FUENTES DEL DERECHO UNIDAD XIX

Concepto amplio de fuentes del Derecho Las fuentes del Derecho son los modos como se originan y establecen las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo.

Clasificación. Fuentes formales y Fuentes materiales o reales

Fuentes materiales o reales Son los factores y elementos que producen la aparición de las normas jurídicas y determinan su contenido. Los autores clasifican las causas que influyen en la producción del derecho de este modo: factores políticos y sociales que trasuntan ideologías, factores económicos representativo de intereses; factores morales y religiosos que nuclean tradiciones.

Fuentes formales: Son los requisitos obligatorios y predeterminados que debe reunir toda norma jurídica una vez estructurada para imponerse socialmente bajo el poder coactivo del Estado. Se trata de los actos en virtud de los cuales los contenidos materiales alcanzan formulación normativa específica revestida de juridicidad que se impone con carácter obligatorio por ser coercible.

Enumeración de las Fuentes Jurídicas Formales La ley, La Costumbre, La Doctrina y; La Jurisprudencia.

1) La Ley Etimología: Ley deriva del latín lex, legis, que a su vez procede del verbo lego, legere y significa leer. Definición: es la norma escrita, general obligatoria y estable que emana del Poder Publico por motivo de interés general y en beneficio de la convivencia social.

Caracteres Es norma escrita. Es de precepto general, rige para todos los que reunan iguales condiciones de hecho. Es obligatoria y su cumplimiento puede exigirse coercitivamente. Es norma estable. Rige hasta que sea sustituida por otra ley. Emana del Poder Público. Es atribución exclusiva del Poder Público, interviniendo en su formación el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. Se inspira en motivos de interés general y en beneficio de la convivencia social.

Elementos La disposición: es lo que la ley prescribe o manda. Todas las leyes se refieren a la conducta o acto imputable al hombre. Permiten determinadas conductas o prohíben otras. La condicionalidad: Está constituida por los hechos a que subordina la norma su aplicabilidad, en ámbito de validez asignado. La generalidad: consiste en que la ley comprende todas las personas y situaciones previstas por el supuesto normativo. La sanción: es la consecuencia perjudicial, pena o castigo que acarrea el incumplimiento de la parte dispositiva de la Ley.

Proceso formativo de la Ley: SUS DIVERSAS ETAPAS: Iniciativa, Discusión, Sanción, Promulgación y; Publicación.

a. Iniciativa: La iniciativa es la facultad de proponer un proyecto de Ley al Poder Legislativo para ser discutido y eventualmente sancionado. Todo proyecto de ley debe ser presentado por escrito en idioma oficial, acompañado de una exposición de motivos. Pueden proponer: El Poder Ejecutivo, A Iniciativa popular, La Corte Suprema de Justicia y Los miembros del Poder Legislativo.

b. Discusión: La discusión es el acto complejo que solo puede realizarse por el Poder Legislativo. Durante el mismo se estudia y aprueba o desaprueba, previo dictamen de la comisión parlamentaria asesora. Aprobado el Proyecto por la Cámara de origen o que lo hubiere tratado en primer termino, pasará para su consideración a la otra cámara, llamada entonces revisora.

Sanción: La sanción es el acto solemne en virtud del cual se da forma auténtica y definitiva al proyecto de ley aprobado por el Poder Legislativo. La fórmula que se usará en la sanción de la leyes es: “El Congreso de la Nación Paraguaya sanciona con fuerza de Ley..”

Promulgación: Es el acto en virtud del cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley sancionada, denominada promulgación. Esta puede revestir dos formas: expresa o tácita. Existe promulgación expresa siempre que el Poder Ejecutivo dicta al pie de la sanción legislativa, para prestarle también su aprobación este mandamiento: “..Téngase por ley de la República, publíquese e insértese en el Registro Oficial..” Dicho precepto debe ir precedido de la fecha (día, mes, año) y lo suscribirá el Presidente de la República con el refrendo de uno o mas Ministros-Secretarios de Estado que correspondan. La promulgación tácita, se produce de hecho cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir el plazo establecido por la Ley desde que fue comunicada la sanción legislativa y esta no es promulgada expresamente, o respecto de la misma no ejerce su derecho al veto (rechazo total o parcial del proyecto de Ley sancionado por el Legislativo, efectuado por el Poder Ejecutivo)

Publicación: La publicación es el acto por el cual se hace saber a los habitantes de la República la existencia y promulgación de la ley. Sin este requisito, la ley no puede entrar en vigor, no debe ser aplicada por carecer de fuerza obligatoria. El requisito de la publicación facilita el cumplimiento de la ley, antes de comenzar su obligatoriedad. La publicación auténtica de las leyes se formaliza insertándolos en el Registro Oficial ( por medio de la Gaceta Oficial) dependiente del Poder Ejecutivo.

2) La Costumbre. Derecho Consuetudinario La costumbre en sentido jurídico o Derecho Consuetudinario es la norma no escrita constituida a través del tiempo, por la repetición constante y uniforme de usos y prácticas sociales en una colectividad que tiene la convicción de aceptarla como regla obligatoria de conducta.

El uso y la Costumbre. Diferencia: El uso está considerado como un hecho; es sinónimo de proceder y constituye un elemento de la costumbre. La diferencia entre uso y costumbre estriba en que el primero es un hecho y la segunda, un derecho. De donde se infiere que no todo uso es costumbre, pero toda costumbre es uso.

Elementos constitutivos de la costumbre según la doctrina tradicional. Elemento objetivo o material: está constituido por la repetición constante y uniforme del mismo uso o modo de actuar, frente a un estímulo de la vida social. Es la práctica reiterada y constante de ciertos actos durante un tiempo suficientemente prolongado. Elemento espiritual o subjetivo: consiste en la convicción espontánea de quienes ejecutan el acto, que éste responde a una necesidad jurídica y constituye regla de convivencia con fuerza obligatoria en la colectividad.

La costumbre en el Derecho Paraguayo. La costumbre desempeña en nuestro Derecho Positivo un papel secundario. Ella no constituye fuente inmediata, sino mediata o supletoria de la ley, cuando ésta le otorga el carácter de ser jurídicamente obligatoria. El Art. 7 del Código Civil establece: “El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellas”. Ejemplo de referencia de la ley a la costumbre: Art. 825 Inc. b) del Código Civil..Obligaciones del locatario:…b) “Pagar el precio en los plazos convenidos, y a falta de ajuste, según la costumbre del lugar..”

3) La Jurisprudencia. La jurisprudencia como fuente formal del derecho es el modo uniforme y constante en que los Tribunales de Justicia aplican el Derecho, a los casos sometidos a su jurisdicción. Está considerada como el hábito de juzgar de igual manera una misma cuestión. Dicho hábito queda corroborado por una serie de fallos firmes y uniformes o de sentencias judiciales coincidentes.

Cualidades. Para constituir una verdadera fuente jurídica, la jurisprudencia debe reunir las cualidades siguientes: Debe ser: Constante, Uniforme u homogénea y, Ajustada a la ley.

Funciones asignadas a la Jurisprudencia como fuente formal del Derecho. Función Explicativa: se realiza cuando una ley es oscura o de texto anfibológico, y el Juez debe desentrañar su verdadero significado y alcance, para aplicarla al caso controvertido. Función Supletoria: tiene entrada cuando la ley no ha previsto o guarda silencio respecto del caso suscitado, y el juez debe buscar la solución dentro del ordenamiento jurídico positivo. Función Diferencial: hace posible la discriminación previa de las circunstancias del caso sub-examen, cuando puede derivar grave injusticia de la aplicación estricta de la Ley. Función renovadora: actúa cuando la Ley envejece por anacrónica, en cuyo caso conviene vivificarla mediante una interpretación racional e inspirada en la evolución del pensamiento jurídico.

Valor de la Jurisprudencia en el Derecho Positivo Paraguayo. La Constitución Nacional establece que solo el Poder Judicial puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso y que toda sentencia debe estar fundada en la Constitución y en las leyes. En base a estas normativas, la jurisprudencia se constituye en norma jurídica individualizada.

4) La Doctrina Esta fuente del Derecho está constituida por los estudios de carácter científico que realizan los juristas con la finalidad principal de sistematizar, interpretar y replicar las normas jurídicas. La elaboración científica del Derecho producida por los juristas constituye la Doctrina.

Carácter de la doctrina como fuente formal del Derecho. La doctrina como fuente formal del derecho posee carácter exclusivamente voluntario por cuanto entraña el resultado de la actividad teorética de los particulares. La autoridad que ostenta solo deriva de su fuerza de convicción. Siendo así las conclusiones doctrinarias, carecen de obligatoriedad propia de la ley y la costumbre jurídica.

La doctrina en el Derecho Positivo Paraguayo. La doctrina en nuestro Derecho constituye una fuente jurídica subsidiaria que solamente entra en función cuando no existe en el ordenamiento positivo una ley que resuelva el caso controvertido y el juez debe construir la norma ausente, ya que no puede dejar de juzgar bajo el pretexto del silencio de la Ley. Art. 6 C.C. “Los jueces no pueden dejar de juzgar en caso de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes. Si una cuestión no puede resolverse por las palabras ni el espíritu de los preceptos de este Código, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos o materias análogas, y en su defecto, se acudirá a los principios generales del Derecho..”