DESAFIOS INSTITUCIONALES DE LA REGULACIÓN MEJORAS REGULATORIAS Luis Ferney Moreno Profesor titular Universidad Externado de Colombia

CONTENIDO Evolución de la función estatal de regulación o normativa. Concepto de Regulación y Concepto de Mejora Regulatoria. Herramientas de Mejoras regulatorias. Análisis de impacto normativo. Ubicación del análisis de impacto normativo dentro de la ley y los elementos esenciales del acto administrativo. Conclusiones.

Función Estatal de la Regulación Antes de los años 90 (Siempre existió la función de regulación) Énfasis en la regulación general Regulación sectorial, sin aplicación de técnicas regulatorias de hoy. Se hacia énfasis a la norma: Ley o al acto administrativo, pero no en la función. Después de los años 90 (Énfasis en la función de regulación) Se hace énfasis en la función de regulación Regulación con aplicación de técnicas regulatorias: Regulación para la competencia Regulación para alcanzar objetivos públicos. El concepto de regulación se reactivo por la privatización de los servicios públicos. Hoy La regulación no solo se predica para los servicios públicos, sino también para todas las actividades económicas (regulación económica), actividades no económicas (regulación social), bienes públicos, bienes privados. No solamente existe una regulación económica, sino también una regulación social y una regulación jurídica y a las que se les puede aplicar modernas técnicas de regulación. La regulación, según la doctrina y la jurisprudencia, es una función del Estado. La Regulación es una función normativa, de carácter normativo y es independiente pero interrelacionada con otras funciones o potestades del Estado como: La fiscalización y la sancionatoria. Con todo lo anterior, hoy se habla de todas maneras de mejoras regulatorias.

CONCEPTO DE REGULACIÓN La regulación es una función del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la administración pública, con la participación del poder legislativo y del poder judicial, consistente en dictar normas jurídicas de carácter normativo, económico, social y técnico a las actividades económicas (regulación económica), a las actividades no económicas (regulación social), a los bienes privados, y a los bienes públicos, mediante prohibiciones, títulos habilitantes, autorizaciones, ordenes, establecimiento de derechos e imposición de obligaciones sujetas a unos principios transversales y a una jerarquía normativa para que se cumplan unas finalidades u objetivos de interés general trazados por la Constitución y la ley.

LA REGULACIÓN NORMA FUNCIÓN Constitución Ley Función de expedir actos administrativos regulatorios. (Comisiones de Regulación). Función de Regulación reglamentaria (decretos). Función de Regulación Legislativa. (Ley) Constitución Regulación Reglamento Ley

CONCEPTO DE MEJORA REGULATORIA Las mejoras regulatorias son herramientas que contribuyen en la expedición o producción de normas, esto es, contribuyen en las mejoras de la función normativa del Estado. Las herramientas no solamente consisten en herramientas administrativas o de trámite sino también otros elementos, logrando con esto: Una buena función estatal de regulación. Una buena calidad de la regulación. Una mejora en los contenidos de las normas.

PROCEDIMIENTO TRADICIONAL DE PRODUCCIÓN DE NORMAS. HERRAMIENTAS DE MEJORA REGULATORIA PARA EL PROCEDIMIENTO DE PRODUCCIÓN DE NORMAS PROCEDIMIENTO TRADICIONAL DE PRODUCCIÓN DE NORMAS. Decisión de producir una norma Agendas regulatorias Análisis de impacto normativo Proyecto de la norma Consultas publica y de abogacía de la competencia Norma definitiva y publicación Inventario normativo Evaluación de impacto normativo ex post. Decisión de Producir una norma. Proyecto de norma. Publicación de la norma.

ORIGEN MEJORAS REGULATORIAS Origen remoto de las mejoras son las órdenes ejecutivas (executives orders) expedidas por los presidentes de Estados Unidos tales como: La primera, la 12291 de 17 de febrero de 1981 del Presidente Reagan. La segunda, la 12866 de 1993 del Presidente George Bush. Dichas órdenes de mejora regulatoria solo se aplican en Estados Unidos para la rama ejecutiva y no para el Congreso. Esta experiencia de mejoras regulatorias en ese país es recogida por la OCDE en el año de 1995 y quien enlista los requerimientos de mejora regulatoria, con el fin de lograr “una buena calidad de la regulación” tanto para la rama ejecutiva como para la legislativa.

LA REGULACIÓN (Función de producción de normas) Rama Legislativa (Función de regulación legislativa) Libertad de configuración legislativa. Se tendría una buena regulación si se implementan las herramientas de mejora regulatoria. Rama Ejecutiva (Función de regulación reglamentaria) Discrecionalidad administrativa. Aplicación del principio de proporcionalidad. Aplicación análisis de impacto normativo y otras mejoras regulatorias. Órganos Autónomos e Independientes del Estado. Rama Jurisdiccional (Función control judicial)

INTRODUCCIÓN EN LOS PAÍSES DE LATINOAMÉRICA MEJORAS REGULATORIAS A México: Se introdujo en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo (2000). Colombia: Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación. Decreto 1345 de 2010 para ministerios y departamentos administrativos. España: Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas (Ley 39 de 2015) Art 129: de la buena regulación. Art 130: evaluación normativa y adaptación de la normatividad vigente a los principios de buena regulación. Perú: Decreto legislativo 1310 de dic de 2016 (análisis de calidad regulatoria en el procedimiento administrativo). México: Ley General de Mejora Regulatoria de México para toda la Administración Publica federal y estatal (26 de abril de 2018) San Salvador: Ley de procedimientos administrativos de 2018 y entra en vigor en el año 2019

ANTECEDENTES EN COLOMBIA MEJORAS REGULATORIAS Antes de la aprobación del CONPES 3916 de 2014, ya había una normatividad que responde a la necesidad de realizar mejoras regulatorias, en concreto análisis de impacto normativo, tales como: Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación. Ley 902 de 2005 y el Decreto 4669 de 2005, para implementación de nuevos trámites. Decreto 1345 de 2010, el cual presenta las directrices en materia de técnica normativa aplicables a ministerios y departamentos administrativos. Ley 1340 de 2009 sobre la abogacía de la competencia. Decreto 1844 de 2013, para la expedición de reglamentos técnicos. La OCDE hace recomendaciones que fueron adoptadas en el Conpes 3816 de octubre de 2014 como son la “mejora normativa: análisis de impacto”, para la expedición de normas en la rama ejecutiva del orden nacional. Magnifica la Importancia de las mejoras regulatorias, en particular AIN o RIA. El análisis de impacto normativo tiene, por su puesto, justificación cuando se expidan leyes por parte del Congreso o actos administrativos de carácter general (reglamentos) por parte de la administración pública nacional.

Procedimiento Legislativo 1. Decisión de legislar 2. Iniciativa Iniciativa del Congreso. Iniciativa del Gobierno Iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo (Ley 134 de 1994). 3. Agenda normativa. 4. Análisis de Impacto Normativo. 5.Proyecto de Ley. 6, Consulta Pública. 7. Debate Comisión. 8. Debate Plenaria. Procedimiento Legislativo (con herramientas de mejora regulatoria) Ley 5 de 1995

1. - Actividad Económica. -Actividad no Económica. - Bienes privados. -Bienes Públicos 2. DECISIÓN DE REGULAR: -A nivel Nacional: -Órgano o entidad administrativa. -Iniciativa del Interesado (acción de cumplimiento Ley 393 de 1997). - A nivel Territorial. -iniciativa legislativa y normativa y de la solicitud de referendo (ley 134 de 1994) 3. AGENDA REGULATORIA. (Decreto 2696 de 2004 para las Comisiones de Regulación). 4. ANÁLISIS DE IMPACTO REGULATORIO (AIR): -Decreto 2696 de 2004. (Comisiones de Regulación) -Ley 962 de 2005 y Decreto 4669 de 2005 (AIN DAFP para trámites). Decreto 1844 de 2013 (AIN Reglamentos técnicos) 5. PROYECTO DE REGULACIÓN: -Decreto 1345 de 2010. (Ministerios y Departamentos Administrativos) 6. CONSULTA PÚBLICA: -Decreto 1345 de 2010 (Se verifica la realización de la consulta). -Decreto 1845 de 2013 (Se verifica la realización de la consulta). -CPACA, numeral 8, artículo 8. Procedimiento de consulta pública. CONCEPTO DE LA ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA -Ley 1340 de 2009 A.7 -Decreto 2897 de 2010 7. EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO. Decreto 1345 de 2010. (Ministerios y Departamentos Administrativos) 9.EVALUACIÓN EX POST DE IMPACTOS DEL MARCO REGULATORIO Decreto 2696 de 2004. (Comisión de Regulación). 8. INVENTARIO REGULATORIO O NORMATIVO. -Ley 489 de 1998. -Directiva Presidencial 01 de 2005. -Decreto 2693 de 2014 10. REFORMA REGULATORIA Procedimiento regulatorio para reglamentos y actos administrativos generales (con herramienta de mejoras) Justificación de regular y no regular Diseño de alternativas. Análisis cualitativo y cuantitativo de impactos jurídicos, impactos económicos, impactos fiscales.

Procedimiento regulatorio para actos administrativos de carácter particular Actividad Económica Actividad no económica 1 De oficio o de solicitud de partes Bienes Públicos Bienes Privados 2 Reforma al acto administrativo particular en caso de darse a lugar 7 CPACA Pruebas 3 CPACA Ley 142 de 1994 Acto Administrativo particular en firme 6 4 Acto administrativo de carácter particular Recursos de reposición y regulación 5

ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO (AIN) Ubicación del AIN dentro de la Ley. Formalidad para el trámite de la Ley. Inclusión del AIN dentro de la exposición de motivos. Identificación del problema que se va a legislar. Objetivos para resolver el problema que se va a legislar. Diseño de alternativas para legislar. Análisis de Impacto de las alternativas.

ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO (AIN) Ubicación del AIN dentro de los elementos esenciales del acto administrativo de carácter general (reglamento) cuando se ejerce la potestad normativa o regulatoria El análisis de impacto normativo cuando se decida producir una norma es un elemento esencial para existencia y validez del acto administrativo de carácter general(reglamento) que haría parte de su legalidad, y del mérito u oportunidad del acto. Tres elementos de existencia y validez del acto administrativo El primero recoge los elementos externos del acto entre los que podemos señalar el sujeto activo que comprende la competencia y la voluntad, los sujetos pasivos y las denominadas formalidades formales del acto (agenda, AIN, consulta publica) El segundo, aborda sus elementos internos, tales como el objeto ( de que se ocupa el acto?), los motivos (que debe observar el acto?: circunstancias de hecho, de derecho, principio de proporcionalidad y el AIN) y finalidad del mismo (que debe perseguir?: interés general El tercero estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto: Aquí también ubicamos el AIN.

ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO (AIN) Componente de la metodología AIN: Identificación del problema que da origen a la necesidad de regular Identificación del objetivo para enfrentar el problema Diseño de alternativas de solución de regular o no regular que son consideradas para enfrentar el problema. Evaluación cualitativa y cuantitativa de las alternativas: impacto jurídico impacto económico impacto fiscal impacto socio ambiental

ANÁLISIS CUALITATIVO Y CUANTITATIVO DE LAS ALTERNATIVAS Impacto jurídico: análisis cualitativo Supremacía constitucional y jerarquía normativa Desarrollo de principios o reglas Competencia reglada Competencia discrecional Limites constitucionales y legales Seguridad jurídica: Claridad, vigencia, derogatorias. Coordinación horizontal y vertical Impacto económico: análisis cualitativo y cuantitativo Análisis de costo beneficio Análisis de costo efectividad Multicriterios Impacto fiscal para proteger la sostenibilidad fiscal: análisis cualitativo y cuantitativo Análisis de sostenibilidad fiscal Análisis de fuentes de financiamiento Impacto socio ambiental: análisis cualitativo y cuantitativo

El plan también estará acorde con las buenas prácticas de la Organización para Cooperación y Desarrollo Económicos (Ocde), que aportará aspectos claves como la mejora normativa, la competencia y el medioambiente y desarrollo sostenible. (…) sobre el resultado esperado, que tiene que ver con la equidad, el primer eje es el emprendimiento y la productividad y prevé esquemas de emprendimiento y formalización, el desarrollo productivo e internacionalización, la adopción tecnológica e innovación empresarial, mejoras regulatorias, competencia y financiamiento, así como una transformación y desarrollo rural. AHUMADA ROJAS, Ómar. El Plan de Desarrollo tiene 12 bases y siete agendas regionales. En: EL TIEMPO. Disponible en: https://www.eltiempo.com/economia/sectores/bases-del-plan-de-desarrollo-2018-2022-280270 (consultado 15 octubre 2018).

CONCLUSIONES Sin desconocer la importancia de las normas que se han expedido para incorporar las mejoras regulatorias en Colombia lo más recomendable es contar con una ley de mejora regulatoria como la que acaba de expedir México o incorporar en el CPCA los principios de la mejora regulatoria, como lo hizo España o Perú o San Salvador. Ojalá que se extendiera su alcance a los entes territoriales cuando ejercen sus potestades normativas. No cabe duda que estamos ante los verdaderos elementos que harán innovar el derecho administrativo colombiano.

Luis Ferney Moreno (MA y PhD) GRACIAS Luis Ferney Moreno (MA y PhD) luis.moreno@uexternado.edu.co