Argumentación y Razonamiento jurídico José C. Ramírez Enríquez Fiscal Provincial (T) Profesor asociado de la Academia de la Magistratura Chiclayo, junio de 2013

Primero, un caso (real)…..

Edgardo García Ataucurie, por derecho propio y en representación de 800 trabajadores jubilados de la empresa Southern Perú Limited, siguió un proceso civil contra la empresa Southern Perú Limited, sobre entrega de acciones y pago de dividendos, cuya demanda fue declarada fundada tanto en primera como en segunda instancia. Sin embargo, con motivo del recurso de casación interpuesto por la citada empresa, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, declaró la nulidad de todo lo actuado, por razón de incompetencia por la materia. Tiempo del proceso: 5 años .

TUO del Código Procesal Civil: Artículo 35 TUO del Código Procesal Civil: Artículo 35.- La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. (antes de la modificación por el Artículo 1 de la Ley N° 28544, publicada el 16 Junio 2005)

TUO del Código Procesal Civil: "Artículo 35 TUO del Código Procesal Civil: "Artículo 35.- Incompetencia La incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción.” (con la modificación introducida por el Artículo 1 de la Ley N° 28544, publicada el 16 Junio 2005)

Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Un previo acercamiento a la Regla de acción: “Si se dan las circunstancias C, entonces es obligatorio (o prohibido) realizar la acción p” “En las reglas de acción se simplifica la labor de normas: constatado el estado de cosas del antecedente se ha de aplicar la solución establecida sin importar cuales sean las consecuencias que sigan” Jorge Malem Seña

¿Estamos ante una regla. ¿El artículo 35 del CPC es inconstitucional ¿Estamos ante una regla? ¿El artículo 35 del CPC es inconstitucional? ¿El resultado de la aplicación es razonable? ¿Frente a qué estamos?

¿Estamos ante un caso fácil o difícil?

Toda aproximación a la argumentación jurídica pende de nuestra concepción del Derecho.

Se interpuso un amparo contra lo resuelto por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 920-2001: “esta conclusión no supera un examen de proporcionalidad en sentido estricto si se tiene en cuenta que, dadas las características de la controversia (…) no se tuvo en consideración que éste se había venido tramitando en el Poder Judicial desde hacía más de cinco años (…) A la fecha, han transcurrido más de diez años (…) la Sala demandada no podía dejar de considerar la incidencia de su decisión en el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables” (STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC del 19 de junio de 2007)

¿Qué es el Derecho? ¿Es un un fenómeno social o natural?

- El Derecho es un fenómeno social: Es una afirmación que ha hecho Positivismo jurídico, y que hasta la fecha no ha sido negada.

- El Positivismo Jurídico: 1 - El Positivismo Jurídico: 1. La tesis de las fuentes sociales: El Derecho es un fenómeno social 2. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: El derecho puede ser descrito al margen de la moral. 3. La tesis de la discrecionalidad: La indeterminación del Derecho

El Derecho como estabilización social de conducta Puede ser abordado desde dos perspectivas positivistas: Realismo y Normativismo

El Derecho como estabilización social de conducta Para el Realismo el Derecho se objetiva en conductas, aún cuando haya un lenguaje normativo. Para el Normativismo el Derecho además de ser orden social se objetiva en normas.

El Derecho como estabilización social de conducta Normativismo: Deber jurídico y validez : Juicios normativos Realismo: Juicios probabilísticos

¿Cómo incide las perspectivas normativistas y realistas en la argumentación jurídica? Normativismo: Un argumento valido de acuerdo a parámetros normativos. Realismo: Un argumento eficaz, persuasivo.

Los dos Procedimientos autoritativos del Derecho Creación de las normas : Paradigma del Legislador. La aplicación de normas: El paradigma del Juez El normativismo: La metodología jurídica El realismo: Escéptica respecto de la metodología jurídica.

¿La discrecionalidad judicial o la única respuesta correcta ¿La discrecionalidad judicial o la única respuesta correcta? Realismo (judicial): Los casos se deciden, en función de la personalidad del Juez. Normativismo: Los casos se deciden, según un marco de criterios extrajurídicos aceptados por una comunidad. La tesis de la única respuesta correcta: Los casos se justifican. Se busca la respuesta mejor justificada.

La discrecionalidad judicial, la tesis de la única respuesta correcta y la ética judicial

Las Fuentes del Derecho: Enfoques (Josep Aguilo) Explicativo : Orden jurídico como orden social. Justificativo: Orden jurídico justificado: conexión necesaria entre Derecho y moral. Sistemático o formalista : Orden jurídico autónomo.

Los problemas de la identidad y la unidad del Derecho El Problema de la identidad: Es común a todas las concepciones del Derecho. El problema de la unidad: La tesis de la discrecionalidad y la única respuesta correcta.

LA CRISIS ACTUAL DEL POSITIVISMO JURÍDICO

1. La tesis de las fuentes sociales, “ha muerto de éxito”. 2 1. La tesis de las fuentes sociales, “ha muerto de éxito” . 2. La tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral: ha entrado en crisis

Síntomas de la crisis.- 1. La polémica entre Dworkin y Hart

EL INICIO DE LA DISCUSIÓN EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA Dworkin “El modelo de las reglas” 1967 Sólo con reglas no es posible dar cuenta de los sistemas jurídicos: casos difíciles. - Vg. Riggs vrs. Palmer: “caso del nieto apurado”; principio de que “nadie puede sacar provecho de su propia acción ilícita”. - Crisis del paradigma positivista: . Post positivismo . Positivismo incluyente y excluyente

Síntomas de la crisis.- 2. Las peculiaridades del comon law - El sistema del precedente judicial. - El sustantivismo de la práctica judicial norteamericana.

Síntomas de la crisis.- 3. El auge del moderno constitucionalismo (Neo constitucionalismo) - La incorporación de valores a la Legislación. - Necesidad de ponderar.

Síntomas de la crisis.- 3. El auge del moderno constitucionalismo (Neo constitucionalismo) - Es usual considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo

Síntomas de la crisis.- 3. El auge del moderno constitucionalismo (Neo constitucionalismo) - Durante el siglo XIX y principios del siglo XX, las Constituciones europeas, a pesar de ser la norma de mayor jerarquía, eran básicamente normas de contenido institucional y procedimental. - Tras la segunda guerra mundial, y como respuesta a los horrores de esa guerra, las Constituciones aprobadas comenzaron a incluir contenidos sustantivos (valores, principios, derechos) de carácter normativo, para limitar efectivamente a los poderes públicos (Legislador).

Síntomas de la crisis.- 3. El auge del moderno constitucionalismo (Neo constitucionalismo) - Para Ricardo Guastini, esto supone una constitucionalización, que constituye una propiedad gradual. Las condiciones para ello son las siguientes (las dos primeras necesarias): 1. Una Constitución rígida.- 2. La garantía jurisdiccional de la Constitución.- 3. La fuerza vinculante de la Constitución.-

Síntomas de la crisis.- 3. El auge del moderno constitucionalismo (Neo constitucionalismo) - Para Ricardo Guastini…. 4. La sobreinterpretación de la Constitución.- 5. La aplicación directa de las normas constitucionales.- 6. La interpretación conforme de las leyes.- 7. La influencia de la Constitución en las relaciones políticas.-