BEPS, Intercambio de información y el tratado multilateral (MLI) Arturo Pérez Robles

Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (“BEPS”) La recaudación del impuesto corporativo se ha visto mermada de manera significativa como resultado de planeaciones fiscales que son consideradas “agresivas”, al tener por objeto la desviación de las utilidades de las empresas, hacia jurisdicciones donde están sujetas a un tratamiento tributario más favorable, erosionando la base gravable a cargo de las mismas. Dirigentes del G-20 abordaron la necesidad de impedir la erosión de la base gravable y el desplazamiento de las utilidades (2012), y solicitaron a la OCDE que emitiera un informe exhaustivo sobre las cuestiones relativas a esta problemática en el panorama internacional La OCDE publicó el 12 de febrero de 2013 el reporte “Addressing base erosion and profit shifting” (Reporte BEPS) El 19 de julio de 2013, la OCDE publicó el plan de acción en torno a BEPS: “Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting

BEPS Plan de Acción: Abordar los retos de la economía digital para la imposición Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos Refuerzo de la normativa sobre CFC Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia Impedir la utilización abusiva de convenio Impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP Asegurar que los resultados de los precios de transferencia están en línea con la creación de valor Establecer metodologías para la recopilación y el análisis de datos sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios y sobre las acciones para enfrentarse a ella

Incorporación BEPS 1.- Guías de precios de transferencia. Nuevos comentarios (2017) 2.- Cambios a los comentarios al CMOCDE (2017) 3.- Modificaciones a las leyes internas 4.- Celebración del MLI

Estándares BEPS incorporados en México Norma Subject-to-tax (Art. 4 LISR): Obliga al contribuyente a acreditar, a solicitud de la autoridad fiscal, la existencia de la doble tributación jurídica mediante manifestación bajo protesta de decir verdad firmada por el representante legal señalar que los ingresos a los que se pretende aplicar los beneficios del tratado también se encuentran gravados en su país de residencia, indicando las disposiciones jurídicas aplicables en aquella jurisdicción

Estándares BEPS incorporados en México Pagos a partes relacionadas A. Deducción por transparencia (Art 28, fracción XXIX): Son conceptos no deducibles los pagos que sean a su vez deducibles para una parte relacionada del contribuyente, sea residente en México o en el extranjero Excepción: cuando la parte relacionada que deduce dicho pago, acumule los ingresos generados por el contribuyente que lo efectúa, en el mismo ejercicio fiscal o en el siguiente B. Pagos a partes relacionadas extranjeras en concepto de regalías, intereses y asistencia técnica (Art 28 fracción XXXI): Prohíbe la deducción de pagos efectuados a partes relacionadas sujetos a un tratamiento impositivo más benéfico

Convenio Multilateral (MLI) Es resultado de la acción 15 BEPS Se publicó el 24 de noviembre de 2016 México lo firma el 7 de junio de 2017. Entra en vigor el 1 de julio de 2018. Convenio firmado por más de 80 países y ratificado por más de 10 países. Su objetivo principal es modificar los CDIs para incorporar las recomendaciones BEPS sin que sea necesario llevar a cabo negociaciones bilaterales para modificar de forma independiente cada CDI.

Convenio Multilateral (MLI) Naturaleza jurídica y vigencia No es soft law, sino que es un tratado internacional y es derecho aplicable. De carácter multilateral, pero especial, porque no es de aplicación automática: el CM afectará exclusivamente a los CDIs que sean notificados por ambas partes (“convenios fiscales comprendidos” o “covered tax agreements”).  El CM entra en vigor a los 3 meses después de haber sido aprobado por una determinada jurisdicción.

MLI: Principales disposiciones Art. 3. Entidades transparentes: Nueva cláusula para rentas obtenidas por o a través de entidades transparentes. Aplicación de CDIs únicamente a las rentas pagadas a entidades híbridas que tributen en el Estado de la entidad híbrida en cuestión o en sede del inversor (porque el Estado de residencia de éste considere a la entidad híbrida como transparente).   Art. 4. Entidades con doble residencia: Evitar la cláusula de desempate a través del criterio de sede de dirección efectiva (pues es fácil que la empresa se mueva a otro país), por eso ahora se incorpora el criterio de mutuo acuerdo entre los dos Estados. Con esto se desincentiva el abuso de las empresas de doble residencia. Art. 5 Aplicación de los métodos para evitar la doble imposición: Se modifican las reglas para evitar la doble imposición, en particular, los métodos de exención previstos en los CDIs para los supuestos en los que los ingresos no estén gravados en el Estado de la fuente.

MLI: Principales disposiciones Art. 6. (estándar mínimo) Utilización abusiva de los tratados.   Art. 7. (estándar mínimo) Utilización abusiva de los tratados: Las clásulas anti-abuso a incluir en los CTA son las siguientes: Un test de propósito principal (“principal purpose test” o “PPT”) Una cláusula PPT y una cláusula LOB ("limitation on benefits”), simplificada o detallada. Una LOB detallada, complementada por un mecanismo que trate los acuerdos de canalización de rentas no previstos todavía por los convenios. Esta tercera opción implica negociar de nuevo tratado por tratado. Art. 8, operaciones con dividendos: Se incluyen un periodo mínimo de tenencia de la participación: 365 días. Esto intenta evitar la transferencia de acciones para beneficiarse del tipo reducido de dividendos. Art. 9. Ganancias de capital (por sociedades inmobiliarias): Se incluye un periodo mínimo de 365 días para analizar el valor de acciones. Se trata de evitar que se venda la participación y que la sociedad inmobiliaria tribute en el país de la fuente.

MLI: Principales disposiciones Art. 10. Norma anti-abuso para EP en terceros estados: Evita que determinadas rentas como intangibles se localicen en jurisdicciones de baja tributación.   Art. 11. Aplicación de los CDIs para restringir el derecho de las partes a gravar a sus propios residentes. Art. 12. Elusión artificiosa del estatus del EP a través de acuerdos de comisión y estrategias similares: Se incluye una nueva definición del EP por agente dependiente para evitar la elusión del concepto de EP a través de estructuras de comisionista. Se excluye del concepto de agente independiente a una persona que intervenga exclusiva o casi exclusivamente por cuenta de una o más empresas a las que esté “estrechamente vinculada”. Art. 13. Elusión artificiosa del estatus del EP a través de actividades concretas: Se debe analizar caso por caso si la actividad es auxiliar o preparatoria.

MLI: Principales disposiciones Art. 14. Fragmentación de contratos: instalación, construcción o montaje.   Art. 15. Definición de persona “estrechamente vinculada”. Art. 16. Procedimiento amistoso: Se incluyen normas mínimas de procedimiento amistoso. Se tienen 3 años para iniciar el procedimiento a partir de que el contribuyente tiene conocimiento de que se incumplió el tratado. Art. 17 ajuste correlativo: Se introduje la obligación de un Estado contratante de realizar el ajuste. Art. 18 a 26. Arbitraje: Se introduce el arbitraje si el procedimiento amistoso no fructifica en un plazo de 2 años. “Sistema béisbol”: cada Estado da una solución al panel de arbitraje y éste debe elegir entre una u otra, no puede proponer una solución distinta.

Intercambio de Información Fiscal Alil Álvarez Alcalá Necesidad surge de sistema de renta mundial y limitantes investigación y coacción a territorio de cada país. Momentos importantes: -1919: primeros acuerdos de intercambio de información fiscal. -60’s: inclusión artículo 26 en Modelo OCDE. -1998: Reporte competencia fiscal desleal (harmful tax competition). -2005: no posibilidad de negarse a intercambio de información por secreto bancario. -2010: FATCA -2012: delitos fiscales como base para lavado de dinero. -2014- Common Reporting Standard (CRS).

Intercambio de Información Fiscal Fuentes de intercambio de información: A. Tratados para evitar la doble tributación y acuerdo de intercambio de información fiscal (tax information exchage agreements, TIEA). B. FATCA, regulado a través de acuerdos interinstitucionales en México (intergovernmental agreements, IGA). C. CRS, regulado a través de modelo de acuerdo entre autoridades competentes (model competent authority agreement, CAA).

Intercambio de Información Fiscal Reglas generales del intercambio: -No expediciones de pesca (fishing expeditions): solicitudes especulativas que no tienen nexo aparente con una investigación abierta. -Debido cuidado y confidencialidad de la información compartida. -3 tipos de intercambio: por solicitud; espontánea (si el país que cuenta con la información así lo considera) y automática (forma rutinaria, en intervalos, sin que medie solicitud).

Intercambio de Información Fiscal FATCA El propósito es asegurarse que todos los dueños americanos (EUA) directos e indirectos de cuentas bancarias en el extranjero reporten anualmente el valor y los ingresos de dichas cuentas. Se hace a través de generar una obligación a instituciones financieras (financial institutions, FI) de recabar información, asegurarse que no hay indicios de que sea incorrecta y compartirla con EUA.

Intercambio de Información Fiscal FATCA ¿Qué es una institución financiera? Una entidad que custodia, acepta depósitos o maneja activos financieros. ¿Qué debe reportarse a México? La siguiente información sobre “cuentas reportables” Nombre, dirección y número de identificación fiscal Número de cuenta Monto bruto de intereses pagados a una cuenta de depósito Monto bruto de dividendos con fuente de riqueza en EUA acreditados a la cuenta Monto bruto de otros ingresos (algunos expresamente señalados).

Intercambio de Información Fiscal Common Reporting Standard (CRS) -Es un reporte estandarizado. -La información es recolectada por “instituciones financieras” -Las instituciones financieras pueden ser: custodios (detentan activos financieros a nombre de otros); depositarias (acepta depósitos), de inversión (manejo de portafolios) o seguros (si tiene valor en efectivo – cash value– o con anualidades --annuities-- sujetas a supervivencia).

Intercambio de Información Fiscal CRS Se comparte la siguiente información: Nombre, dirección y número de identificación fiscal Fecha y lugar de nacimiento de titular cuenta o de las personas que la controlan la estructura que la detenta Número de cuenta Institución financiera que lo reporta Valor o balance de la cuenta Moneda de la cuenta

Intercambio de Información Fiscal Protección de los contribuyentes -Procedimiento de creación y competencias -Confidencialidad de la información -Límites legales en cada jurisdicción -Normas de órden público: persecución por razones políticas, religiosas o raciales -Secretos industriales o comerciales

Intercambio de Información Fiscal Fuentes consultadas: -Jacob Dabdoub H., Intercambio Internacional de Información Tributaria, El panorama en México frente a los derechos de los contribuyentes, Primera edición, Thomson Reuters, 2016. -Tony Schenk-Geers, International Exchange of Information and the Protection of Taxpayers, Kluwer Law International, Eucotax Series on European Taxation, Volume 24, 2019. -Xaver Obersen, International Exchange of Information in Tax Matters, Towards Global Transparency, EE ELGAR, 2015. Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD, July 2014. -Guía para la Conclusión de Tratados y Acuerdos Interinstitucionales en el Ámbito Internacional según la Ley sobre la Celebración de Tratados. -Acuerdo entre la Secretaría de Hacienda y Crédito de los Estados Unidos Mexicanos y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional Incluyendo Respecto de FATCA. -Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information in Tax Matters, OECD, 2014. -Anexo 25-bis de la Resolución Miscelánea para 2018. Obligaciones Generales y Procedimientos de Identificación y Reporte de Cuentas Reportables. -Código Fiscal de la Federación (artículo 69).