LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ dluna@davidluna.com.co www.davidluna.com.co

I PARTE 1. ANTECEDENTES

1.1. Naturaleza del Decreto - Ley 222 de 1983. Mantenía la distinción entre contratos privados de la administración –regulados por el derecho privado- y contratos administrativos –regulados por el derecho administrativo-, aunque en la practica ambos contratos tenían una regulación marcadamente administrativa. Regula las “Potestades Excepcionales” unilaterales de la administración: (i) Terminación; (ii) Modificación e; (iii) Interpretación. Pretendía asegurar la moralidad, la eficacia y la responsabilidad en la contratación. En la practica el excesivo reglamentarismo impidió alcanzar estos objetivos.

1.2. Vicios del Decreto - Ley 222 de 1983. (i) Exceso en las Formas y Ritualidades; (ii) Desnaturalización del Contrato; (iii) Múltiples Instancias de Revisión, Tramite y Control, Cultura del Sello, la Firma y la Autorización. Todos estos vicios con rango legal lo que imposibilitaba su modificación o actualización. Multiplicidad de Regímenes Contractuales: los vicios descritos implicaron que surgieran múltiples regímenes excepcionales para diversas entidades y personas jurídicas que aplicaban un régimen propio. Responsabilidad Diluida: las múltiples instancias impedían definir eventuales responsabilidades.

2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1.991 La Constitución Política de 1991 produce más que un cambio jurídico o institucional: En la concepción de las relaciones entre el Estado y los particulares. Transformación de las herramientas de actuación de la administración y la manera de satisfacer los intereses públicos. Este cambio hasta ahora está siendo entendido y asimilado por los diferentes actores sociales.

La Constitución Política -C. P La Constitución Política -C.P.- en sus artículos 83, 84, 90, 209 entre otros, señalan principios de la función administrativa; estos abrieron paso a una nueva legislación en la contratación del Estado. Ellos son: Buena fe. La autonomía de algunas entidades. El control posterior. La libre iniciativa privada. La colaboración entre los particulares y el Estado para la consecución de los fines públicos. La primacía de lo sustancial sobre lo meramente formal.

La eficiencia. Economía. Celeridad. Publicidad. Responsabilidad. La moralidad.

3. La Ley 80 de 1993: Respuesta a una Nueva Forma de Estado. Se debe afirmar que el régimen de contratación de la Ley 80 es una respuesta a una nueva forma de Estado y a los parámetros estrictamente fijados por la Carta. De manera muy sintética se puede afirmar que la Ley 80 de 1993 es:

Un régimen de principios. Contempla un amplio margen para la autonomía de la voluntad. Regula el proceso de la contratación más que los contratos administrativos. Termina con la dicotomía de los contratos estatales: Un solo régimen, una única jurisdicción. Contempla un amplio ámbito de aplicación. Impone la primacía de lo sustancial sobre lo meramente formal.

3.1. La Ley 80 de 1993: Un Régimen de Principios. Más que una estructura estricta y reglamentarista del proceso de contratación, es un marco de principios y guías bajo los cuales se debe desarrollar la actividad contractual de la administración. Sin embargo existen unos “mínimos” que deben ser respetados en cuanto a procedimientos y formas. Lo que pretende garantizar la ley es que se alcancen los fines estatales -satisfacer las necesidades públicas dentro de unos estándares razonables de agilidad, eficiencia, economía, transparencia y responsabilidad- y para ello instaura unos principios que cumplen el papel de informar la actividad de la contratación.

3.2. La Ley 80 de 1993 y la Autonomia de la Voluntad La excesiva regulación de los contratos en el Decreto-Ley 222 excluía a la autonomía de la voluntad como parte de la esencia de los contratos. El nuevo estatuto -art. 40- introduce un marco de libertad que permite a las partes diseñar un acuerdo adecuado a satisfacer sus expectativas. No obstante en el mismo se encuentren elementos imperativos relativos al procedimiento de selección de contratistas, cláusulas obligatorias, juez natural (excluyente frente a otros para conocer de los actos administrativos derivados del contrato).

Esto revive el principio de normatividad de los actos jurídicos -el contrato es ley para las partes y es de obligatorio cumplimiento-. Renueva el carácter del contrato como principal fuente para la interpretación de las obligaciones pactadas.

CONCLUSIÓN: Los contratos pueden incluir modalidades, términos, condiciones y estipulaciones de cualquier tipo siendo su único limite: En general el de todos los contratos (orden público y buenas costumbres más objeto y causa licita principalmente). En particular que sus disposiciones, el alcance de las mismas y la finalidad del pacto no contravengan la Constitución, la Ley -en general- y los principios y finalidades del régimen de contratación.

3.3. Ley 80 Regula el Procedimiento de Contratación más que los Contratos. La ley 80 no se ocupa de determinar todas y cada una de las formas contractuales a las que podrá acogerse la administración y como será cada contrato. Deja al arbitrio de la administración la posibilidad de acogerse a uno de los tipos mencionados por la ley o de diseñar otro contrato que satisfaga adecuadamente la causa del contratante. Por otra parte si determina de manera especifica las formas y procedimientos para seleccionar al contratista.

3.4. La Ley 80 y la Unificación de las Categorías Contractuales. Se elimina la distinción entre contratos privados de la administración y contratos estatales. Todos los contratos son estatales con un claro origen civil, estos pueden o no tener una regulación especial en la ley 80 la cual se aplica preferentemente. Cuando no tengan regulación especial se les aplica la normatividad civil y comercial (art. 13). Se unifica el juez del contrato en la jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza del Consejo de Estado (La Conciliación y los Tribunales de Arbitramento son pactos validos pero estos no pueden pronunciarse sobre Actos Administrativos, sus efectos o consecuencias).

3.5. Amplio Ámbito de Aplicación de la Ley 80. Ante la multiplicidad de los regímenes de contratación previos, la nueva ley pretendió unificarlos y si bien se suprimieron varios de los regímenes anteriores se mantienen algunos de ellos entre los que se puede citar los relativos a servicios públicios, algunos recursos naturales (petróleo y gas), y a telecomunicaciones entre otros.

3.6. Simplificación y Supresión de los Procedimientos, Primacía de lo Sustancial. Por ser una ley de principios este nuevo estatuto solo contempla las etapas y tramites mínimos necesarios para asegurar el cumplimiento de los propios principios señalados por la ley.

4. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Una Definición Aproximada: Siguiendo la definición general de contrato del Maestro Ospina Fernández se puede decir que el Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades –en el que al menos una de las voluntades involucradas proviene de una de las entidades mencionadas en el art. 2 núm. 1 de la Ley 80- directa y reflexivamente encaminado a producir efectos jurídicos (obligaciones en general) y teniendo como causa la satisfacción, directa o indirecta, del interés público.

4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales -art. 13-. La norma general es que los contratos estatales se rigen por la Ley 80 y sus decretos reglamentarios más las normas civiles y comerciales pertinentes. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito salvo que deban ejecutarse en Colombia. Si los contratos han de ejecutarse en el exterior (misiones nacionales en el exterior) podrán regirse por la ley del país donde habran de ejecutarse.

4. 1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales -art. 13- 4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales -art. 13-. (continuación) Si ha de ejecutarse en el territorio colombiano se regirá por la ley nacional salvo que el contrato cuente con financiación de fondos, entidades u organizaciones multilaterales (BM, BID, etc.) en cuyo caso puede o no someterse a la Ley 80 o a los reglamentos de contratación propios del ente que financia el contrato en lo relacionado con los procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

4. 1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales -art. 13- 4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales -art. 13-. (continuación) Articulo 32, paragrafo 1, Ley 80; los contratos de las entidades financieras estatales propios de su objeto social no estas sujetos a este estatuto. Articulo 38 de la Ley 80; el caso de las entidades estatales de telecomunicaciones, es una excepción parcial a la aplicación de la ley de contratación. Articulo 76 de la Ley 80; contratos sobre actividades relacionadas con la exploración, explotación, y comercialización de recursos naturales tienen régimen propio.

4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales (Otros Regímenes Legales). Ley 142 de 1994 (art. 31 y 32); ley de servicios públicos domiciliarios, los contratos se rigen por el derecho privado. Ley 143 de 1994 (art. 8 y 76); ley del sector eléctrico, los contratos se rigen por el derecho privado. Ley 105 de 1994 (art. 54); ley del sector de transporte, se aplica el mismo régimen del art. 38 de la Ley 80 esto implica que tendran un régimen de contratación propio.

Ley 100 de 1993 (art. 195 núm. 6); las ESE’s -hospitales públicos- se rigen por el derecho privado pero pueden incorporar las cláusulas exorbitantes necesarias. Ley 226 de 1995 (art. 2); ley de privatizaciones; la ley 80 no es aplicable a los procesos de enajenación accionaria. Ley 182 de 1995 y Ley 335 de 1996; ley de televisión, estos contratos tienen un régimen propio. Ley 21 y 30 de 1992; Las universidades estatales tienen un régimen especial de contratación. Contratos de la Aeronáutica Civil. Ley 31 de 1992 -Orgánica del Banco de la República-.

4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos Estatales: Conclusiones. La existencia de regímenes excepcionales no implica el desconocimiento de los principios Constitucionales o legales que informan en general la actividad estatal y en particular a la contratación pública. Por esto, los mencionados regímenes siguen en líneas generales los parámetros de la Ley 80 recogiendo eso si las especiales particularidades de cada tipo de negocio o actividad relacionada con la contratación (ej.: exploración petrolera, o servicios públicos).

4.2. Normas Contractuales, Autonomía de la Voluntad y Principio de Legalidad. Dado que una de las partes es una entidad pública ella obra solo en aras de satisfacer el interés general y enmarcada en el principio de legalidad. Las normas sobre competencia de los funcionarios son plenamente aplicables y el objeto y la causa de los contratos solo pueden estar orientados a la especifica satisfacción de los intereses públicos. Su Autonomia es Reglada.

Esto implica: Los funcionarios solo podrán suscribir contratos conformes a la naturaleza de la entidad que representan (la secretaria de hacienda no contratará la construcción de calles) y adecuados a satisfacer intereses públicos, no personales o particulares. En últimas, el manual de funciones de cada funcionario determina si puede o no contratar y el acto de creación de la entidad determina que puede y que no puede contratar