Mariano Esper mesper@derecho.uba.ar Academia Nacional del Notariado “Cesión de la posición contractual” Posadas, 15 de septiembre de 2017 Mariano Esper mesper@derecho.uba.ar

Recordando: categorías de contratos El análisis de lo contractual requiere del diagnóstico jurídico previo Tres “tipos generales” de contratos: Paritario, discrecional o clásico Por adhesión a cláusulas generales predispuestas De consumo

Contrato discrecional Se identifica con el contrato tradicional regulado en la legislación derogada Se trata del contrato de negociación individual, es el contrato negociado Supone igualdad de condiciones y fuerza negocial entre los contratantes Se regula en los arts. 957 a 1091

Contratos por adhesión (1) Concepto: es aquel por el cual una parte adhiere a cláusulas generales predispuestas por la otra o por un tercero (art. 984) Es decir, un contratante predetermina unilateralmente el contenido del contrato No hay negociación o la hay mínimamente

Contratos por adhesión (2) Bajo este tipo contractual, las partes se denominan predisponente y adherente Se encuentran regulados en los arts. 984 a 989 Reglas legales sobre redacción, anexos, interpretación, contenido prohibido y control judicial

Supuestos de cláusulas abusivas (art. 988) (1) Las que desnaturalicen las obligaciones del predisponente Las que impliquen renuncia o restricción de los derechos del adherente

Supuestos de cláusulas abusivas (art. 988) (2) Las que amplían los derechos del predisponente que resultan de normas supletorias Las que por su contenido, redacción o presentación no sean razonablemente previsibles

Contrato de consumo (1) Presupone un consumidor y un proveedor Se lo define en el art. 1, ley 24.240, y en el art. 1092 Es el destinatario final del bien o del servicio Está en situación de necesidad de adquirir el bien o el servicio y En inferioridad de conocimientos técnicos

Contrato de consumo (2) Proveedor: Es una noción jurídica, no coloquial Se lo define en el art. 2, ley 24.240 Desarrolla su actividad en forma profesional Tiene superioridad de conocimientos técnicos, experiencia, etc., respecto del consumidor

Normas aplicables a los contratos de consumo (1) Ley 24.240 de Defensa del Consumidor Decreto reglamentario nº 1798/1994 Arts. 1092 a 1122, CCC

Normas aplicables a los contratos de consumo (2) Ley 26.993 Resolución 7/2002 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor Resolución 53/2003 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor Resolución 9/2004 de la ex Secretaría de Coordinación Técnica

Ley 27.266 (B.O. 17/08/2016) Art. 38, ley 24.240 “Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir […]

Ley 27.266 (B.O. 17/08/2016) Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: ‘Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación’”

Consecuencias de la división del tipo general de contrato ¿Cuál es la importancia de ubicar al contrato que estamos negociando en alguna de estas categorías? Libertad de contratación: de más a menos en cada categoría de contratos Orden público: de menos a más en cada categoría contractual

Aplicación de lo examinado a la figura de cesión del contrato (1) Contrato celebrado en igualdad de condiciones: cesión de boleto, cesión de la locación Contrato celebrado por adhesión: Cesión de boletos de unidades en construcción Cesión de boletos de parcelas en loteos y desarrollos inmobiliarios Cesión de derechos del fiduciante o del beneficiario Cesión de derechos de adjudicación en fideicomiso

Aplicación de lo examinado a la figura de cesión del contrato (2) Contrato de consumo: Similar a casos anteriores Siempre que exista un consumidor y un proveedor

Cesiones Metodología del Código: Cesión de derechos: arts. 1614 a 1631 Cesión de deudas: arts. 1632 a 1635 Cesión de la posición contractual: arts. 1636 a 1640 Cesión de herencia: arts. 2302 a 2309

Cesión de la posición contractual Regulada en los arts. 1636 a 1640 Concepto general: transmisión de la posición que una parte ocupa en un contrato, representativo de sus derechos y obligaciones (art. 1636)

Aspectos generales (1) Denominaciones: cesión o transmisión de la posición contractual o del contrato Partes: cedente, quien transmite, y cesionario, el adquirente de la transmisión

Aspectos generales (2) El contratante cedido no es parte del contrato, pero debe prestar su conformidad para que tenga eficacia respecto de él El contrato cedido se llama contrato base o básico

Forma de la cesión contractual (1) No hay reglas particulares en el capítulo que regula la figura Se aplican las normas sobre cesión de derechos en general, particularmente el art. 1618 que establece la forma escrita

Forma de la cesión contractual (2) El art. 1618, inc. c), determina la forma de escritura pública para la cesión de derechos derivados de actos instrumentados por escritura pública También rige el art. 1017, inc. c): escritura pública para actos accesorios de contratos otorgados por escritura pública

Diferencias con otras figuras (1) Con la cesión de crédito Con la cesión de derechos en general: Regulada en los arts. 1614 a 1631 Derechos de autor Derechos de imagen Derecho de usufructo (art. 2142) y de uso (art. 2155) Derechos hereditarios

Diferencias con otras figuras (2) Con la cesión de deuda: arts. 1632 a 1635 Con el descuento bancario (art. 1409): Metodología: arts. 1378 a 1420 Reglas generales Contratos bancarios con consumidores Contratos bancarios en particular

Diferencias con otras figuras (3) Con el factoraje: arts. 1421 a 1428 Con el contrato para persona a designar: art. 1029 Con la subcontratación (arts. 776, 1254, 1327, 1214 y ss.) y sustitución de representación (art. 377)

Requisitos para que proceda la cesión contractual Pauta general del art. 1636: Se permite en los contratos bilaterales o plurilaterales con prestaciones pendientes SIEMPRE QUE Las demás partes la consientan antes, simultáneamente o después de la cesión

Tres posibles situaciones en el contrato básico Permisión expresa de la cesión Prohibición contractual de cesión: alcances del art. 1616 y reglas especiales (arts. 1617, 539, 2160) Silencio contractual respecto de la posibilidad de ceder

Prohibición total de cesión ¿Es válida la cláusula de prohibición genérica de ceder? Análisis de las diversas posibilidades Riesgo de cláusula abusiva

Redacción que prohíba la cesión “Equis parte no podrá ceder ni transmitir, bajo ningún título ni modo, a ningún tercero, este contrato, total ni parcialmente, como tampoco ninguno de los derechos o créditos derivados de este acuerdo, bajo pena de ser considerado incumplimiento grave de este acuerdo y autorizar su resolución por su exclusivo incumplimiento”

Redacción que permita la cesión “Cualquiera de las partes podrá ceder o transmitir a cualquier tercero, por cualquier modo, sea total o parcialmente, este contrato o los derechos o créditos derivados de él y la contraparte no podrá oponerse ni impugnar esa transmisión. La cesión solo producirá efectos y será oponible a … a partir de su comunicación por medio fehaciente e indicación de todos los datos del cesionario y entrega de un ejemplar en soporte papel debidamente firmado por cedente y cesionario”

1er. caso: conformidad previa a la cesión Según el art. 1636: Se requiere la notificación al cocontratante cedido Se aplican las reglas establecidas para la notificación al deudor cedido

Notificación al cocontratante cedido Notificar la cesión a las otras partes Regulada en el art. 1620 Forma: instrumento público o privado de fecha cierta

Cuestiones básicas relativas a la notificación (1) ¿Para qué se notifica? Art. 1621 ¿Quién notifica? Silencio legal ¿Adónde se notifica? Silencio legal

Cuestiones básicas relativas a la notificación (2) ¿Cuándo se notifica? Silencio legal ¿A quién o quiénes se notifica?

Cuestiones básicas relativas a la notificación (3) ¿Qué ocurre cuando son varios los cocontratantes cedidos? Determinar si están vinculados de forma simplemente mancomunada o solidaria Todos debe ser notificados Si fracasa una notificación, es ineficaz con respecto a él

Cláusula relativa a la notificación “La notificación de esta cesión al cocontratante se encuentra a cargo de EL CEDENTE / EL CESIONARIO, quien debe efectuarla dentro de los 5 (cinco) días corridos contados desde el día de la fecha, al domicilio ….del cocontratante. Cualquier demora en la notificación correrá por cuenta exclusiva de EL CEDENTE / EL CESIONARIO. Hasta que la notificación haya sido efectuada y recibid, las partes deben conducirse de buena fe y particularmente EL CEDENTE debe evitar la recepción de pagos por parte del cocontratante”

2do. caso: conformidad simultánea a la cesión Puede ser que esté presente en el acto mismo de la cesión o que preste su conformidad en documento separado, simultáneo a la cesión por escritura pública, de corresponder No hay que notificar al cocontratante cedido

3er. caso: conformidad posterior a la cesión El cocontratante cedido presta su conformidad a la cesión en el mismo contrato de cesión o por documento separado, por escritura pública, de corresponder No hay que notificar al cocontratante cedido

Efectos de la cesión Apartamiento del cedente de sus derechos y obligaciones (art. 1637): A partir de la cesión, si la conformidad se prestó al tiempo de la cesión o luego de ella, o A partir de la notificación de la cesión a las otras partes, si la conformidad se prestó antes de la cesión

Acciones contra el cedente (1) Aspecto fundamental, ¿cómo se hace para mantener la acción contra el cedente? El art. 1637 establece el procedimiento para que el cocontratante cedido conserve acciones contra el cedente: No es de orden público Puede modificarse el procedimiento legal

Acciones contra el cedente (2) Pacto especial para conservar los derechos contra el cedente, en caso de incumplimiento del cesionario El cocontratante cedido debe notificar al cedente el incumplimiento del cesionario, dentro de los 30 días de producido Ausencia de notificación: liberación del cedente

Cláusula para que el cedido conserve el reclamo contra el cedente (1) “En caso de que EL CEDENTE transmitiera a un tercero los derechos y obligaciones originados en este contrato, no quedará desobligado ni desligado de las obligaciones a su cargo pactadas en este acuerdo, excepto conformidad y liberación por escrito-papel otorgada por EL COCONTRATANTE CEDIDO”

Cláusula para que el cedido conserve el reclamo contra el cedente (2) “En caso de que EL CEDENTE transmitiera a un tercero los derechos y obligaciones originados en este contrato, solo quedará desobligado y desligado de las obligaciones a su cargo pactadas en este acuerdo si el tercero que resulte cesionario incumpliera alguna de sus obligaciones cedidas y EL COCONTRATANTE CEDIDO no comunicara de forma fehaciente ese incumplimiento al CEDENTE dentro de los 5 (cinco) días corridos de producido. La liberación del CEDENTE se producirá de pleno derecho al vencer el plazo indicado”

Cláusula por la cual el cedido se reserva oponer excepciones contra el cesionario “EL COCONTRATANTE CEDIDO se reserva expresamente en este acto el derecho a hacer valer y oponer al CESIONARIO todas las defensas y excepciones que podía hacer valer frente al CEDENTE originadas no solo en la relación jurídica que por este acto se transmite sino también respecto de otras relaciones jurídicas y negocios que existen a la fecha respecto del CEDENTE. EL CESIONARIO consiente y acepta expresamente la facultad reservada por EL CEDENTE en esta cláusula”

Garantía de evicción El cedente responde por evicción frente al cesionario: art. 1639 Alcance de la responsabilidad: Existencia y validez del contrato Aplicación de las normas de la evicción de derechos en general: art. 1033 y ss. No se aclara si solo en cesiones onerosas o gratuitas

Obligación de saneamiento Regulada en los arts. 1033 a 1058 Concepto e institutos que comprende: Vicios ocultos Evicción

Reglas aplicables Primera regla (art. 1036): libertad de contratación Segunda regla (art. 1037): las cláusulas que suprimen o disminuyen la responsabilidad por garantías son de interpretación restrictiva

Reglas aplicables Tercera regla (art. 1038): se tienen por no convenidas las cláusulas que suprimen o disminuyen la responsabilidad por garantías cuando: El enajenante conoció o debió conocer los vicios de la cosa; El enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, salvo que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad

Garantía de cumplimiento del cedente (1) El cedente no responde por el cumplimiento de las obligaciones de los otros cocontratantes: art. 1639 Sí responde en caso de pacto concreto al respecto

Garantía de cumplimiento del cedente (2) El art. 1639 establece que responde como fiador: Se admite pacto en contrario Clases de fianza en el Código: art. 1574 y ss.

Contenido de la cláusula de responsabilidad por evicción del cedente Pactar si el cedente responde por evicción o no Acordar la extensión de la evicción Estipular si el cedente responde por la garantía de solvencia del cocontratante cedido o no Fijar el alcance de la responsabilidad del cedente por la solvencia del cocontrante cedido

Cláusula de responsabilidad por evicción “EL CEDENTE garantiza la existencia, validez, legitimidad y titularidad exclusiva de los derechos y obligaciones que se transmiten por este contrato. No garantiza ni será responsable por la falta o demora en el pago, ni por la solvencia del cocontratante cedido” Puede limitarse la responsabilidad a montos, hechos, plazos, etcétera

Cláusula de garantía de cumplimiento “EL CEDENTE asume el carácter de codeudor solidario/fiador solidario/fiador simple y llano con beneficios de división y exclusión, del cumplimiento en tiempo y forma por el cocontratante cedido de todas las obligaciones transmitidas por este acuerdo y queda responsable ante EL CESIONARIO por la falta o demora en el pago de cualquiera de las obligaciones transmitidas y/o por la solvencia del cocontratante cedido”

Garantías del contrato cedido Regla general: las garantías caducan con la cesión del contrato (art. 1640) Recaudos a adoptar para mantener las fianzas y garantías en caso de cesión del contrato

En la escribanía antes de autorizar una cesión sobre inmueble… (1) Qué hay que tener en cuenta: Constatar que el contrato básico no prohíbe la cesión Verificar si hay algún procedimiento específico para la cesión establecido en el contrato básico Constatar el estado jurídico del bien: planos, informe de dominio Ausencia de restricciones del cedente: ¿IGB?

En la escribanía antes de autorizar una cesión sobre inmueble… (2) Qué hay que tener en cuenta (cont.): Reglamento de PH o proyecto Reglamentos internos, de existir Certificado de ausencia de cesiones previas Deudas posibles por expensas, pagos de cuotas: certificado libre deuda al administrador/constructor Pago de servicios e impuestos ¿Asentimiento conyugal o del conviviente?

Estructura y cláusulas de un contrato de cesión (1) Considerandos, preliminares o antecedentes Individualización del cedente y del cesionario Identificación del contrato básico y que se encuentra pendiente de cumplimiento Cesión y transmisión al cesionario de los derechos y obligaciones del contrato cedido

Estructura y cláusulas de un contrato de cesión (2) Cesionario conoce contrato cedido y acepta cesión, obligaciones y derechos transmitidos, etc. Obligación del cesionario de cumplir en tiempo y forma con todos los compromisos y obligaciones del contrato cedido Precio, moneda, forma de pago, domicilio de pago // gratuidad de la cesión

Estructura y cláusulas de un contrato de cesión (3) Entrega de los originales del contrato cedido y de la documentación complementaria Inexistencia de cesión previa, embargo o restricciones sobre el crédito y derechos cedidos Inexistencia de inhibiciones o restricciones para ceder por parte del cedente

Estructura y cláusulas de un contrato de cesión (4) Asunción sí/no de responsabilidad por evicción, incluyendo reclamos posibles de terceros y deudas ocultas del bien Conformidad del cocontratante cedido y mantener o no defensas contra cedente / notificación al cocontratante cedido Apartamiento total del cedente / mantener la responsabilidad del cedente por incumplimiento del cesionario

Estructura y cláusulas de un contrato de cesión (5) Conformidad de las garantías originales del contrato cedido / nuevas garantías Competencia judicial Lugar y fecha

Cesión de boleto de compraventa (1) “La cesión de este boleto por la parte compradora solo se podrá realizar previa aceptación por escrito por la parte vendedora respecto de la persona y condiciones del cesionario, efectuada ante … (escribanía designada, en su caso) y previa acreditación de que la parte compradora no tiene deudas pendientes con la vendedora derivadas de este boleto”

Cesión de boleto (2) “El cesionario debe entregar todos los datos personales que se le requieran, facilitar la documentación que se le solicite, aceptar expresamente todas las cláusulas de este boleto, constituir domicilio especial en el radio de … y demás requerimientos que le indique … (la escribanía designada, en su caso)”

Cesión de boleto (3) “La notificación y aceptación de la cesión por parte de la vendedora se hará constar en el mismo instrumento de cesión. El cesionario abonará todos los gastos, impuestos y honorarios que requiera la cesión y su notificación al contratante cedido, de corresponder”

Redacción contractual de posible prohibición total de cesión “El boleto de compraventa aquí instrumentado ni sus derechos podrán ser cedidos ni transmitidos por el comprador a ningún tercero, bajo ningún título ni denominación, puesto que su designación como comprador fue antecedida por un estudio de su perfil crediticio y patrimonial, referencias y antecedentes personales, y su elección como comprador se funda en sus condiciones personales, patrimoniales y antecedentes referidos”

Cesión de la locación (1) Cesión de los derechos y obligaciones del locatario Regulada en el art. 1213, que remite a la cesión de la posición contractual Variación respecto del régimen del Código Civil

Cesión de locación (2) Se considera cesión a la sublocación de toda la cosa La prohibición de ceder implica la de sublocar y viceversa

Cesiones en el fideicomiso (1) Cesión de la posición del fiduciante originario o adherente Cesión de la posición del beneficiario o de sus derechos: art. 1671, último párrafo

Cesiones en el fideicomiso (2) Cesión por el fideicomisario: art. 1672 ¿Es válida la cláusula por la cual la cesión debe contar con la conformidad escrita del fiduciario?

¡¡MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN!! Mariano Esper Abogado mesper@derecho.uba.ar