PUBLICIDAD COMERCIAL Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR 08.04.2014

ESTRUCTURA Fundamentos económicos de la regulación de la publicidad. Costos de transacción, asimetría informativa y rectificación publicitaria. Competencia de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal. Diferencia entre publicidad comercial y publicidad institucional. Concurrencia de infracciones a la normativa publicitaria y a la normativa de Protección al Consumidor.

FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD.

UN POCO DE HISTORIA…

MODELOS DE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA HISTORIA. Modelo paleoliberal (S. XIX): no existía una normativa específica y la represión de la competencia desleal se presentaba como una disciplina del derecho penal. Modelo profesional o corporativo (primera década del S. XX): surge una normativa específica, pero se limita a la tutela de los intereses de la empresa. Modelo social (luego de la II Guerra Mundial): extiende su dominio a la tutela del orden económico en general (consumidores, competidores y Estado).

NORMATIVA PERUANA SOBRE REPRESIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL. Decreto Supremo N° 001-71-IC-DS, Reglamento de la Ley General de Industrias: Cláusula General condenatoria de actos contrarios a la buena fe comercial o al normal desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales. Listado enunciativo de actos desleales (Engaño, Confusión, Explotación de Reputación Ajena y Denigración). Incluía los actos desleales en materia publicitaria.

Decreto Ley N° 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo N° 691, Normas sobre Publicidad en Defensa del Consumidor y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 20-94-ITINCI): Cláusula General condenatoria de actos contrarios a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de las actividades económicas y a las normas de corrección. Listado enunciativo de actos desleales. Cuerpos normativos independientes sobre Represión de Competencia Desleal y Publicidad Comercial.

Decreto Legislativo N° 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal: Unificación de disposiciones sobre Represión de la Competencia Desleal y Publicidad Comercial en un solo cuerpo legal. Cláusula General condenatoria de actos objetivamente contrarios a la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado. Listado enunciativo de actos desleales.

RÉGIMEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL “Artículo 58°.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. “Artículo 59°.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”.

LEY MARCO PARA EL CRECIMIENTO DE LA INVERSIÓN PRIVADA “Artículo 3º.- Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurídica a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, que comprende la producción de bienes o la prestación de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitución, los tratados internacionales suscritos por el Perú y las leyes”.

CONCEPTO DE COMPETENCIA Lucha o pugna existente entre los agentes económicos que concurren en el mercado por lograr la preferencia de los consumidores. El competidor realiza una actividad económica en su propio beneficio en detrimento de la actividad del competidor.

UN POCO DE HISTORIA…

DAÑO CONCURRENCIAL LÍCITO La actuación de una empresa que ofrece mejores precios, condiciones de venta más favorables o una mejor calidad, puede representar una oportunidad comercial perdida para sus competidores, lo cual, en principio, no constituiría un acto de competencia desleal.

CLÁUSULA GENERAL “Artículo 6°.- Cláusula general. 6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten. 6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”.

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL – CARACTERÍSTICAS Ilícito Objetivo. Ilícito de Peligro. Ilícito de Naturaleza Extracontractual.

LISTADO ENUNCIATIVO Actos que afectan la transparencia del mercado: (i) Actos de Engaño; y, (ii) Actos de Confusión. Actos indebidos vinculados con la reputación de otro agente económico: (i) Actos de Explotación Indebida de la Reputación Ajena; (ii) Actos de Denigración; y, (iii) Actos de Comparación y Equiparación Indebida.

LISTADO ENUNCIATIVO Actos que alteran indebidamente la posición competitiva propia o ajena: (i) Actos de Violación de Secretos Empresariales; (ii) Actos de Violación de Normas; y, (iii) Actos de Sabotaje Empresarial. Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria: (i) Actos contra el Principio de Autenticidad; (ii) Actos contra el Principio de Legalidad; y, (iii) Actos contra el Principio de Adecuación Social.

II. COSTOS DE TRANSACCIÓN, ASIMETRÍA INFORMATIVA Y RECTIFICACIÓN PUBLICITARIA.

COSTOS DE TRANSACCIÓN Son los costos en los que las partes deben incurrir para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible los intereses de ambos y tienda a maximizar la utilidad social. La asimetría informativa eleva los costos de transacción.

ASIMETRÍA INFORMATIVA Los proveedores de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, manejan información referida a sus productos y a los de su competencia (formas de producción, materias primas, características del producto, riesgos, ventajas y otros factores involucrados en sus procesos productivos) mientras que los consumidores no cuentan con dicha información.

RECTIFICACIÓN PUBLICITARIA En los casos en que la publicidad difundida en el mercado transgreda los principios contenidos en la ley, el INDECOPI está facultado para ordenar como medida correctiva la publicación de un aviso rectificatorio a fin de corregir el efecto residual que la difusión de la información engañosa hubiera dejado en el mercado.

III. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN La CCD y las Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI son competentes en primera instancia. La SDC es competente en segunda instancia. Cualquier otra autoridad estatal queda impedida de realizar supervisión o sancionar en materia publicitaria.  La publicidad no requiere de autorización o supervisión previa a su difusión por alguna autoridad.

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN Órgano encargado de la aplicación de la LCD con competencia exclusiva a nivel nacional, salvo que dicha competencia haya sido asignada o se asigne por norma expresa con rango legal a otro organismo público.  Atribuciones de la Comisión: a) Ordenar a la ST el inicio de un procedimiento sancionador de investigación y sanción.   b) Declarar la existencia de un acto de competencia desleal e imponer la sanción correspondiente. 

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN c) Decidir la continuación de oficio del procedimiento, en caso de acuerdo conciliatorio entre las partes. d) Dictar medidas cautelares y medidas correctivas. Expedir lineamientos. Emitir opinión, exhortar o recomendar a las autoridades la implementación de medidas que aseguren la leal competencia. Las demás que le asignen las disposiciones vigentes. 

COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA TÉCNICA Efectuar investigaciones preliminares. Iniciar de oficio el procedimiento de investigación y sanción. Tratándose de una denuncia de parte, decidir la admisión o no a trámite del procedimiento. Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo las facultades y competencias atribuidas a las Comisiones.

COMPETENCIA DE LA SECRETARÍA TÉCNICA Excepcionalmente, inmovilizar por 10 días hábiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general, tomando copias.   f) Elaborar propuestas de lineamientos. Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisión. Realizar actividades de capacitación y difusión de la Ley. i) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.

IV. DIFERENCIA ENTRE PUBLICIDAD COMERCIAL Y PUBLICIDAD INSTITUCIONAL.

PUBLICIDAD COMERCIAL Toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. 

PUBLICIDAD INSTITUCIONAL Aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energía eléctrica, la preservación del medio ambiente, el pago de impuestos entre otras. 

COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA DR. LUIS MIGUEL LEÓN LUNA

V. CONCURRENCIA DE INFRACCIONES A LA NORMATIVA PUBLICITARIA Y A LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

REGULACIÓN LEGAL – CÓDIGO DE CONSUMO “Artículo 12°.- La publicidad comercial de productos y servicios se rige por las normas contenidas en el Decreto Legislativo núm. 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, o por aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, y por las normas específicas del presente subcapítulo y las de publicidad de determinados productos y servicios contenidas en el presente Código”.

REGULACIÓN LEGAL – CÓDIGO DE CONSUMO “Artículo 17°.- Competencia. La Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi es la autoridad encargada en forma exclusiva y excluyente para conocer en primera instancia la verificación del cumplimiento de las normas que regulan la publicidad en protección del consumidor. Sin perjuicio de ello, las afectaciones concretas y específicas a los derechos de los consumidores a consecuencia de la publicidad comercial constituyen infracciones al presente Código y son de competencia de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi”.

REGULACIÓN LEGAL – CÓDIGO DE CONSUMO “Artículo 46°.- Integración y vinculación de la oferta, promoción y publicidad. La oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios se ajusta a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las características y funciones propias del producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas obligan a los proveedores y son exigibles por los consumidores, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido”.

REGULACIÓN LEGAL – LCD “SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA Y FINAL.- Derechos de los consumidores.- Los actos de competencia desleal prohibidos por esta Ley son sancionados independientemente de la afectación directa que pudieran producir en perjuicio de los derechos de los consumidores. En caso existan consumidores afectados como consecuencia de un acto de competencia desleal, corresponderá a la autoridad competente en materia de protección al consumidor, aplicar las disposiciones que tutelan tales derechos según la ley de la materia”.

MUCHAS GRACIAS.