EL ARBITRAJE EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN ESTATAL César Rubio Salcedo

EL ARBITRAJE El arbitraje es un mecanismo de solución de controversias. Tiene carácter de fuero o jurisdicción, equiparable a la justicia militar y a la que se imparte en el Poder Judicial. Actualmente, está regulado por el Decreto Legislativo N° 1071, y sus decisiones tienen la fuerza de una sentencia judicial.

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA La Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento han establecido que el arbitraje es un mecanismo de solución de controversias que surjan en la etapa de ejecución contractual. Este es un arbitraje administrativo; toda vez que una de las partes es el Estado, y la controversia debe ser resuelta principalmente por normas y principios de Derecho Público.

ORGANIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA El arbitraje será institucional o estatutario si su organización y funcionamiento han sido encargados a una institucional arbitral. Se llevará a cabo en cumplimiento de los estatutos del centro o institución. En su defecto, el arbitraje será ad hoc si su organización y funcionamiento depende enteramente de las partes. Se desarrollará de conformidad con lo establecido en la LCE, su Reglamento, y supletoriamente por la normativa arbitral pertinente.

MATERIAS ARBITRALES Será materia de arbitraje cualquier controversia que surja en la ejecución del contrato. Por tanto, podrán ser revisadas controversias que surjan sucesivamente en un mismo proceso arbitral. Estas controversias podrán ser acumulables hasta antes de la finalización de la etapa probatoria del proceso arbitral.

MATERIAS ARBITRALES Podrán ser materia de arbitraje, las siguientes: La nulidad del contrato Recepción de obra Resolución Unilateral Liquidación de obra Ampliación de plazo Vicios ocultos Valorizaciones y metrados ¿Revisión arbitral de los actos administrativos?

CADUCIDAD DEL ARBITRAJE Se podrá someter a arbitraje cualquier controversia que surja en la etapa de ejecución contractual, hasta antes de la culminación del contrato.

CADUCIDAD DEL ARBITRAJE Para los casos específicos [nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones y metrados, liquidación del contrato y pago] se debe iniciar el procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles. La parte que la solicita, debe ponerla en conocimiento del OSCE.

CADUCIDAD DEL ARBITRAJE Excepcionalmente, escaparán a este plazo las controversias referidas a los vicios ocultos; que obviamente se apreciará posteriormente a la culminación del contrato (artículo 50 LCE).

MATERIAS ARBITRALES No podrá ser materia de arbitraje, la decisión de la Entidad de aprobar o ejecutar las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión. Tampoco será materia de arbitraje la opinión o decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o ejecutar las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión. ¿Será materia de arbitraje que la liquidación que contiene un adicional?

CONVENIO ARBITRAL El convenio arbitral es aquel acuerdo de voluntades de las partes donde señalan que toda controversia generada en la ejecución del contrato será sometida a arbitraje. En este convenio, las partes pueden determinar la organización, condiciones y plazo del arbitraje, condiciones del arbitro, entre otros. En la contratación estatal, el convenio arbitral está contenido en la cláusula de solución de controversias; que es de naturaleza obligatoria.

EL ÁRBITRO El desarrollo y culminación del proceso arbitral dependerán principalmente del Árbitro o del Tribunal Arbitral, quienes dirigen el proceso arbitral hasta la emisión del laudo o la decisión final. Es por eso que se le exige idoneidad profesional y ética, así como independencia e imparcialidad durante el desarrollo del proceso arbitral. Asimismo, el árbitro está obligado a informar a las partes de cualquier circunstancia que pudiera afectar su independencia o imparcialidad en el desarrollo del proceso arbitral.

EL ÁRBITRO EN LA CONTRATACIÓN ARBITRAL En el arbitraje en contratación estatal, el Árbitro Único y el Presidente del Tribunal Arbitral deben contar con especialización acreditada en derecho administrativo, Arbitraje y Contrataciones del Estado.

SINGULARIDAD DEL ÁRBITRO EN LA CONTRATACIÓN ARBITRAL El árbitro tiene la potestad de pronunciarse sobre todas y cada una de las controversias señaladas en el arbitraje; incluso de aquellas referidas al cuestionamiento de su designación y participación en el proceso arbitral (kompetenz-kompetenz). Sin embargo, el materia de contratación estatal, los cuestionamientos a la calidad de los árbitros debe ser evaluada por el OSCE.

APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO Normativa Sustancial Normativa Adjetiva Constitución Política y Normativa de Contrataciones del Estado Normas de Derecho Público Convenio Arbitral, voluntad de las partes Normas de Derecho Privado DLA, Reglas del Tribunal

LA DECISIÓN FINAL: EL LAUDO El laudo es la decisión final del proceso arbitral. Debe pronunciarse respecto a todas y cada una de las controversias planteadas por las partes. Es definitivo e inapelable. Tiene la fuerza de una sentencia judicial. De ahí que los jueces no deben pronunciarse respecto del fondo de las controversias; sólo por la forma (recurso de anulabilidad)

PUBLICIDAD VS. CONFIDENCIALIDAD En el proceso arbitral, se exige confidencialidad durante el desarrollo y decisión final del laudo. En contratación estatal, se respeta la confidencialidad en el desarrollo del proceso; pero es necesaria la publicación de los laudos arbitrales en el portal del OSCE.

RESPONSABILIDAD DE LOS ÁRBITROS La Ley Nº 29873 (vigencia desde 20/09/2012) , la actuación de los árbitros se configurará en infracción cuando: El árbitro no ha informado oportunamente a las partes si existe alguna circunstancia que le impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y/o autonomía. El árbitro no sustente apartarse del orden de prelación de aplicación normativa.

RESPONSABILIDAD DE LOS ÁRBITROS Ante la comisión de alguna de las infracciones indicadas anteriormente, el TCE tiene la facultad de aplicar al árbitro, dependiendo de la gravedad de la falta cometida; cualquiera de las sanciones que se describen a continuación: Suspensión temporal para ejercer el cargo de árbitro en arbitrajes administrativos (LCE y RLCE) Inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en arbitrajes administrativos (LCE y RLCE)

ANULACIÓN DEL LAUDO A partir de la vigencia de la Ley Nº 29873, también será causal de anulación del laudo si los árbitros no han mantenido el orden de preferencia de la aplicación del derecho.