Ejecución Contractual Contratos y Garantías

Presentación del tema: "Ejecución Contractual Contratos y Garantías"— Transcripción de la presentación:

1 Ejecución Contractual Contratos y Garantías
Febrero 2012

2 Proforma de contrato Proyecto del contrato que forma parte de las Bases. Las cláusulas obligatorias de la proforma de contrato son: Garantías. Solución de Controversias. Causales de resolución de Contrato por Incumplimiento. Adicionalmente acepta que el contrato pueda ser modificado en la etapa pre-contracual y la misma etapa de ejecución contractual (Art. 35º).

3 Definición de contrato administrativo
Un contrato es un acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. En los contratos de la administración pública, una de las partes es un organismo estatal. Por ello, es importante que se aplique correctamente los principios de la contratación ya que se usará el presupuesto del Estado. Toda relación contractual se basa en dos principios esenciales: La buena fe y La común intención de las partes. En contratación pública se debe tener en cuenta los principios recogidos por el artículo tres de la ley: Transparencia Moralidad y Eficiencia Estos principios garantizan el éxito en la gestión pública y el correcto desempeño del funcionario público. ¿Cuándo se formaliza el contrato? Formalidad. El reglamento señala que para el perfeccionamiento del contrato se debe acatar con algunas formalidades. Dicho perfeccionamiento debe ser por escrito (cláusulas, anexos, documentos, etc.). Pero la norma admite una excepción para el caso de la menor cuantía por bienes y servicios; en este caso bastará la orden de compra u orden de servicios para formalizar un contrato. La orden de compra prueba o refleja que hay una relación contractual Suscripción del documento. . El contrato lo suscribe el funcionario público que tiene las atribuciones y facultades para ello. Estas atribuciones están preestablecidas en el documento correspondiente de gestión interna o en el reglamento de la organización. El proveedor que suscribe un contrato puede ser una persona natural o jurídica. La persona natural deberá presentar su documento de identidad con el fin de acreditar que es un ciudadano en pleno ejercicio de sus derechos civiles. No puede tener impedimento ni sanción alguna en ese tema. La persona jurídica (una empresa) será representada por una persona natural. Esta persona natural deberá acreditar su representación mediante el documento de constitución de la empresa donde aparece el representante legal del mismo. Por otro lado, el suscriptor puede ser un apoderado designado por la empresa, pero también deberá acreditar la representación a través de un documento de poder debidamente registrado. Estos temas, aparentemente sencillos, son importantes para la suscripción del contrato. Acuerdo de dos o más partes, en la que una es una entidad estatal, destinada a regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Se rige por la normativa de contrataciones estatales.

4 Figuras de la Ejecución contractual
Suscripción Culminación Garantías Recepción y conformidad Adelantos Penalidades Adicionales y Deductivos Resolución Intervención económica (obras) Ampliación de Plazo Subcontratación

5 Requisitos para suscribir el contrato
Los requisitos son formales y es responsabilidad de los funcionarios verificar estos requisitos antes de suscribir el contrato El reglamento señala que los requisitos son los siguientes: Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado. El proveedor puede solicitar esta constancia en CONSUCODE. Cuando se trata de un proceso por menor cuantía la entidad debe verificar si el proveedor está habilitado para contratar. ¿Qué pasa si el proveedor es sancionado luego de recibir la Buena Pro y antes de suscribir el contrato? No podrá suscribir el contrato. Otro requisito necesario es la presentación de la constancia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores-RNP. Otro requisito esencial es la presentación de las garantías. Aquí no hay regularización posible alguna, no es posible suscribir contrato y dejar la presentación de la garantía para una fecha posterior. Si un consorcio (dos o más proveedores juntaron sus potencialidades para presentar una mejor propuesta) obtiene la Buena Pro, este documento no será suficiente. Se necesitará un documento formalizado y legalizado notarialmente para tener una certeza del compromiso contractual que asumirá el consorcio. Además de estos requisitos se podrán presentar otros adicionales, dependiendo de la naturaleza del contrato. Por ejemplo. La entidad le puede exigir a una empresa de vigilancia los permisos de utilización de armas de fuego otorgado por la DISCAME. Asimismo, podrá exigir carné de sanidad a la empresa proveedora de alimentos. Si un contrato se suscribe sin la presentación de estos requisitos, se estará incurriendo en irregularidades. ¿Cuál es el procedimiento para suscribir el contrato? Citación: La Entidad citará dentro de los 5 días hábiles siguientes de consentida la Buena Pro. Plazo: El postor adjudicado deberá apersonarse a suscribir el contrato dentro de los 10 días hábiles siguientes a la recepción de la citación. El C.E. no tiene facultades para ejecutar actos relacionados con la suscripción del contrato. ¿Qué pasa cuando no se suscribe el contrato? Negativa del postor a suscribir el contrato: Ganador no se presenta: pierde Buena Pro. Se citará al postor que ocupó el 2º lugar. Si no se presenta: PROCESO DESIERTO. Negativa de la Entidad a suscribir el contrato: Emplazamiento por parte del ganador. Penalidad. Sin efecto la buena pro. Indemnización por lucro cesante. Responsabilidad del Titular o máxima autoridad administrativa. El ganador de Buena Pro debe presentar: Constancia de no estar inhabilitado, salvo los casos de AMC. Garantías, salvo excepciones Contrato de Consorcio formalizado. Vigencia de poder, documento que acredite la representación de la empresa (para el caso de personas jurídicas). Otros documentos requeridos en las Bases Integradas y en la normativa especial sobre el objeto de contrato (intermediación laboral). Habilitaciones profesionales (colegiaturas y autorizaciones administrativas).

6 Documentos que integran el contrato.
El texto que lo contiene. Las Bases Integradas. La oferta ganadora, sólo en los aspectos vinculados a su propuesta y no aspectos que modifiquen otras condiciones preestablecidas en las Bases. Las modificaciones que este tenga con posterioridad a su suscripción. El Contrato contiene cláusulas. También contiene las bases integradas, la oferta ganadora y otras modificaciones no sustanciales. Estos documentos ayudarán a resolver controversias a la hora de la suscripción. La norma también permite las modificaciones a la hora de suscribir el contrato. Se entiende que estas modificaciones podrían operar al momento de recibir la convocatoria o la base del contrato. Se puede modificar el contrato, pero no sustancialmente. Para verificar si una información es sustancial, hay que revisar si el tema está referido a los temas relacionados a la modificación técnica o a los factores que incidieron en la obtención de la Buena Pro.  No podrá modificarse, precios, plazo, calidad, cantidad, etc. Sí se puede modificar aspectos insustanciales, temas accesorios.

7 Documentos que integran el contrato.
Se incorporan los montos y plazos respectivos. Incluso las mejoras técnicas propuestas, así como lo que respecta a las garantías. Puede incorporarse modificaciones no sustanciales (a la proforma como al contrato definitivo). También puede incorporarse aspectos no contemplados inicialmente, los que deberán redactarse considerando determinados parámetros. El Contrato contiene cláusulas. También contiene las bases integradas, la oferta ganadora y otras modificaciones no sustanciales. Estos documentos ayudarán a resolver controversias a la hora de la suscripción. La norma también permite las modificaciones a la hora de suscribir el contrato. Se entiende que estas modificaciones podrían operar al momento de recibir la convocatoria o la base del contrato. Se puede modificar el contrato, pero no sustancialmente. Para verificar si una información es sustancial, hay que revisar si el tema está referido a los temas relacionados a la modificación técnica o a los factores que incidieron en la obtención de la Buena Pro.  No podrá modificarse, precios, plazo, calidad, cantidad, etc. Sí se puede modificar aspectos insustanciales, temas accesorios.

8 Garantías La carta fianza y la póliza de caución son las únicas garantías permitidas. Es una garantía personal por la cual un tercero (una entidad financiera) respalda la obligación asumida por el deudor principal (el contratista). Tiene por finalidad asegurar parcialmente el pago de los daños y perjuicios derivados de la inejecución injustificada de las prestaciones a cargo del contratista. ¿Cuál es la finalidad? Desincentiva y limita el incumplimiento de las obligaciones del contratista. Compensar a la Entidad por las consecuencias del incumplimiento a través de una cobertura dineraria. Asumir excepcionalmente el pago de penalidades. Cuáles son los requisitos de las Garantías? Deben ser: Incondicionales Solidarias Irrevocables De realización automática

9 Clases de Garantías Las garantías pueden ser: Pre-contractuales:
- Garantía de seriedad de oferta. - Por recurso de apelación Contractuales: - Fiel cumplimiento. - Por adelantos. - Por monto diferencial de propuesta. - Por prestaciones accesorias

10 Causales de ejecución de las garantías de fiel cumplimiento y de MDP
No renovación oportuna. Sólo queda en custodia el monto ejecutado. Resolución de contrato queda consentida y/o firme. Laudo Arbitral que declare procedente resolución del contrato. Cuando luego de 3 días de requerido, el contratista no haya cancelado el saldo a su cargo, luego de la liquidación o la conformidad de prestación, según corresponda. Excepcionalmente: cobro de penalidades.

11 Ejecución de garantías por adelantos en bienes y servicios
No renovación oportuna. Saldo pendiente de amortizar

12 Programación y Actos Preparatorios Ejecución contractual y Liquidación
Vigencia del contrato Programación y Actos Preparatorios Proceso de Selección Ejecución contractual y Liquidación ¿Cuáles son las obligaciones y responsabilidades? Para ambas partes: las establecidas en la Ley, el Reglamento, las Bases y el contrato. Así: Para el Contratista: Comunicar fallas y defectos Tributos y gravámenes Obligaciones laborales y sociales Para la Entidad: Modificaciones Licencias, autorizaciones, permisos.

13 Vigencia del contrato Plazo de ejecución contractual:
Cómputo en días naturales (regla general), las excepciones están reguladas de forma expresa. Por uno o más ejercicios presupuestales (máximo 3) Arrendamiento de inmuebles: contratos de hasta 3 años; renovables. Ejecución y consultoría de obras, el previsto para su culminación. ¿Cuáles son las obligaciones y responsabilidades? Para ambas partes: las establecidas en la Ley, el Reglamento, las Bases y el contrato. Así: Para el Contratista: Comunicar fallas y defectos Tributos y gravámenes Obligaciones laborales y sociales Para la Entidad: Modificaciones Licencias, autorizaciones, permisos.

14 Subcontratación Siempre que las bases lo autorice. Requisitos:
Aprobación previa por escrito No exceder 40% de la prestación Capacitación y tecnología (extranjeros) No estar suspendido o inhabilitado Estar inscrito en el RNP 14

15 Siempre que estén establecidos en las Bases
Adelantos Siempre que estén establecidos en las Bases Bienes y servicios: Directos: no mayor al 30% de monto contractu Obras: Directos: hasta el 20% Para materiales e insumos: hasta 40% Oportunidad de entrega: Según el contrato Requisito para entrega: Presentar Garantía por el 100% de adelanto 15

16 Ejecución de prestaciones adicionales y reducción de prestaciones
Sustentación del área usuaria. Prestaciones adicionales: Bienes y servicios: Hasta 25% Obras: Hasta 15%. Más del 15% y hasta 50% (deficiencias del exp. técnico o situaciones imprevisibles), autorización de CGR para ejecución y pago. Reducción de prestaciones: Bienes, servicios y obras: Hasta 25%

17 Penalidades por incumplimiento
Por mora: Retraso injustificado. Máximo a cobrar 10% del monto materia de contrato. Aplicar fórmula. Otras penalidades: Distintas a la mora: máximo 10% del contrato. Ejemplo: en los casos de mensajería y el caso de la póliza de deshonestidad ¿Qué pasa cuando el contratista se retrasa y causa perjuicios a la entidad? La norma ha previsto que se establezca la figura de las penalidades. Pero con la condición de que la penalidad no tenga justificación. Por un lado, la entidad deberá acreditar que está sufriendo un perjuicio por esta demora y el contratista deberá acreditar que la demora tiene una justificación. Las penalidades serán tomadas en cuenta sólo si las justificaciones del contratista no son válidas. Se ha señalado un tope máximo de penalidad por mora (10%). Esto le permite a las entidades tener mayor flexibilidad en el manejo de la ejecución de las prestaciones del contrato. Asimismo, hay que aplicar la fórmula que está establecida en el reglamento a efectos de calcular cuál es el monto de penalidad a aplicar. Qué sucede si el contratista ya acumuló el 10% de retraso y de penalidad al inicio de los trabajos. En ese caso, debe entenderse que el contratista no cumplirá sus prestaciones. En este caso, al acumular el monto máximo de penalidad por mora, la entidad está habilitada para resolver ese contrato. Qué sucede si la penalidad máxima se acumula faltando unas pocas semanas para la culminación del contrato. En este caso, la entidad deberá evaluar si es conveniente resolver el contrato. En muchos casos se preferirá cobrar la penalidad y esperar a que culmine el contrato para liquidar posteriormente. La entidad debe evaluar cuál es la mejor solución. También hay otras penalidades distintas a la demora. Por ejemplo, imaginemos que uno de los acuerdos de una entidad con una empresa de vigilancia fue “encontrar al vigilante en su puesto y debidamente uniformado”. Sin embargo, los supervisores no encontraron al vigilante en su puesto de trabajo. Este también puede ser un ejemplo de penalidad distinta a la demora y que es razonable y proporcional al caso concreto. Lo importante es señalar que esa penalidad distinta a la demora esté prevista en el contrato o en las bases.

18 Ampliaciones del plazo contractual
Procede: Por aprobación de adicional que afecte el plazo Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista o por culpa de la Entidad Por caso fortuito o fuerza mayor. 18

19 Ampliaciones del plazo contractual
Trámite: Solicitud fundamentada dentro de los 7 días de finalizado el hecho Reconocimiento de los costos directos y gastos generales que correspondan En el caso de bienes, servicios y obras: si Entidad no se pronuncia en 10 días, opera silencio positivo. 19

20 Resolución de contrato
En cuanto a las causales: Cualquiera de las partes podrá resolver, sin responsabilidad, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de forma definitiva la continuación del contrato. Cualquiera de las partes podrá resolver por incumplimiento de la otras.

21 Causales atribuibles al contratista
Causales atribuibles a la Entidad Causales atribuibles al contratista Incumplimiento injustificado de obligaciones. Acumulación del monto máximo de penalidad por mora y otra penalidad (potestativo). Paralice o reduzca injustificadamente ejecución Incumplimiento injustificado de obligaciones esenciales derivadas del contrato. Ej. Falta de pago injustificado. Otras según contrato. Causales atribuibles al contratista Incumplimiento injustificado de obligaciones.- Para que sea una causal de resolución de contrato, el incumplimiento debe ser injustificado. Acumulación del monto máximo por penalidad por mora.- En estos casos la entidad podrá resolver el contrato. La paralización o reducción injustificada.- La entidad deberá evaluar el perjuicio que le cause el contratista para resolver el contrato. Causales atribuibles a la entidad Falta de pago.- Es la causal que más se presenta. Otras según el contrato.- La entidad no cumple con algunas cosas que figuran en el contrato. Por lo tanto, el contratista está habilitado para emplazar a la entidad por incumplimiento de contrato. Necesariamente debe haber un requerimiento vía notarial para dar fe de la fecha de entrega del emplazamiento, debe precisarse le motivo por el cual se está emplazando. Asimismo, la carta debe constatar el plazo para subsanar. En cuanto al plazo, la norma dice, que no debe ser mayor a cinco días. Asimismo, cuando los casos son complejos el plazo no debe ser mayor a quince días.

22 Resolución de contrato
En cuanto a efectos de resolución en ejecución de obras: Entidad podrá optar por culminar la obra mediante: a) Administración directa b) Convenio con otra Entidad c) Teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá invitar a postores que participaron en proceso para que manifiesten intención de ejecutar el saldo de obra. Procedimiento: En Reglamento.

23 Nulidad de oficio Después de celebrados los contratos, cuando:
Contravención impedimentos. Trasgresión principio de presunción de veracidad durante proceso o suscripción. Se haya suscrito pese a existir apelación en trámite. No se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.

24 Culminación del contrato
Recepción y conformidad de la prestación (bienes, servicios u obras). Liquidación de la obra sin observaciones. De existir observaciones respecto a la liquidación, el contratista puede ir a conciliación y/o arbitral (defectos o vicios ocultos). Pago a favor del contratista. Constancia de prestación efectiva. En bienes y servicios se habla de CONFORMIDAD DE LA RECEPCIÓN. Cuando la entidad recibe los bienes y presenta observaciones a los mismos, el contratista deberá subsanarlas en un plazo de dos a 10 días.  Evidentemente, si el contratista no subsana, la entidad estará habilitada de resolver el contrato. Si la entidad da la conformidad sin observaciones, se elaborará el acta de conformidad respectiva. Con el acta culminará la relación contractual, se cierra el expediente de contratación culmina la ejecución contractual.  Qué sucede si la entidad, luego de una semana, detecta que el bien tenía un VICIO OCULTO.  Por ejemplo, computadoras que vienen con fallas ocultas, que a simple vista no se pueden ver. El reglamento prevé la solución de este problema en la vía de conciliación y arbitraje. El plazo para reclamar el vicio oculto es de un año. Si el vicio se detecta después no se podrá reclamar.

25 Pagos Oportunidad: Excepciones:
Después de ejecutada la prestación (parcial o total) y luego de emitida la conformidad del bien o servicio. Excepciones: Antes de ejecutada la prestación (según su naturaleza). Suscripciones y montos no relevantes, compras con entidades del exterior. El reglamento prevé excepciones. Antes de la prestación (según su naturaleza). Por ejemplo. Las aerolíneas exigen primero el pago de los pasajes para luego ejecutar la prestación. También existen los pagos periódicos; por ejemplo en los contratos de locación de servicios, se contrata por un año y se paga periódicamente por un mes. En obras se paga, previa valorización. El reglamento establece que el plazo para el pago debe estar especificado en el contrato. Si la entidad no paga dentro del plazo previsto en el contrato. En ese caso opera EL INTERÉS LEGAL. La norma nos remite al código civil y éste nos remite al Banco Central de Reserva, el cual dice que la tasa de interés será establecida por el BCR. 25

26 Pagos Plazos: Conforme al contrato Retraso = Interés Legal Reajustes:
Permitidos sólo cuando las condiciones que dieron origen al contrato han variado. Se aplica cuando se produce incremento en los costos del contratista: IGV, RMV, aumento en los costos de materiales. Efectos: Culminación del contrato y cierre de expediente El reglamento prevé excepciones. Antes de la prestación (según su naturaleza). Por ejemplo. Las aerolíneas exigen primero el pago de los pasajes para luego ejecutar la prestación. También existen los pagos periódicos; por ejemplo en los contratos de locación de servicios, se contrata por un año y se paga periódicamente por un mes. En obras se paga, previa valorización. El reglamento establece que el plazo para el pago debe estar especificado en el contrato. Si la entidad no paga dentro del plazo previsto en el contrato. En ese caso opera EL INTERÉS LEGAL. La norma nos remite al código civil y éste nos remite al Banco Central de Reserva, el cual dice que la tasa de interés será establecida por el BCR. 26

27 Contratación Complementaria
Es considerada un contrato nuevo, siempre que: Dentro de los 3 meses de culminado el contrato original. Exista proceso convocado. Con el mismo contratista. Por los mismos bienes y/o servicios. Por única vez. Hasta por un máximo del 30% del contrato original. Preservando las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación original. Constancia de no estar inhabilitado. Permite a la entidad, contratar nuevamente con el contratista que está a punto de culminar la ejecución contractual. Este caso se presenta; por ejemplo, cuando se anula un proceso de selección destinado a contratar el servicio de vigilancia para una entidad. Se entiende que si se anula el proceso por algún vicio, la entidad puede contratar nuevamente con el contratista que presta actualmente servicios de vigilancia, con la finalidad de que el lugar no esté desguarnecido. Asimismo, para que la entidad tenga más tiempo para desarrollar otro proceso de selección. Para que se permita esta contratación complementaria, el contrato anterior debe culminar. El nuevo contrato debe estar diseñado en las mismas condiciones del contrato original. Salvo, en el tema de la garantía. Ya que si el monto de la contratación complementaria llega a una menor cuantía, se podrá exonerar de la presentación de garantías. Para este contrato, la entidad no deberá obligar al contratista a suscribir un contrato complementario y viceversa. Todo contrato es consensual. El plazo para la contratación complementario es de tres meses y tiene un tope, hasta el 30% del contrato original. Conclusiones Sistema de garantías asegura el debido cumplimiento de las prestaciones. GFC y GA buscan que la Entidad vea satisfechas sus expectativas de contar con la prestación de acuerdo a lo ofertado por el contratista. La garantía por adelanto cuida que el desembolso de dinero se emplee para los fines solicitados. Carta fianza y póliza de caución son los tipos permitidos de constitución de todas las clases de garantías. La retención del 10% es una forma alternativa de constitución de garantía, a disposición de MYPES en contratos de ejecución periódica. Situaciones de excepción a la GFC y GA.