Ministerio de Trabajo y Previsión Social República de Guatemala Conversatorio sobre el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales Ministerio de Trabajo y Previsión Social República de Guatemala

Antecedentes Ratificado en 1996, previa Opinión Consultiva favorable de la Corte de Constitucionalidad (Expediente 199-95). Desarrolla disposiciones programáticas de arts. 66, 67, 68 y 69 de la Constitución. Derecho de consulta, “piedra angular del Convenio”. Falta de plataforma legal integral, eficaz y certeza jurídica, ha generado conflictividad social. Énfasis en temas de minería y explotación de recursos.

Convenio 169 Artículo 6 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Convenio 169 ¿Qué debe consultarse? Medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectación directa (art. 6). “Prospección” o explotación de recursos minerales y del subsuelo (art. 15). Traslado y reubicación (art. 16). Enajenación de tierras comunitarias (art. 17). Organización y funcionamiento de programas de formación profesional especiales (art. 22). Viabilidad de enseñanza en lengua indígena a niños (art. 28).

Corte de Constitucionalidad Principales resoluciones, entre otras: Expediente 199-95. Expediente 1179-2005. Expediente 1408-2005. Expedientes acumulados 1643-2005 y 1654-2005. Expediente 2376-2007. Expediente 3878-2007. Expediente 1072-2011: otorga amparo solicitado contra proceso de reglamentación que impulsó Administración anterior. Expedientes acumulados 2433-2011 y 2480-2011: modifica algunos criterios importantes previamente asentados por la Corte.

¿Es la consulta según Convenio 169 un ejercicio de sufragio, o queda satisfecha mediante el sufragio? “…la tónica que se trasluce en dichas formas contrae la consulta a un sufragio semejante al practicado con ocasión de unos comicios electorales o una consulta popular a nivel nacional; noción que, (…) resulta equivocadamente restrictiva en el contexto del derecho que se analiza, pues la efectivización de éste supone la puesta en marcha de un proceso que no puede entenderse consumado con la sola realización de un acto de captación de votos.” (3878-2007, Considerando IV literal g.; ver también Considerando VIII, cuarto párrafo). “el proceso de consulta mediante la emisión del sufragio constituye un método de participación idóneo para recoger las opiniones de las comunidades consultadas” (1179-2005, Considerando IV. En igual sentido: Acumulados 2433-2011 y 2480-2011, Considerando IV).

¿Pueden las Municipalidades realizar consultas en el marco del Convenio 169, en asuntos que no sean propios de su competencia? “…las formas procedimentales establecidas en los artículos 63 al 66 del Código Municipal no son pertinentes para viabilizar el derecho de consulta de las poblaciones indígenas cuando éste se refiera a proyectos relacionados con la extracción de minerales, habida cuenta que, pese a entrañar afectación local, ésa es una situación que está vinculada a determinaciones tomadas en el Organismo Ejecutivo, que rebasan la esfera de funciones de la administración edil. ” (3878-2007, Considerando IV, literal g). 1179-2005, Considerando IV: comparar con cita en siguiente columna, ya que el criterio más reciente parece ser una rectificación o aclaración del anterior. “…la voluntad expresada por los vecinos en una consulta popular es vinculante pero sólo para que las autoridades locales transmitan su parecer a los órganos municipales competentes. Pero ya al momento de asumirse decisiones finales sobre temas vinculados con minería, hidrocarburos y acceso a recursos naturales no renovables, aquella voluntad solamente podría tener carácter indicativo, en razón de que en lo concerniente a estos, el propio legislador constituyente declaró de utilidad y necesidad públicas la explotación técnica y racional de aquellos, de manera que lo que deba decidirse al respecto es competencia del Estado y no de autoridades locales y municipales, quienes, desde luego, deben transmitir la voluntad expresada por los vecinos a donde corresponda…” (Acumulados 2433-2011 y 2480-2011, Considerando IV).

¿Cómo debe desarrollarse internamente el Convenio 169? “…cabría señalar la impropiedad de que un derecho sustantivo con respaldo internacional se entendiera positivado a nivel interno en un cuerpo reglamentario (…) y no en una ley ordinaria. ” (3878-2007, Considerando IV, literal h). “En cuanto al instrumento que debe desarrollarse para el efectivo cumplimiento del derecho de consulta de los pueblos indígenas, esta Corte estima que la exhortativa hacia el Congreso de la República generada desde el año dos mil nueve en la sentencia [3878-2007], no debe entenderse en un sentido limitativo. Si bien se considera que una regulación a nivel legislativo es lo más idóneo para alcanzar un mayor desarrollo del derecho de consulta de los pueblos indígenas, también lo es que, de conformidad con nuestro sistema legal, los Convenios Internacionales aceptados y ratificados por el Estado de Guatemala constituyen parte del sistema jurídico propio del Estado de Guatemala, por lo que la facultad reglamentaria del artículo 183 de la Constitución Política de la República permite al Presidente de la República desarrollar la reglamentación en esta materia, en ausencia de una normativa legislativa ordinaria” (1972-2011, Considerando IV).

Representatividad y legitimación son de por sí temas complicados al implementar Convenio 169, en cualquier país. Acumulados 2433-2011 y 2480-2011 podría agravarlo, pues no es clara la legitimación de la comunidad consultada: El caso versa sobre una convocatoria a ciudadanos empadronados vecinos de Nueva Santa Rosa, SR. Sin embargo, según XI Censo de Población y VI de Habitación (INE, 2002), en Nueva Santa Rosa hay: 14.26% población Maya. 14.30% población Xinka. 13.28% población Garífuna. 10.56% población Ladina. 8.99% población Otro grupo étnico. No obstante, en sentencia Corte da a entender que derecho de consulta se extiende a todos los vecinos, sin legitimarse por su pertenencia étnica, ni tomar en cuenta diferencias entre los distintos pueblos indígenas existentes.