RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’

LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EN MATERIA EMPRESARIAL ÍNDICE Capítulo primero.- La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Génesis. Contenido. Juicio crítico. Capítulo segundo.- Las nuevas exigencias de ‘Corporate Compliance’ en España: Una mirada al futuro.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Capítulo primero LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS LEY ORGÁNICA 5/2010 (BOE Nº 152, 23/06/10) DE LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 INCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS DESDE EL 23 DE DICIEMBRE DE 2010 "SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" SI

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS En 1934, el insigne penalista Luis Jiménez de Asúa, prologando la obra de Rodríguez Sastre sobre el delito financiero, se refería a la delincuencia económica de la siguiente forma: "Hace sesenta años el español de presa, ansioso de despojar a otro de su fortuna o de sus ahorros, se echaba al monte, con clásico calañé y trabuco naranjero, escapando de sus perseguidores a lomos de la jaca andaluza. Hoy crea sociedades, desfigura balances, simula desembolsos y suscripciones y, montado en la ignorancia de fiscales y magistrados, escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil"

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO Estatuto penal (cuasi Código Penal) de las personas jurídicas: Ámbito subjetivo (posibles sujetos responsables). Delitos en que pueden incurrir. Criterios de atribución de responsabilidad penal. Independencia y compatibilidad. Sistema de penas. Atenuantes. Medidas antielusivas.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- ÁMBITO SUBJETIVO (POSIBLES SUJETOS RESPONSABLES) Cualquier persona jurídica. Excepto: Estado. Administraciones Públicas territoriales o institucionales. Organismos Reguladores. Agencias y Entidades Públicas Empresariales. Partidos políticos y sindicatos. Organizaciones internacionales de derecho público. Otras personas jurídicas que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. Salvo que cualquiera de las anteriores hubiera sido creada por sus promotores con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- PRINCIPALES DELITOS EN QUE PUEDEN INCURRIR No cualquier delito. Sólo los expresamente previstos en el Código Penal. Estafas - Blanqueo de capitales Insolvencias punibles - Defraudaciones fiscales o de la S.S. Daños a sistemas o datos - Fraudes de subvenciones informáticos - Cohecho Espionaje industrial - Tráfico de influencias Publicidad engañosa - Delitos contra el medio ambiente Delitos de manipulación de - Delitos urbanísticos mercados y de abuso de - Corrupción entre particulares información privilegiada

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD Supuestos de responsabilidad penal de personas jurídicas: Delitos cometidos por administradores en beneficio de la empresa («Delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho»). Responsabilidad vicaria. Delitos cometidos por empleados en provecho de la empresa («Delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso»). Responsabilidad por fallo organizativo o de supervisión.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- INDEPENDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Compatibilidad e independencia de las responsabilidades penales de las personas jurídicas: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible (…) aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella». «La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubieran hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas»).

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- SISTEMA DE PENAS Multa por cuotas o proporcional. Disolución de la persona jurídica. Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. Clausura de sus locales y establecimientos por no más de cinco años. Prohibición definitiva o temporal de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Inhabilitación por no más de 15 años para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios fiscales o de Seguridad Social. Intervención judicial por no más de cinco años a favor de acreedores o trabajadores.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- ATENUANTES Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: Confesar la infracción a las autoridades. Colaborar en la investigación del hecho. Reparar el daño causado. «Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica». Incomunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de la persona física a la jurídica.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONTENIDO.- MEDIDAS ANTIELUSIVAS «La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión». «No extingue la responsabilidad la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente cuando se continúe la actividad económica de la persona jurídica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos».

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ Capítulo segundo LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ GÉNESIS (I) Supuestos de responsabilidad penal de personas jurídicas: Delitos cometidos por administradores en beneficio de la empresa («Delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho»). Responsabilidad vicaria. Delitos cometidos por empleados en provecho de la empresa («Delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso»). Responsabilidad por fallo organizativo o de supervisión.

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ GÉNESIS (II) Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: Confesar la infracción a las autoridades. Colaborar en la investigación del hecho. Reparar el daño causado. «Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica».

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ GÉNESIS (y III).- IDEAS FUERZA Dos modalidades de ‘Corporate Crime Prevention’ o ‘Corporate Compliance’: Obligación legal negativa; de no implementarse un sistema de ‘Corporate Compliance’: Contingencia penal severa para la empresa. Contingencia de responsabilidad personal importante para los administradores. Preventivo (predelictual) ↓ Opera como una eximente Reparativo (postdelictual) ↓ Atenuante

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ CONTENIDO.- PRECEDENTES EN DERECHO ESPAÑOL Precedentes (entre otros) del ‘Corporate Compliance’ en Derecho español: Prevención de acoso en el trabajo. Ley Orgánica 3/2007 (Ley de Igualdad, art. 48). Prevención del blanqueo de capitales. Leyes 19/1993, 12/2003 y 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. Transparencia y buen gobierno de sociedades cotizadas. Código Unificado de Buen Gobierno de Sociedades Cotizadas (art. 49) y Ley del Mercado de Valores (art. 61 bis). Ningún precedente español es puramente penal. Ningún precedente español tiene un regulador multicefálico. Ningún precedente español contiene referencia alguna a cómo debe estructurarse el ‘Corporate Crime Prevention’ o qué requisitos debe cumplir.

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ CONTENIDO.- PRECEDENTES EN DERECHO COMPARADO “Thompson Memorandum”, “McNulty Memorandum” y “Filip Memorandum” (EEUU). “US Federal Sentencing Guidelines for Organizations”. UK Bribery Act 2010 (en vigor desde el 1 de julio de 2011). IDW Prüfungsstandard den Inhalt freiwilliger Püfungen von Compliance Management Systemen (IDW EPS 980 / CMS-Prüfungen alemán). Decreto Legislativo italiano n. 231, de 8 de junio de 2001. Ley chilena nº 20.393 de 2009, en vigor desde 2 de diciembre de 2009.

Muy interesante: la atenuante de prevención LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ ATENUANTE DE PREVENCIÓN Muy interesante: la atenuante de prevención Recomendación: Políticas destinadas a prevenir la comisión de delitos con los medios o la cobertura de la persona jurídica Preparación y publicación de códigos de buen gobierno para todas las sociedades del grupo Creación de un órgano o comité de prevención de este tipo de conductas. Impartir cursos a los empleados en relación a la normativa anticorrupción y cómo evitarla.

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ CONTENIDO.- EL ‘COMPLIANCE’ EN EL IMAGINARIO JUDICIAL (APROX.) ¿Qué ha hecho la empresa para prevenir la comisión de delitos? ¿Qué ha hecho la empresa para prevenir la comisión de este delito? ¿Qué ha hecho la empresa en casos anteriores? ¿Qué ha hecho la empresa en este caso concreto? Compromiso. ‘Compliance Officer’. Sistema de “Whistle blowing”. Protocolos disciplinarios. Formación. Matrices de riesgos priorizado por impacto y probabilidad. Protocolos específicos de conducta para prevenir la comisión del delito concreto. Sistemas de supervisión y control. Soporte documental y trazabilidad. Actualización de herramientas por cambio de circunstancias. Independencia y conflictos de interés. Amplio protocolo de respuesta (investigación, informes y conclusiones). Evidencia digital.

ARCHIVO HISTÓRICO PROBATORIO LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ CONTENIDO.- 10 CLAVES PARA UN SISTEMA DE ‘COMPLIANCE’ EFECTIV CORPORATE COMPLIANCE COMPLIANCE PROGRAM COMPLIANCE OFFICER CANAL UPWARDS DOWNWARDS SISTEMAS DE CONTROL AUTO EVALUACIÓN AYUDA EXTERNA ARCHIVO HISTÓRICO PROBATORIO REVISIÓN CONTINUA INCIDENCIAS Y SANCIONES 10 1 3 5 7 9 2 4 6 8

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ UNA MIRADA AL FUTURO.- EL CASO ITALIANO 3 AÑOS DESPUÉS Máster de “Auditing e Controllo Interno” de la Università di Pisa. Muestra: 97 empresas cotizadas Fecha: 2004 84% tenía implementado o estaba implementando un programa de ‘Compliance’. En 2006 el dato asciende a un 91% (incluso entre empresas no cotizadas). 70% tenía establecidos sistemas de flujo de información hacia el ‘Compliance Officer’. 50% había desarrollado procesos de formación específicos para toda su plantilla. 38% había establecido un sistema disciplinario específico. 68% tenía un órgano de ‘Compliance’ colectivo. 12% contaba con un asesor externo integrado en su órgano de ‘Compliance’. Implicación de diferentes departamentos en la elaboración del ‘Compliance Program’: Auditoría Interna ↓ 69% Recursos Humanos ↓ 37% Asesoría Jurídica ↓ 56% Asesores externos ↓ 57%

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ EMPRESA EMPRESA POLICIA EMPRESA DELICUENTE

LAS NUEVAS EXIGENCIAS DE ‘CORPORATE COMPLIANCE’ UNA PEQUEÑA CUÑA PUBLICITARIA Líderes del mercado. Capacidad internacional. Conocimiento del cliente y de su entorno. Confianza duradera. Extendido prestigio en litigación penal. “Know how” (12+ socios o asociados sénior). Amplio equipo multidisciplinar: Derecho Penal Laboral Litigation Comunitario y de la Competencia Derecho Bancario Inmobiliario Mercantil financiero Corporate Administrativo y Regulatorio Financiero y Tributario Propiedad intelectual Fiscal

Muchas gracias por su atención Mayte Moral Gil mayte.moral@cuatrecasas.com Este documento es meramente expositivo y debe ser interpretado conjuntamente con las explicaciones y, en su caso, con el informe elaborado por Cuatrecasas, Gonçalves Pereira sobre esta cuestión This document is merely a presentation and must be interpreted together with any explanations and opinions drafted by Cuatrecasas, Gonçalves Pereira on this subject O conteúdo desta mensagem tem natureza pessoal e não é uma comunicação da Cuatrecasas, Gonçalves Pereira