DEBER DE FIDELIDAD y Daño moral

Deber de fidelidad ATENUADO ¿Qué efectos produce la separación de hecho en los derechos y deberes conyugales, en particular, el deber de fidelidad?. ¿Puede hablarse de un deber de fidelidad atenuado durante este período particular de la vida matrimonial?

En el ámbito nacional por ejemplo, a excepción de jurisprudencia aislada de algunas salas de la Cámara Civil, o votos disidentes de otras, es mayoritaria la jurisprudencia que afirma que la mera separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fidelidad que impone el art. 198 del Código Civil.

Fundamentos a favor de la SUBSISTENCIA del DEBER DE FIDELIDAD Sala A: reconoció que el marido había incurrido en adulterio por haber mantenido una relación extramatrimonial durante la separación de hecho, sin embargo, rechazó el otorgamiento de una indemnización por daño moral a la esposa. Así entendió que "No corresponde acoger el daño moral pretendido, desde que si bien la conducta del marido fue injuriosa, los actos desdorosos por él cometidos se llevaron a cabo después de la separación de hecho, de modo que no afrentaron públicamente a la esposa, hiriendo injustamente sus valores físicos o espirituales.” 

La Sala E, por mayoría, entendió subsistente el deber de fidelidad en un caso en que el marido, poco tiempo después de producida la separación de hecho, se hospedó con otra mujer en la chacra de fin de semana a la que concurría siempre con su esposa. También se lo condenó a pagarle a su esposa una suma en concepto de daño moral.

SCBA se inclinó por la subsistencia del deber de fidelidad al establecer que "El cese de los deberes conyugales, entre ellos el de fidelidad, no se produce sino a partir de la sentencia firme que decreta el divorcio vincular.”    Ac. 47.552, "I., H. N. contra C., L. S. Divorcio vincular" - SCBA - 15/03/1994 

Fundamentos a favor de la NO SUBSISTENCIA del DEBER DE FIDELIDAD Sala B, Dr. Sansó: entendió que “Mantenerse castos durante los tres años que exige la ley para poder requerir un pronunciamiento que disuelva el vínculo, sería prácticamente un imposible. Aceptar que así ocurre desde una separación hasta el vencimiento del plazo que es requisito ineludible, sería una ficción.“ En la misma sentencia, el Dr. Aramburu consideró que "El sostener que, luego de quince años de separación, período en el que han permanecido extraños unos a otros, con total incumplimiento de todos los deberes impuestos por el matrimonio, se debe impedir a una persona formar una pareja y reconstruir su vida, sosteniendo que, pese a todo, el deber de fidelidad subsiste, aún cuando se hayan extinguido todos los otros, es una solución que contradice el sentido común y el sentido social; que va en contra del sentir de la comunidad y que implica un resultado no querido por el propio legislador, como intérprete de aquella voluntad social”  L. 247.199 - "A. A. E. c/A. N. N. s/ art. 214 inc. 2º Código Civil" - CNCIV - SALA B - 06/05/1999 

Sala F  La Dra. Highton, en importante disidencia consideró que “Cuando los cónyuges están separados, cuando no se prestan asistencia ni colaboran personalmente ante la enfermedad del otro, aparece como excesivo, a fines de 1994 cuando la sociedad toda -muy especialmente los jóvenes- goza de libertad personal que incluye aspectos sexuales, decirle al actor que -luego del fracaso en el matrimonio con la demandada, cualquiera haya sido su causa- debió quedarse solo para toda la vida."  "I, E. E. c. N, E. D. s/ divorcio vincular" - CNCIV - SALA F - 12/10/1994  Sala L  En un fallo de 1994 el Dr. Polak votó en disidencia. Allí afirmó que "Lapidar por adulterio a quien logró superar la crisis matrimonial creando una nueva familia con otra mujer que le diera 4 hijos es realmente un despropósito paradojal. Implicaría, tanto como imponerle inquisitorialmente una abstinencia sexual antinatural y de por vida, impulsándolo a la práctica abyecta e insalubre de un onanismo perpetuo.” 

Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires La Sala I de la Cámara 1ª de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, voto de la Dra. Graciela Medina: "Es cierto que en nuestro derecho el deber de fidelidad subsiste no obstante medie separación de hecho y que éste persiste mientras el vínculo no se disuelva. Pero también es cierto que el deber de fidelidad se encuentra atenuado después de la separación de hecho. Es más, se encuentra minimizado cuando el otro cónyuge convive con otra persona. Porque no es igual la fidelidad que se puede exigir al cónyuge con quien se convive, que la fidelidad que puede pretender el adúltero, que le brinde su ex mujer."  CAUSA 48999 - "R. de A.C., M.V. c A.C., F. s/ separación personal" - CAMARA PRIMERA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) - SALA I - 02/06/1998

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