiente, que viola el art. 16, inc. d, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de rango constitucional a partir de la reforma de 1994, según el cual los Estados partes asegurarán a hombres y mujeres "los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos". Considero que la impugnación de paternidad es una acción propia del marido de la madre, como que está destinada a desvirtuar la presunción de paternidad que le imputa la ley. Si el legislador quisiera atribuir también a la madre la posibilidad de discutir la paternidad, debería crear una acción diferente.

282 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. –
LEGITIMACIÓN PASIVA. – La acción debe ser dirigida contra el hijo, o contra sus sucesores si él hubiese fallecido. Sin embargo, también debe ser entablada contra la madre, si vive, en razón de su derecho de defender no sólo los intereses del hijo sino también su propio honor. La reforma no indica a quién debe demandar el hijo. Cabe sostener que a su madre y al marido de ésta, ya que son las otras partes de la relación paterno-filial establecida. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. – Para el marido caduca al año de la inscripción del nacimiento, o del conocimiento del parto, si ese conocimiento fue posterior: "La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo" (art. 259, párr. primero, parte segunda). Para el hijo, no hay caducidad: "El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo" (art. 259, párr. primero, parte tercera). Pero su acción caduca por su muerte, ya que no se prevé su transmisión a sus herederos. Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que había comenzado a correr para el marido: "En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido" (art. 259, párr. segundo, parte segunda). La ley no soluciona el caso en que el plazo no hubiera comenzado a correr en vida del marido, fuese por no haberse inscripto el nacimiento o por no haber tenido él conocimiento del parto. La interpretación razonable parece ser la de que el plazo corre desde la inscripción posterior a la muerte del marido, o desde que los herederos conocieron el parto, si ese conocimiento fue posterior; de lo contrario, una circunstancia fortuita -el fallecimiento del marido antes de esos hechos- prolongaría sine die la posibilidad de ejercer una acción que la ley quiere, evidentemente, que se promueva en un plazo más o menos breve, a fin de no dejar en la indefinición la filiación de las personas.

283 ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD. -
La acción de impugnación de la maternidad ataca el vínculo entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no sólo la filiación matrimonial sino también la paternidad, ya que al no haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco rige la presunción de paternidad del esposo. Es una acción declarativa, de contestación o impugnación de estado, y de desplazamiento del estado de familia. Su progreso hace que la filiación del hijo quede indeterminada, y pueda serle atribuida la filiación matrimonial o extramatrimonial respecto de otros padres. Contemplada en el art. 261 : "La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo". Supone, pues, o bien que medió suposición de parto, es decir, que sin haber sido dado a luz el hijo por la esposa, haya sido denunciado e inscripto como hijo de ella, o que hubo sustitución del verdadero hijo, intercambiándose hijos de diferentes madres. La acción puede ser entablada por todo interesado -excepto la mujer que hubiese supuesto el parto- y no está sujeta a caducidad. Así resulta del art. 262: "La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo".

284 FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL. - El Código Civil argentino mantuvo la distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos y diferenció entre los ilegítimos cuatro categorías: naturales, adulterinos, incestuosos y sacrilegos. Hijos naturales eran los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción hubieran podido casarse, aunque fuese con dispensa (arts. 324 y 311, Cód. Civil, textos originarios). En otros términos, hijos naturales eran los concebidos fuera del matrimonio que no quedasen incluidos en las categorías de adulterinos, incestuosos y sacrilegos, que eran las motivadas por la existencia de impedimentos no dispensables. Hijos adulterinos eran los procedentes de la unión de dos personas que al tiempo de la concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas, estaban casadas. Hijos incestuosos eran los nacidos de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio por parentesco no dispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339, Cód. Civil, texto originario). Lo eran, por lo tanto, los de padres afectados por el impedimento de parentesco por consanguinidad en línea recta y de hermanos. El parentesco por afinidad no daba lugar al carácter de incestuoso del hijo, ya que el impedimento de afinidad es dispensable según el derecho canónico. Hijos sacrilegos eran los procedentes de padre clérigo de órdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340, Cód. Civil, texto originario). De manera que entraban en esta categoría cuando el padre estaba afectado por el impedimento de orden o cualquiera de los progenitores por el de profesión solemne. Los hijos naturales tenían derecho de demandar para obtener el reconocimiento de su paternidad o maternidad, y sus padres tenían a su respecto los mismos derechos y autoridad sobre ellos que los padres legítimos, con exclusión de los derechos sobre sus bienes, es decir, la administración y usufructo de éstos. A la vez, los hijos tenían hacia sus padres las mismas obligaciones que los hijos legítimos. El status legal de los adulterinos, incestuosos y sacrilegos era, en cambio, muy inferior. Por lo pronto, les estaba prohibida la indagación de su paternidad o maternidad. El art. 342, parte primera, declaraba enfáticamente que no tenían, por las leyes, padre o madre ni parientes algunos por parte de padre o madre. Sin embargo, no era totalmente así, pues podían ser reconocidos voluntariamente por sus padres, y en tal caso podían pedirles alimentos hasta los dieciocho años y aun después si estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades. En cambio, no tenían derecho sucesorio con respecto a su padre o madre, a la vez que éstos no lo tenían en la sucesión de los hijos, y carecían de patria potestad y de autoridad para designarles tutores. Pero, indirectamente, en muchos casos quedaban sujetos a la condición de los hijos naturales. Era lo que ocurría especialmente cuando los reconocía como tales el progenitor no afectado por el ligamen. Lo mismo podía suceder si los reconocía uno solo de los padres incestuosos, o el no afectado por el impedimento de orden o profesión.

285 REFORMAS POSTERIORES. - La primera modificación a este régimen fue la derivada de la ley de matrimonio civil, que al secularizar esta institución suprimió la categoría de hijos sacrilegos (art. 112, ley mat. civil). La ley incluyó a los hijos naturales entre los sujetos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres naturales los mismos derechos que los legítimos sobre las personas y bienes de los hijos. Luego, la ley equiparó todas las categorías de hijos ilegítimos al establecer: "Suprímense las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las calificaciones que la legislación vigente establece respecto de estos últimos". Dejaron de existir las categorías de naturales, adulterinos e incestuosos; pasaron a formar una sola categoría, la de hijos ilegítimos o extramatrimoniales. Finalmente, todas las diferencias quedaron suprimidas con la sanción de la ley Art. 240: expresa que "la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código".

286 B) DETERMINACIÓN Y RECONOCIMIENTO DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD. -
L a filiación matrimonial queda establecida por el solo nacimiento del hijo durante el matrimonio o dentro de los trescientos días de su disolución o anulación, sin depender del reconocimiento de los padres. La extramatrimonial, en cambio, puede quedar determinada por la mera inscripción sin necesidad de reconocimiento de la madre, lo mismo que en la filiación matrimonial. Art. 242 : "La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". A falta de inscripción basada en el certificado de médico u obstétrica, la determinación de la maternidad continúa requiriendo el reconocimiento de la madre. Art. 248: "Lo prescripto en el presente capítulo -el referente al reconocimiento- es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido lugar la inscripción prevista en el art. 242".

287 RECONOCIMIENTO: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA. -
Reconocimiento, en sentido estricto, es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. En un sentido más amplio, se distingue entre el reconocimiento voluntario, declaración espontánea del padre o de la madre -equivalente al reconocimiento en sentido estricto-, y el forzado, que es el derivado de una sentencia judicial. Art. 247: "La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal". Respecto a la naturaleza jurídica: En conclusión, el reconocimiento es un acto jurídico familiar. Como tal es unilateral y de emplazamiento en el estado de familia.

288 CARACTERES. - a) Es UNILATERAL. Basta para formarlo la sola voluntad del reconociente, sin que sea necesaria la aceptación del reconocido. b) Es DECLARATIVO, Y NO CONSTITUTIVO DEL ESTADO DE FAMILIA. Tiene efecto retroactivo al momento de la concepción. Sin embargo, si bien no constituye el estado, sí forma el título del estado de hijo cuando está hecho en instrumento público. c) EMPLAZA EN EL ESTADO DE FAMILIA DE HIJO. Tal efecto lo produce aun cuando no concuerde con la realidad biológica, y para privarlo de él es menester que el desplazamiento se produzca mediante el ejercicio de una acción judicial de desplazamiento, la de nulidad o la de contestación de reconocimiento. d) Es PURO Y SIMPLE. e) Es INDIVIDUAL. La paternidad sólo puede ser reconocida por el padre y la maternidad por la madre, sin que uno ni otro pueda indicar el nombre del otro progenitor, salvo que éste lo haya reconocido ya. f) Es IRREVOCABLE. Por lo tanto, aunque se revoque el testamento, subsiste el reconocimiento del hijo que se haya hecho en él.

289 CAPACIDAD. - La capacidad para reconocer hijos es bastante amplia. Por lo pronto, ninguna dificultad hay en que efectúen el reconocimiento los mayores de edad capaces; pero además el reconocimiento puede ser efectuado en ciertos casos por incapaces. Según el art. 286 del Cód. Civil, el reconocimiento puede ser realizado por los menores adultos, sin necesidad de autorización paterna. No pueden hacerlo los dementes y sordomudos interdictos, pues son incapaces absolutos. Pero la doctrina discrepa acerca de si los primeros pueden hacerlo en intervalos lúcidos. A mi juicio, puede admitírselo dado que la especial naturaleza de este acto jurídico familiar justifica el apartamiento de los principios generales sobre capacidad.

290 PERSONAS QUE PUEDEN SER RECONOCIDAS. -
En principio, puede ser reconocida como hijo cualquier persona que no haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo reconociente, y que no tenga determinada filiación matrimonial. Art. 250: "No se inscribirán reconocimientos que contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida". Es menester, pues, el previo desplazamiento del estado de familia anterior, ya que no podrían acumularse estados contradictorios. Además, debe mediar posibilidad física de que el reconociente sea padre o madre del reconocido. De manera que, cualquiera que sea la edad del reconociente, debe tener dieciocho años de diferencia con el reconocido si se trata del padre y dieciséis si de la madre; esos límites pueden ser dejados de lado para el primero con autorización judicial, y para la segunda simplemente mediante la presentación al encargado del registro civil de prueba concluyente de la maternidad. También puede ser reconocida la persona por nacer, ya que la existencia legal comienza con la concepción (art. 70, Cód. Civil). A una larga discusión dio lugar la posibilidad de reconocer como hijo a la persona ya fallecida, pues en tal caso el acto puede envolver una maniobra destinada a heredarla si no tiene otros herederos de vocación preferente. Art. 249: "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama".

291 FORMA. - El texto vigente expresa: "El reconocimiento del hijo resultará: 1) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) de una declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; 3) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental". No todas las formas de reconocimiento tienen igual valor. En general, se admite que la efectuada ante el registro civil, por testamento en acto público u otro instrumento público, constituye de por sí el título de estado de hijo; lo mismo ocurre con el testamento ológrafo o cerrado protocolizado. En cambio, el reconocímiento hecho en instrumento privado, o bien en testamento ológrafo antes de su protocolización, requiere la prueba de su autenticidad; en verdad es, entonces, un simple medio de prueba -aunque decisivo- que debe ser hecho valer en el juicio de reclamación de estado de hijo.

292 EFECTOS. - El reconocimiento del hijo extramatrimonial emplaza en el estado de tal con efectos erga omnes, sin perjuicio de que pueda ser atacado por acción de nulidad o contestación. En principio, tiene efecto retroactivo al día de la concepción. Pero como no puede afectar situaciones irreversibles por su propia naturaleza, en algunos aspectos sólo produce efectos a partir del momento en que es formulado; así, en cuanto al ejercicio de la patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente administración y usufructo de los bienes del hijo, y a la obligación alimentaria. En cuanto al reconocimiento hecho en testamento, tiene el mismo efecto que el hecho en otra forma, sin que sea necesario esperar la muerte del reconociente.

293 INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO. -
Como acto jurídico que es, el reconocimiento puede ser inexistente. Los casos de inexistencia son los siguientes: Por falta de forma: 1) el reconocimiento efectuado verbalmente, ya que todas las formas previstas en la ley son escritas, y 2) el reconocimiento hecho en instrumento privado no firmado por el reconociente (art. 1012, Cód. Civil). b) Por falta de voluntad: el efectuado por un mandatario sin facultades expresas para reconocer hijos (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil), o por quien se atribuyese esa calidad sin tener poder. En todos estos casos, sería innecesario el ejercicio de una acción de impugnación, pues los jueces tendrían facultades para repeler de oficio el supuesto reconocimiento, así como la inexistencia podría ser opuesta como defensa por todo aquel a quien quisiera oponérsele el estado de familia fundado en la filiación supuestamente reconocida.

294 IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.
El reconocimiento del hijo ilegítimo puede ser impugnado por dos vías: la acción de nulidad y la acción de contestación. La primera tiene lugar, por aplicación de los principios generales relativos a la nulidad de los actos jurídicos, en los casos en que existen vicios que la determinan. La contestación, en cambio, sólo se funda en que el reconocimiento realizado no concuerda con la realidad del vínculo biológico.

295 ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO. -
La acción de nulidad del reconocimiento puede tener lugar en los siguientes casos: a) Por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente, tales, los casos en que sea menor impúber, demente o sordomudo interdicto, o cuando haya estado privado accidentalmente de discernimiento (art. 921, Cód. Civil). b) Por vicios de forma. Tales vicios pueden ser la falta de autorización judicial para el reconocimiento por parte del varón que no tiene la diferencia de edad de dieciocho años con el reconocido, o de prueba de la maternidad de la mujer que no tiene dieciséis años de diferencia de edad. c) Por vicios del consentimiento: error, dolo y violencia. d) Por incompatibilidad con el estado anterior, cuando el reconocido ya lo ha sido por otra persona del mismo sexo que el nuevo reconociente, o cuando tiene título de estado de hijo matrimonial. e) Por imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando el reconocido es mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace biológicamente imposible que el reconociente haya engendrado o concebido al reconocido; este último supuesto sólo para los reconocimientos anteriores al decr. ley 8204/63, pues los requisitos por él establecidos lo hacen inaplicable.

296 ACCIÓN DE CONTESTACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
Admitido ahora que la maternidad extramatrimonial se determine sin reconocimiento, queda desdoblada en dos: la contestación de la maternidad, determinada mediante la inscripción del nacimiento, y la contestación del reconocimiento. A la contestación de la maternidad que resulta de la inscripción le son aplicables los arts. 261 y 262, normas comunes a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial. La acción de contestación del reconocimiento no lo ataca por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de desplazamiento del estado de familia. “El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo" (art. 263, parte primera). La acción de contestación del reconocimiento, es ahora inextinguible para el hijo: El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo" (art. 263, parte segunda). Para los otros interesados, caduca a los dos años de tomar conocimiento del acto: ''Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento" (parte tercera).

297 C) RECLAMACIÓN DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL
Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial es la que tiene éste para obtener que se declare judicialmente que determinada persona es su padre o su madre; en el primer caso, se tratará de la reclamación de la paternidad, y en el segundo, de la reclamación de la maternidad. Es una acción declarativa, de reclamación, y de emplazamiento en el estado de familia. Nuestra legislación admite sin limitaciones la indagación de la paternidad y de la maternidad, pero no siempre ha sido así. Art. 254, párr. segundo, partes segunda y tercera, del Cód. Civil expresa: "Los hijos pueden también reclamar su filiación extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido, alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales".

298 PRUEBA. - En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad cuya declaración se pretende; por tanto, en el primer caso, ha de demostrarse el parto de la madre y la identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue quien engendró al hijo. Art. 253, según el cual "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". La confesión expresa en juicio pone fin a éste, pues constituye por sí sola un reconocimiento voluntario que hace innecesaria la sentencia. La prueba de la paternidad: Art. 257, que expresa: "El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario". La prueba hematológica, es decir, la comparación de los grupos de actor y demandado. Resultaba, pues, decisiva como prueba negativa, pero no como prueba positiva. Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de órganos dieron lugar al desarrollo de una nueva técnica de demostración de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos (histocompatibilidad). Recientemente, el descubrimiento de que en el ácido desoxirribonucleico (ADN). La comparación de las bandas del hijo con las de cada uno de los progenitores permite establecer la paternidad. La negativa a prestarse al examen sanguíneo, a las pruebas HLA o del ADN, constituye una presunción contraria a quien se niega, pues revela evidentemente su temor frente a su posible resultado. Art. 256 del Cód. Civil, que "la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico". De tal modo, el reconocimiento tácito o fáctico resultante de la posesión de estado probada en juicio puede ser atacado por contestación, pero también la parte demandada puede acreditar la inexistencia de nexo biológico en el mismo juicio de filiación. Sólo excluye el valor de la posesión de estado por la prueba negativa del nexo biológico, que no resulta de la sola pluralidad de concúbitos.

299 EJERCICIO DE LA ACCIÓN. -
La reclamación de filiación extramatrimonial puede ser entablada, pues, por el hijo en todo tiempo; sus herederos pueden continuarla o entablarla si murió en la menor edad o siendo incapaz, así como si murió antes de dos años de alcanzar la mayoridad o la plena capacidad, o de descubiertas las pruebas que han de fundar la demanda, hasta el cumplimiento de ese plazo. El nuevo art. 255 del Cód. Civil, que dispone: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el registro civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo". En cuanto al sujeto pasivo contra el cual debe ser dirigida la acción, es el padre o la madre según se trate de reclamación de la paternidad o la maternidad, respectivamente; y a su muerte, sus sucesores universales (art. 254, párr. segundo, partes segunda y tercera). Para que pueda ejercerse la acción de filiación es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene. Art. 252: "Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última".

300 EFECTOS DE LA SENTENCIA. -
La sentencia que admite la demanda de reclamación de filiación constituye el título de estado de hijo extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes; pero es impugnable, lo mismo que el reconocimiento, por vía de acción de contestación

301 DAÑOS Y PERJUICIOS. - En los últimos años ha cobrado cuerpo la doctrina según la cual la omisión de reconocer voluntariamente al hijo extramatrimonial constituye un hecho negativo ilícito que da lugar a la indemnización del daño material y moral ocasionado, y esa doctrina ha comenzado a recibir amplia aceptación en la jurisprudencia. Sin embargo, cuando se trata de la omisión del reconocimiento de la paternidad no puede aceptársela sin ciertas reservas. En primer lugar, porque no siempre el varón al cual la paternidad se le atribuye tiene certeza de ser el verdadero padre; en segundo término, porque sólo el dolo o la culpa suficientemente demostrados pueden justificar la responsabilidad, sin que la segunda pueda presumirse por la mera omisión. Finalmente, es preciso evitar que la indemnización de un perjuicio inexistente se convierta en una suerte de multa civil que no admite nuestro derecho.

302 POSESIÓN DE ESTADO: NATURALEZA JURÍDICA Y REQUISITOS. -
La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él. La ley le asigna inequívocamente el valor de reconocimiento en el nuevo art Como reconocimiento de hecho, la posesión de estado es irrevocable. Por consiguiente, no es preciso demostrar que haya persistido durante toda la vida del padre o madre; basta con que haya tenido lugar durante algún tiempo.

303 D) LEGITIMACIÓN Legitimación es el acto por el cual el hijo ilegítimo se transforma en legítimo, o la institución por la cual se da al hijo concebido fuera del matrimonio la condición de hijo legítimo. SUPRESIÓN DE LA LEGITIMACIÓN. - Dispuesta, por la ley , la equiparación de los efectos de la filiación matrimonial y la extramatrimonial, la legitimación ha sido suprimida, pues carece de razón de ser.

304 RELACIONES JURÍDICAS ENTRE PARIENTES PARENTESCO
El art. 345 del Cód. Civil define al parentesco como "el vínculo subsistente entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco". La definición es viciosa. Fuera de que debió decir "existente", y no "subsistente", corresponde -como se verá enseguida- a un solo tipo de parentesco, el parentesco por consanguinidad. Y ni aun así es exacta, pues los parientes consanguíneos no son sólo los que descienden de un antecesor común sino también aquellas personas de las cuales una desciende de la otra. Zannoni, que expresa que es "el vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción". Enuncia, a la vez, las tres clases de parentesco: por consanguinidad, por afinidad, y derivado de la adopción. El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra o ambas descienden de un antecesor común. El parentesco por afinidad es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, pero no existe parentesco de ninguna clase entre los parientes de un cónyuge y los del otro: "el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge" (art. 364). La afinidad no concluye por la disolución del matrimonio del cual deriva. En cuanto al parentesco por adopción, es el que deriva de esta institución.

305 CÓMPUTO DEL PARENTESCO. -
Art. 346 del Cód. Civil, "la proximidad del parentesco se establece por líneas y grados". Grado es "el vínculo entre dos individuos, formado por la generación" (art. 347, parte primera). Línea es "la serie no interrumpida de grados" (art. 347, parte segunda). Según el art. 349 del Código, hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral"; en realidad habría dos, la línea recta y la línea colateral, ya que la descendente y la ascendente son una misma, la línea recta, que puede ser calificada así según el punto de vista desde el cual se la contemple. Dice el art. 350 que "se llama línea descendente, la serie de grados o generaciones que unen el tronco común con sus hijos, nietos y demás descendientes", y el 351 que "se llama línea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes". En cuanto a la línea colateral, es la sucesión de grados que existe entre una persona y otra por medio de las líneas rectas que unen a cada una de ellas con su antecesor común. "La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, del padre y madre de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad^ (art. 354). "La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de los abuelos y abuelas de la persona de que se trate, y comprende al tío, al primo hermano, y así los demás" (art. 355). "La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de los bisabuelos y bisabuelas, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos" (art. 356). Tronco es "el grado de donde parten dos o más líneas" (art. 348), es decir, el antecesor común de dos parientes colaterales. Rama es cada una de las líneas que parten del tronco, "por relación a su origen" (art. 348). En la línea recta, el parentesco se computa por generaciones, de manera que el número de grados equivale al de generaciones.

306 En este sentido el art. 352 explica: "En la línea ascendente y descendente hay tantos grados como generaciones. Así, en la línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo, el bisnieto en el tercero, así los demás. En la línea ascendente, el padre está en el primer grado, el abuelo en el segundo, el bisabuelo en el tercero, etcétera". "En la línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, remontando desde la persona cuyo parentesco se quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en el segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos hermanos en el cuarto, los hijos de primos hermanos en el sexto, y los nietos de primos hermanos en el octavo, y así en adelante" (art. 353). Entre los hermanos, deben distinguirse los bilaterales y unilaterales, pues en algunos casos sus derechos son diferentes a pesar de tener el mismo grado de parentesco. Dice el art. 360: "Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden del mismo padre y de la misma madre. Son hermanos unilaterales los que proceden del mismo padre, pero de madres diversas, o de la misma madre pero de padres diversos"; agrega el 361: "Cuando los hermanos unilaterales proceden de un mismo padre, tienen el nombre de hermanos patemos; cuando proceden de la misma madre, se llaman hermanos maternos". En cuanto a la afinidad, su cómputo equivale al que existe entre el cónyuge y su pariente consanguíneo. "La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante. En la línea colateral, los cuñados o cuñadas entre sí están en el mismo grado que entre sí están los hermanos o hermanas. Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera" (art. 363).

307 EFECTOS JURÍDICOS DEL PARENTESCO. – a) CIVILES.
Dentro del derecho civil las principales son las siguientes: 1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y adopción (art. 166). 2) Es fuente de la obligación alimentaria legislada en los arts. 367 a 376 del Cód. Civil. 3) Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato. 4) Otorga el derecho de oponerse a la celebración del matrimonio (art. 177, incs. 2 y 3). 5) Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (arts. 219 y 220, inc. 2). 6) Confiere legitimación activa para la promoción de los procesos de insania (art. 144, inc. 2, Cód. Civil), interdicción por sordomudez (art. 156) e inhabilitación judicial (art. 152 bis). 7) Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, bajo sanción de privación del derecho a ésta (art. 378). 8) Otorga el derecho a la tutela y a la cúratela legítima (arts. 390, 477 y 478), y de reclamar por los abusos de los tutores y curadores (art. 414). 9) Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 800, incs. 1 y 3, Cód. Civil). 10) Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985, Cód. Civil). 11) Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes en igual grado del oficial público (art. 990, Cód. Civil). 12) Otorga el derecho de declarar la existencia del embarazo a fin de que se provea a la representación de la persona por nacer (arts. 65 y 66, Cód. Civil, inc. 1). Fuera de esos efectos directos, a través del interés que determina la vocación sucesoria, los habilita para pedir la declaración de ausencia y designación de curador (ley , art. 17), así como la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (ley , art. 24), promover la acción de impugnación de la paternidad (art. 258, Cód. Civil) y la de impugnación del reconocimiento (art. 263, Cód. Civil), así como todas las acciones tendientes al reconocimiento o la protección de su derecho sucesorio.

308 b) PENALES. El parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva. Es agravante de los delitos de homicidio (art. 80, inc. 1, Cód. Penal), homicidio en estado de emoción violenta y preterintencional (art. 82), lesiones (art. 92), abuso de armas (art. 105), abusos sexuales (arts. 119, inc. b, y 120), corrupción (art. 125, párr. último), prostitución (art. 125 bis, párr. último) y privación de la libertad (arts. 142, inc. 2, 142 bis, 144, y 144 bis, párr. último), así como en la cooperación en los delitos contra la integridad sexual en general (art. 133). Es eximente de responsabilidad por los hurtos, defraudaciones o daños entre cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y entre hermanos y cuñados que viviesen juntos (art. 185, Cód. Pen.) y por el encubrimiento de parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 279). Finalmente, es uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar.

309 c) PROCESALES. El parentesco por consanguinidad o afinidad inhabilita para ser testigo, salvo que sea al solo efecto de reconocer firmas. El Código Procesal de Santa Fe, con igual extensión pero con la excepción de los asuntos que versen sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defunción de tales personas (art. 217) El Código Procesal Penal de la Nación prohibe denunciar al ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 178); declarar en contra del imputado a sus ascendientes, descendientes o hermanos a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 242). Además dispone la facultad de abstenerse de testificar en contra del imputado, otorgada a sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y a sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado (art. 243). Además, el parentesco es elemento de algunas de las causales de recusación y excusación de los magistrados, funcionarios judiciales, auxiliares y peritos.

310 DERECHO DE VISITA. - El 376 bis establece: "Los padres, tutores o curadores de los menores o incapaces, o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, deberán permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos. Si se dedujere oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo con las circunstancias del caso". Son sujetos activos los abuelos u otros ascendientes, los descendientes, los hermanos y los afines en primer grado. Los sujetos pasivos son los menores de edad, los mayores incapaces, enfermos o imposibilitados. En cuanto al derecho de oposición, tiene como fundamento la posibilidad de perjuicios a la salud moral o física de los menores, incapaces, enfermos o imposibilitados. En opinión de Guastavino, la norma reglamenta el ejercicio de las visitas por los parientes a quienes se confiere un derecho subjetivo de efectuarlas, pero ello no quitaría que otros parientes pudiesen invocar un interés legítimo protegible en la medida en que coincidiese con el interés superior de las personas a visitar. Dichos parientes serían: los padres de sangre respecto de sus hijos adoptados simplemente por otras personas, y los demás parientes no vinculados por deberes alimentarios recíprocos (tíos, sobrinos y primos). En general coincido con esa opinión, con la salvedad de que estimo que los padres del adoptado simplemente están comprendidos en el art. 376 bis, ya que la adopción simple no extingue su obligación alimentaria.

311 ALIMENTOS Conjunto de medios materiales necesarios para la existencia física de las personas, y en ciertos casos también para su instrucción y educación. Su alcance está fijado por el art. 372: "/a prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondientes a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades". Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios. Los primeros son los de subsistencia, habitación y vestuario. Los gastos extraordinarios son los de enfermedades -asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internación, etc.-, los funerarios por sepelio del alimentado, gastos de mudanza, provisión de libros de estudio y litisexpensas. En cambio, no se comprenden los gastos superfluos o impuestos por el lujo, la prodigalidad o el vicio, ni los de establecimiento o constitución de dote.

312 FUENTES DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA. -
La obligación alimentaria puede provenir de la ley, de convención o de testamento. La ley la impone como efecto o consecuencia del matrimonio, de la patria potestad y del parentesco. La obligación alimentaria de fuente legal: la impuesta al donatario en favor del donante (art. 1837, Cód. Civil). Por convención también podría establecerse un derecho alimentario, pero en ese caso se trataría de una obligación patrimonial como cualquier otra, no sujeta a los caracteres y condiciones del derecho alimentario derivado del parentesco. Finalmente, el derecho a alimentos puede tener su origen en una disposición testamentaria. Es posible hacer un legado de alimentos o establecer la obligación de su pago como carga de otra disposición testamentaria, sea institución de heredero o legado.

313 REQUISITOS. - Art. 370: "El pariente que pida alimentos, debe probar que le faltan los medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal estado". Son, pues, dos: la falta de medios de subsistencia, trátese de bienes o rentas, y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo. Pero también es necesaria la posibilidad económica del pariente a quien los alimentos se solicitan, es decir, que disponga de medios que superen la atención de sus propias necesidades elementales, pues no podría obligárselo a privarse de lo indispensable para contribuir a la subsistencia del pariente. Por expresa disposición del texto es indiferente la causa que llevó a la necesidad al requirente. No lo priva del derecho a alimentos su prodigalidad, su culpa ni cualquier otra causa a él imputable, aunque sea deshonesta.

314 FORMA. - Teóricamente, la obligación alimentaria puede ser satisfecha de dos maneras: en dinero, es decir, mediante la entrega al alimentado de una pensión; y en especie, mediante el alojamiento del alimentado en la casa del alimentante y el suministro de vestimenta, comidas, etcétera. En nuestra doctrina existe una divergencia sobre el carácter de la obligación y la forma de prestarla que debe prevalecer. Para Busso, se trata de una obligación alternativa de prestar los alimentos en dinero o en especie, y la elección, en principio, pertenece al deudor por aplicación del art. 637 del Cód. Civil; reconoce, sin embargo, la facultad judicial de decidir en caso de controversia si deben prestarse en una u otra forma, en consideración a los inconvenientes que pueden derivar de la vida en común y demás circunstancias de hecho.

315 CARACTERES DEL DERECHO ALIMENTARIO. -
El derecho alimentario constituye una consecuencia de orden puramente patrimonial del parentesco o -si se tiene en consideración también al que deriva del matrimonio y al que resulta de la patria potestad- del estado de familia. Por estar íntimamente unido a éste, le alcanzan sus caracteres fundamentales, que -en principio- no son aplicables a los derechos puramente patrimoniales. De ahí que es inalienable, irrenunciable, imprescriptible e inherente a la persona. a) INHERENCIA PERSONAL. Son inherentes a las personas de acreedor y deudor, es decir, son derecho y obligación que no se transmiten a los herederos de acreedor ni de deudor (art. 498) y el primero no puede ser ejercido por los acreedores del beneficiario (art. 1196). El art. 374 incluye claramente el derecho a alimentos y la obligación correspondiente entre los inherentes a la persona al expresar que no puede "transferirse por muerte del acreedor o deudor de alimentos". Los principios de intransmisibilidad sucesoria y de imposibilidad de ejercicio de la acción subrogatoria por los acreedores deben ser bien entendidos. Se trata del derecho a los alimentos, y no del derecho pecuniario ya adquirido sobre las cuotas vencidas.

316 b) INALIENABILIDAD. Lo dice explícitamente la parte segunda del art
b) INALIENABILIDAD. Lo dice explícitamente la parte segunda del art. 374, por el cual no puede "transferirse por acto entre vivos". Lo vedado es la cesión del derecho a los alimentos, mas no la cesión del derecho al cobro de cuotas ya devengadas. Como consecuencia de la incesibilidad, el derecho a los alimentos no puede ser gravado. La pensión alimentaria no puede "ser embargada por deuda alguna". Pero la inembargabilidad se refiere a las cuotas futuras; las vencidas podrían ser embargadas por el cesionario de ellas o por créditos de naturaleza alimentaria. c) IRRENUNCIABILIDAD. Es irrenunciable pero nada obsta para la renuncia al cobro de las cuotas devengadas. Tampoco la obligación de alimentos puede ser compensada con otra obligación del alimentado en favor del alimentante (art. 374, parte primera). La parte primera del art. 374 prohibe igualmente la transacción. Pero la prohibición de la transacción no impide la validez de los convenios por los cuales alimentado y alimentante fijan la cuota de alimentos, elevan o disminuyen su monto, o establecen la forma de su pago; sin perjuicio de que esos convenios sean judicialmente revisables en cualquier tiempo.

317 d) IMPRESCRÍPTIBIUDAD
d) IMPRESCRÍPTIBIUDAD. Ningún texto legal establece la imprescriptibilidad de la acción de alimentos, pero la doctrina le reconoce ese carácter en forma unánime, fundada en que se trata de un derecho que se renueva día a día en la medida en que nacen diariamente las necesidades del alimentario. Sin embargo, puede prescribir el derecho de cobrar las cuotas ya vencidas. La prescripción sería la de cinco años de todo lo pagadero en cuotas (art. 4027, inc. 1, Cód. Civil), pero si existe sentencia es aplicable la de diez años de la actio judicati. e) RECIPROCIDAD. En la última parte del art. 367: "La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca". Se trata de un carácter que se presenta exclusivamente en la obligación alimentaria nacida del parentesco; no en la que deriva del matrimonio, ni de la patria potestad, ni de fuentes extrañas al derecho de familia, como la donación y el testamento.

318 PARIENTES OBLIGADOS. - El art. 367, dice: "Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos. 2) Los hermanos y medio hermanos". Art. 368: "Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado".

319 RÉGIMEN PROCESAL DEL JUICIO DE ALIMENTOS. (VER)-
El Código Civil fija, en los arts. 375 y 376, reglas procesales relativas al juicio de alimentos, que tienden a asegurar la inmediata y efectiva percepción de una cuota. Los códigos procesales establecen un procedimiento especial para la fijación de los alimentos. El art. 375 dispone: "El procedimiento en la acción de alimentos, será sumario, y no se acumulará a otra acción que deba tener un procedimiento ordinario; y desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo". Según esta disposición, pues, el proceso por alimentos debe ser sumario, actualmente en el orden nacional, por la ley , corresponde al fuero ordinario, y a pesar de ese carácter, el juez puede fijar alimentos provisionales y litisexpensas a su iniciación o durante su curso.

320 EFECTOS DE LA SENTENCIA. -
Numerosa jurisprudencia había decidido que la sentencia de alimentos tenía efecto retroactivo al día de la interposición de la demanda, de manera tal que el condenado debía pagarlos a partir de esa fecha. Con respecto a la sentencia de primera instancia, el art. 376 del Cód. Civil dispone que "de la sentencia que decrete la prestación de alimentos, no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada". Las deudas de alimentos devengan intereses a partir del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a aquélla, y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores.

321 MODIFICACIÓN, CESACIÓN Y CONTRIBUCIÓN.
CADUCIDAD. -

322 SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA.
En general, la obligación alimentaria entre parientes no ocasiona sanciones civiles, sino que otorga al alimentado la facultad de ejecutar la sentencia que fija la cuota. En cuanto a las sanciones penales, a ley , que tipifica el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar impone la sanción de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia a sus hijos menores de dieciocho años, o mayores de esa edad, impedidos, a los hijos, respecto de padres impedidos; a adoptantes y adoptados, en iguales casos; al tutor, guardador o curador respecto del menor de dieciocho años o de más, impedido, o al incapaz bajo su guarda, tutela o cúratela; y al cónyuge respecto al otro no separado legalmente por su culpa (art. 2); y la de prisión de uno a seis años al que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentaria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones (art. 2° bis). La responsabilidad no queda excluida por la circunstancia de existir otras personas también obligadas a prestar los medios indispensables de su asistencia (art. 3). Como consecuencia de las normas de esta ley, la obligación alimentaria ha quedado extendida a quienes pueden no ser parientes del necesitado, como los tutores y curadores, y aun a quien no tiene vínculo jurídico alguno, el guardador.

323 CESACIÓN DE LOS ALIMENTOS.
La obligación alimentaría cesa ipso iure por: Muerte del alimentante o del alimentado. Por sentencia judicial, cesa: a) por desaparecer las condiciones legales que dieron base a la fijación de los alimentos: mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente, y b) por haber incurrido ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados (art. 373).

324 LA FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL CONCUBINATO
Según el criterio tradicional, el concubinato es la situación de hecho en que se encuentran dos personas de distinto sexo que hacen vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata, pues, de una unión de hecho con caracteres de estabilidad y permanencia; quedan indudablemente excluidas de su concepto tanto la unión transitoria de corta duración cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompañadas de cohabitación. Tan concubinato es el de quienes habrían podido contraer matrimonio válido como el de quienes están afectados por algún impedimento.

325 CUESTIONES DE DERECHO CIVIL. -
En materia de derecho civil se plantean una serie de cuestiones en las cuales influye de una u otra manera la existencia del concubinato. Algunas de ellas (la prórroga de las locaciones, la existencia de derecho hereditario entre los cónyuges, y la pérdida de los derechos alimentario y sucesorio entre ellos) han recibido solución expresa en la ley, en tanto que otras han sido resueltas por la jurisprudencia. “Concubinato“: la unión de quienes han contraído de mala fe el matrimonio que es luego anulado; actualmente se le agregan el art. 257, que presume la paternidad del hombre que vivió en concubinato con la madre en la época de la concepción, los arts. 210 y 218, que hacen perder el derecho alimentario subsistente tras la separación personal o el divorcio vincular, respectivamente, por vivir en concubinato, y el art. 3574, que dispone la pérdida del derecho hereditario del cónyuge separado legalmente (norma aplicable también a la separación de hecho) por vivir en concubinato.

326 a) LOCACIÓN. Actualmente, el art. 9 de la ley establece que "en caso de abandono de la locación o fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar". La jurisprudencia ha considerado incluida en el beneficio legal a la concubina, ya que evidentemente ha recibido trato familiar del locatario.

327 b) DERECHO SUCESORIO ENTRE CÓNYUGES.
Según el art. 3573, no se produce la exclusión del derecho hereditario del cónyuge de quien fallece dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio cuando éste tuvo por fin "regularizar una situación de hecho". Los textos introducidos por la ley hacen perder el derecho sucesorio del cónyuge separado legalmente o de hecho por vivir en concubinato (arts y 3575).

328 c) DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CÓNYUGES.
Según los arts. 210 y 218, pierde el derecho a alimentos el cónyuge separado legalmente o divorciado que vive en concubinato.

329 d) ACTOS JURÍDICOS ENTRE CONCUBINOS.
No rigen entre los concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos. La donación efectuada entre concubinos es válida. Pero esta solución reconoce excepciones: sería nula por contraria a la moral y a las buenas costumbres cuando constituyese el pretium stupri, es decir, el pago de las relaciones sexuales ya sostenidas o futuras, o cuando importase el precio del rompimiento. En cambio, se la ha considerado válida cuando responde a un afecto desinteresado o al propósito de reparar los daños causados a la compañera por la cesación de la unión, en cumplimiento de un deber moral o de conciencia. Revocación de las donaciones: se plantea el problema de determinar cuándo se dan entre los concubinos las injurias graves constitutivas de ingratitud (art. 1858). En mi opinión, habría injurias graves en el ejercicio abusivo del derecho de poner fin a la convivencia, y en la realización de actos injuriosos con motivo o en ocasión del ejercicio legítimo de ese derecho. Existencia de sociedades, nada obsta para que se las constituya entre concubinos, sean regulares o de hecho. Pero la sola existencia del concubinato no hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos. Debe probarse la existencia de la sociedad mediante los aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los concubinos, y el propósito de obtener una utilidad apreciable en dinero. Todo medio de prueba es admisible. Es posible que los concubinos hayan adquirido bienes con aportes patrimoniales de uno y otro, sin que exista propósito lucrativo. Ninguna dificultad habrá si la compra ha sido hecha por los dos en proporción a sus aportes: se constituirá un condominio. Puede ocurrir que la adquisición se haya hecho a nombre de uno solo, o que, pese a haberse aportado porciones desiguales, esas porciones no se hayan expresado, lo que induce la presunción de que las porciones indivisas son iguales (Art. 2708). En el primer caso, el aportante oculto tendrá acción para demostrar la interposición real de personas y obtener el reconocimiento de la copropiedad o el condominio, salvo que la otra parte demuestre la existencia de una donación; en el segundo, tendrá acción para demostrar la entidad de los aportes de uno y otro. También es posible que la compra se haga con dinero exclusivo de uno de los concubinos a nombre del otro o a nombre de los dos. En tal supuesto, habrá que determinar si hubo interposición real de personas o donación. En el primer caso, habrá acción para obtener la transferencia total o parcial del dominio. En el segundo, puede ser necesario determinar si la donación ha sido del dinero o de la cosa adquirida, pues ello puede tener trascendencia en caso de revocación de la donación, o de deducirse acción de reducción tras la muerte del donante.

330 e) INDEMNIZACIÓN POR RUPTURA.
En principio, no cabe reclamar una indemnización por ruptura de la unión, por intempestiva que ella sea, ya que no existe obligación legal de mantenerla, fuera de que lo contrario importaría una indebida restricción de la libertad individual. Excepcionalmente, la reparación podría tener lugar (pues en tal caso hay un delito civil) si se hubiere seducido a mujer honesta menor de dieciocho años induciéndola a unirse de hecho con la promesa de matrimonio futuro y luego se la abandonase (art in fine, Cód. Civil). Cuestión de si existe obligación natural de pagar los daños derivados de la ruptura, o si son repetibles las sumas dadas voluntariamente por tal motivo. A mi juicio: no existe obligación natural de pagar los daños y perjuicios, pero lo dado es irrepetible si no se trata del precio de la liberación sino del cumplimiento de un deber moral de resarcir el perjuicio ocasionado, especialmente cuando es la mujer la abandonada y como consecuencia de la unión de hecho ha visto perjudicadas sus posibilidades de matrimonio futuro o su larga dedicación al hogar ilegítimo afecta la posterior obtención de ocupación que le permita sostenerse a sí misma.

331 f) ALIMENTOS. Tampoco existe obligación civil de pagar alimentos entre concubinos, pero si ellos han sido suministrados, no hay duda de que son irrepetibles. Rige el principio general de irrepetibilidad de los alimentos suministrados, tanto más a los dados voluntariamente aun cuando la vinculación que los motiva no sea legítima.

332 g) INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DE UNO DE LOS CONCUBINOS.
Se plantea la cuestión de si cabe que uno de los concubinos reclame la indemnización del daño material y moral derivado de la muerte del otro como consecuencia de un delito o cuasidelito. Por la afirmativa se pronuncian Salvat, Cammarota, Spota y Zannoni, en tanto que Bossert admite la indemnización del daño moral, mas no la del daño material.

333 h) RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
h) RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS. La aplicación de la doctrina del derecho aparente conduce a la solución de que en caso de haber sido contraídas obligaciones por uno de los concubinos para el sostenimiento del hogar o la educación de los hijos, el otro responda por esas obligaciones con los frutos de sus bienes. En efecto, si se han presentado como matrimonio ante terceros de buena fe, debe reconocerse a éstos iguales derechos que en el caso de que hubiese existido matrimonio. Pero si los terceros sabían que no se trataba de matrimonio sino de unión de hecho, la acción contra el otro concubino sólo cabría en caso de mediar enriquecimiento sin causa.

334 i) PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El art
i) PRESUNCIÓN DE PATERNIDAD. El art. 257 determina que "el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario".


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