LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA L.O.J.C.A Armando Luis Blanco Guzmán Profesor de la Universidad Católica Andrés Bello, Universidad José María Vargas, Escuela Nacional de Fiscales e invitado permanente de la Universidad del Zulia y de la Universidad Católica del Táchira

PREÁMBULO -Hernandez-Mendible: “De nada vale una justicia que no impide una lesión irreparable o que mantiene una lesión constitucional” -Lösing: “El derecho no se realiza solo, es esencial la justicia material” -La instrumentalidad del proceso: 257 constitucional -Carácter subjetivo del contencioso: 259 constitucional

CONTEXTO NORMATIVO Artículos 4, 69 y 104 reconocen el poder cautelar de los jueces contenciosos. 1.- Tales normas ponen fin a la regulación provisional del contencioso y en principio, de la tutela cautelar en la materia 2.- No obstante, desde el punto de vista positivo la tutela cautelar tiene reconocimiento constitucional (artículos 26, 257 y 259 del Texto Fundamental), que reconocen el carácter instrumental del proceso, la idoneidad de éste para el resguardo de situaciones jurídicas y el carácter subjetivo del contencioso. 3.- Entrena Cuesta: No es un efecto del derecho positivo, sino del fin garantista y tutelar de la función jurisdiccional 4.- Rodríguez Zapata: Tutela cautelar es de orden público, aun cuando no se reconozca existe como postulado del Estado constitucional.

CONCEPTO LEGAL Artículos 4 y 104 : 1.- una potestad de los jueces contenciosos : Parte de los poderes incluso oficiosos (efecto del poder semipretoriano ) 2.- Medidas preventivas: Consejo de Estado Francés: Supuesto imprescindible Tribunal de Justicia de la Unión : Garantía operacional del proceso Tribunal Supremo de Justicia: Elemento esencial La Roche: actos judiciales preventivos que no son un fin en si mismos. García de Enterría: instrumento provisional de equilibrio

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1.- Innominadas: Salvo el caso del amparo cautelar, la ley unifica la tipología con fundamento en el carácter subjetivo y plenario del contencioso. 2.- Instrumentales: pendente litis, preordenadas a una providencia definitiva o tutela mediata. 3.- Provisionales: Fenecen cuando se produce la sentencia definitiva 4.-. Necesidad y Urgencia: previenen una lesión a un derecho o un menoscabo grave a la situación jurídica. 5.-Idoneidad: deben adecuarse a la salvaguarda. 6.- Homogeneidad: similares a la pretensión principal. 7.- Inaudita parte: por efecto de la urgencia, sin menoscabo del contradictorio 8.- Proceden incluso de oficio

OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Artículo 104: 1.- Resguardar la apariencia del buen derecho (no basta, debe conjugarse) 2.- Proteger a la Administración Marienhoff: Contencioso no se da a favor de la Administración. García de Enterria: Lucha contra las inmunidades del poder. 3.- Proteger a los ciudadanos 4.- Proteger los intereses públicos 5.- Garantizar las resultas del juicio Salvaguardar la situación jurídica de los administrados. Aseguran el derecho sustancial de los administrados Antídoto contra la demora del proceso 6.- Artículo 3: Proteger los derechos fundamentales de los administrados

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA 1.- Presunción del buen derecho Santamaría: Apariencia razonable de solidez en la pretensión García de Enterría: Summaria cognitio o prima facie. Hernández-Mendible: simple verosimilitud o juicio probabilístico que no implica certeza. 2.- Pericullum in mora Se refiere al riesgo de que el fallo no pierda utilidad real No sólo opera ante la irreparabilidad, sino a ante la dificultad La “mera suposición” y las circunstancias objetivas 3.- La ponderación de intereses La supuesta consecuención de los fines públicos Valoración de los perjuicios generales (no mayor daño que la ejecución) 4.- No prejuzgar Gordillo: no es un conocimiento exhaustivo. Hernandez-Mendible: no contiene una declaración de certeza 5.- La caución en las demandas de contenido patrimonial

ESPECIAL REFERENCIA AL AMPARO 1.- La regulación de la LOCJA sobre amparo es adjetiva no sustantiva. 2.- Criterio de la SPA sobre la procedencia del amparo cautelar 3.- No todo fumus supone una aparente violación a un derecho fundamental., verbigracia, la extralimitación de funciones. 4.- el fumus y el pericullum son 2 supuestos distintos. 5.- El amparo depende de la presunta violación de un derecho o garantía constitucional. 6.- la violación no requiere imposible o difícil reparación

ASPECTOS PROCEDIMENTALES 1.- Oportunidad para solicitarlas: Artículos 69 y Las medidas cautelares en el procedimiento breve artículo 69. La mayor brevedad en la solución de la oposición. Cuenca: las disposiciones adjetivas no deben contener conceptos jurídicos indeterminados. De graves: cuando todo es urgente nada es urgente. Aplicación supletoria del CPC: 3 días de oposición, 8 de articulación y 3 para decidir. 3.- las medidas cautelares en el resto de los procedimientos que se sustancian ante los tribunales contenciosos, se regulan en el artículo días para la apertura del cuaderno y 5 para la decisión Oposición se sustancia de acuerdo al CPC. 4.- Vigencia de las medidas cautelares.

CONCLUSIONES 1.- Se reconoce expresamente el carácter innominado de las medidas cautelares. 2.- Se reconoce los más amplios poderes cautelares del juez contencioso. 3.- No se reguló exhaustivamente la materia adjetiva. 4.- Se imponen supuestos de procedencia limitativos. 5.- Alberti: no son las leyes las que necesitamos cambiar 6.- Farías: De nada nos valen utilísimas consagraciones legales si sólo significan papel y tinta 7.- González Pérez: reconoce el fenómeno de la desconfianza popular en la administración de justicia, por la desigualdad y falta de independencia 8.- García de Enterría: técnica jurídica operante 9.- González Pérez: la interpretación de las disposiciones legales ha de realizarse de conformidad con su naturaleza y los fines que persiguen”