Ma. Elena Jara

* Dos presupuestos: - Utilización de medios ilícitos por parte de un operador de mercado; e, - Idoneidad para causar daño concurrencial: desvío de clientela ajena, independientemente de la intención del agente de mercado. * Difusión actual de lo que se ha denominado “modelo social”. Trilogía de intereses: consumidores, empresarios, orden público.

LORCPM ABORDA, POR PRIMERA VEZ EN EL E CUADOR, DE FORMA SISTEMÁTICA, LA PROTECCIÓN CONTRA COMPETENCIA DESLEAL.

1.- Disposiciones legales y reglamentarias dispersas. 2.- Libro IV de la Ley de Propiedad Intelectual, (19-V-98). (en lo sustantivo: un precepto general sumamente amplio)

*Art. 284 LPI: “Se considera competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas. La expresión actividades económicas, se entenderá en sentido amplio, que abarque incluso actividades profesionales….y otros campos en el ejercicio de cualquier profesión, arte u oficio. ….”

En lo procesal: Dada la falta de creación de juzgados de propiedad intelectual inicialmente previstos en la LPI, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo asumieron la facultad de conocer “causas relacionadas a esta materia [propiedad intelectual] de conformidad a las disposiciones y competencias atribuidas por la LPI” (con excepción de medidas cautelares, según disposición transitoria décima LPI)

- División de opiniones: Quienes sostenían que con fundamento en la amplitud del Art. 284 de LPI, todo acto de competencia desleal debía ser conocido por Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Quienes sostenían que los Tribunales de lo Contencioso Administrativo podían conocer únicamente casos de competencia desleal vinculados con violación de derechos de propiedad intelectual.

- Sentencia de 13 de noviembre de 2003, del Tribunal Contencioso Administrativo No. 2, otorgando indemnización por daños y perjuicios por un acto de competencia desleal no vinculado con un asunto de propiedad intelectual (caso S.G.S. del Ecuador S.A. vs. Navarro Espinoza) - Fallo de casación de 31-V- 007 (Resolución No. 223, Sala de lo Contencioso Administrativo, R.O. 345, 28-V-2008) “…Cuando la referida Ley de Propiedad Intelectual, a partir del Art. 284, regula la competencia desleal, lo hace exclusivamente respecto de aquellas prácticas reprochables que afectan de algún modo los derechos de propiedad intelectual. De ello se colige, que las prácticas que pueden ser consideradas como competencia desleal no necesariamente tienen origen en los derechos de propiedad intelectual, por lo que, cuando el asunto controvertido tiene relación con las prácticas desleales no vinculadas con los derechos

…de propiedad intelectual, los jueces competentes no son los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo, sino los jueces ordinarios”…. En síntesis: - Dudas sobre juez competente y procedimiento a seguirse en caso de C.D. no vinculados directamente con derechos de P.I.

- Antes inclusive de la LORCPM: Escasas sentencias que reconociendo que se produjo un acto de competencia desleal, ordenaban el pago de indemnización de daños y perjuicios con fundamento en normas sobre responsabilidad civil extracontractual. (Actual 2229 C.C., 1er. Inciso: Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta).

- Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, fallo de casación de 7-XI-96 (R.O. 78, 3-VI-97),Caso Termelec vs. Rivadeneira y otro, : “La prohibición de ‘competencia ilícita’, noción amplia y genérica que cobija las variedades específicas de competencia desleal o de competencia prohibida, como lo tiene resuelto la doctrina y la jurisprudencia, se encuadra dentro de la responsabilidad delictual o aquiliana...”

 Sala de lo Civil de la entonces Corte Superior de Justicia del Azuay, proceso , BEGAZUAY vs. EMPROSUR: “…“Nadie podrá ser juzgado por un acto u omisión que al momento de cometerse no este legalmente tipificado como infracción penal, administrativa u de otra naturaleza…” Que a la fecha de la presentación de la demanda y de los hechos comunes atribuidos a las partes, en la legislación Ecuatoriana, no se encuentra tipificados actos de competencia desleal. …”

A nivel comunitario: - Decisión 486 CAN, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, 2000, Título XVI, competencia desleal vinculada con la propiedad industrial. - En la Decisión 608, aplicable al Ecuador en virtud de la 616, y en el Decreto 1614 no se contemplan disposiciones sobre competencia desleal.

 L AS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LORCPM EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL, EN GENERAL, GUARDAN ARMONÍA CON LOS DESARROLLOS DE LA DOCTRINA Y DEL DERECHO COMPARADO EN ESTA MATERIA.

Art. 25 LORCPM: “Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras.”

Para qué una cláusula general.- Dirigida a proporcionar el fundamento de la prohibición, y a recoger como supuestos de competencia desleal conductas no especificadas en la enumeración de supuestos típicos. Es posible fundamentar una acción exclusivamente en la cláusula general, sin tener que recurrir a un tipo específico.

2.- Criterio acogido en la cláusula general. “USOS O COSTUMBRES HONESTAS”.- El Art. 10 bis del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial (define a los actos de competencia desleal como aquellos contrarios a los “usos honestos en materia industrial o comercial”. “buena fe comercial” (Colombia y Perú) “sanas costumbres mercantiles” y “afección de la decisión del comprador o consumidor” (Colombia), “normas de corrección que deben dirigir las actividades económicas” (Perú) En Estados Unidos, las cortes se han referido a “principios de honestidad y rectitud en el comercio” o a “los valores morales del mercado”.

- No se requiere acreditar conciencia o voluntad (Art. 25 LORCPM). - Basta daño potencial (Art. 25 LORCPM) (materialidad/independencia del éxito) - Deben impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, atentar contra la eficiencia económica o el bienestar de los derechos de los consumidores o usuarios (modelo social) (Art. 26 LORCPM). - Los asuntos que implican discusión de derechos de exclusiva de propiedad intelectual que no afecten al interés general, deben ser conocidos por IEPI (Art. 26)

 En el fallo de casación de 21-IX-2012, Caso PROPHAR S.A. vs MERK SHARP & DOHME INTERAMERICAN CORPORTATION, la CNJ se adhiere al criterio de doctrina que permite que actos de competencia desleal sean evaluados sin considerar su impacto en el mercado. Protección de intereses subjetivos. Bajo esta línea, no es necesario hacer un análisis de mercado relevante en casos de competencia desleal.

 La SCPM ha llegado a la conclusión de que también las normas de competencia desleal buscan la protección del sistema económico, y determina actualmente mercado relevante en la evaluación de casos de competencia desleal Comentario: La LORCPM y su reglamento conducen a esta conclusión (por ejemplo, segundo inc. del Art. 26 LORCPM; Art. 30 RLORCPM).

 Actos de confusión.  Actos de engaño: por acción o por omisión. Expresamente se contempla a la publicidad engañosa. La comprobación de la veracidad le corresponde al anunciante.  Actos de imitación: distinción entre la imitación que lesiona y que no lesiona la lealtad (la respuesta natural del mercado). En el primer grupo: la que infringe derechos de P.I., la que genera confusión sobre procedencia empresarial o comporta aprovechamiento indebido de reputación ajena, imitación sistemática de un tercero dirigida a obstaculizar su afirmación en el mercado.

 Actos de denigración: difusión de información que pueda menoscabar la presencia de un tercero o sus productos en el mercado, salvo que las afirmaciones sean exactas, verdaderas y pertinentes. Claramente se establecen como impertinentes las que se refieren a circunstancias estrictamente personales o por tono de desprecio o ridículo.  Actos comparativos: que se refiera a extremos no análogos, relevantes ni comprobables.  Actos de explotación de la reputación ajena.  Violación de secretos empresariales. Difusión de información no divulgada que tenga valor en la actividad productiva, industrial o comercial. (espionaje industrial, incumplimiento de obligaciones contractuales o legales, abuso de confianza, inducción a estos actos, adquisición de esta información no divulgada).

 Inducción a la infracción contractual.- interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que han contraído.  Violación de normas: abusos de procesos judiciales o administrativos/ incumplimiento de normas.

 Prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra los consumidores (aprovechamiento de su debilidad; acoso por prácticas dirigidas al desgaste del consumidor; establecimiento del proceso tortuoso para terminación; amenaza indebida con acciones legales; contratos de adhesión lesivos) ¿Debe ir en LORCPM?

 Investigación y sanción de prácticas desleales, a cargo de la SRCPM (Art.36 LORCPM), cuando tengan un impacto en el mercado.  El falseamiento del régimen de competencia mediante prácticas actos desleales: INFRACCIÓN GRAVE (Art. 78, num. 2, lit.c) LORCPM)

- Legitimación activa: De oficio A solicitud de otro órgano A.P. Denuncia del agraviado, “o de cualquier otra persona, pública o privada que demuestre tener un interés en legitimación”. (Art. 53 LORCPM). No se necesita acreditar relación concurrencial. Con relación a consumidores, en derecho comparado se admite, pero no irrestrictamente.

 Sanción: Hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, y, si no se puede determinar, multa entre a RBU (Arts. 78 y 79 LORCPM). Sin perjuicio de acción civil/penal (Art. 25 LORCPM)  Posibilidad de cese de la conducta, como medida preventiva (Art. 62 LORCPM).

- Para los operadores: Énfasis en actividades preventivas: revisiones legales de publicidad. Consciencia sobre esta alternativa de defensa. - Para la autoridad: Obligación de construir reglas claras que aporten a previsibilidad y seguridad jurídica que demanda el tráfico mercantil. Seguimiento constante de efectos que se están generando.