GRAFICO RELACIONES ENTRE EL DIP Y EL DERECHO INTERNO DOS PROBLEMAS

1.- COMO SE INCORPORA EN EL ORDEN INTERNO - LOS TRATADOS O DERECHO CONVENCIONAL -         LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO  

2.- CON QUE JERARQUÍA SE INCORPORAN AL ORDEN INTERNO   -         LOS TRATADOS LA COSTUMBRE

LA EFICACIA DEL DIP DEPENDE DE LA FORMA COMO LOS ESTADOS - INCORPOREN EL DIP - Y LO APLIQUEN EN EL ORDEN INTERNO  

EL DIP NO TIENE ORGANOS PROPIOS -                    QUE VELEN POR EL CUMPLIMIENTO DEL DIP QUIENES DAN CUMPLIMIENTO A LAS NORMAS INTERNACIONALES -SON LOS ESTADOS EN EL ORDEN INTERNO

-QUIENES CUMPLEN LAS NORMAS INTERNACIONALES -EN EL ORDEN INTERNO DE CADA ESTADO -SON LOS ORGANOS DEL ESTADO: PODER JUDICIAL- PODER LEGISLATIVO- PODER EJECUTIVO EN CONSECUENCIA PARA EL DIP -ES IMPORTANTE COMO SE CUMPLE Y SE APLICA EL DIP -EN EL ORDEN INTERNO DE LOS ESTADOS

LOS ESTADOS LEGISLAN EN EL PLANO INTERNACIONAL A TRAVES DE TRATADOS—COSTUMBRE -AL MISMO TIEMPO LOS ESTADOS LEGISLAN -A TRAVES DE SU PODER LEGISLATIVO -DE SUS MECANISMOS DE CREACIÓN DE DERECHO INTERNO

EL TEMA -ES COMO ESTA LEGISLACIÓN PARALELA EL DIP Y EL DERECHO INTERNO --COMO SE VINCULAN --QUE OCURRE CUANDO HAY CONFLICTO ENTRE -UNA NORMA INTERNACIONAL -Y UNA NORMA INTERNA -CON QUE JERARQUÍA? -SE APLICA EL DIP -EN EL ORDEN INTERNO -

ESTAS RELACIONES ENTRE EL DIP Y EL DERECHO INTERNO FUERON OBJETO DE UN DEBATE QUE ENFRENTÓ A DOS ESCUELAS   - EL DUALISMO - Y EL MONISMO

EL DUALISMO- Y EL MONISMO INTENTARON   DAR UNA EXPLICACIÓN A LOS CONFLICTOS Y RELACIONES ENTRE EL DIP Y EL DERECHO INTERNO

EL DIP NO ES MONISTA NI DUALISTA SON LOS ESTADOS LOS QUE OPTAN   LA FORMA COMO LOS ESTADOS INCORPORAN EL DIP ES UN TEMA DE LOS ESTADOS

  LA TEORÍA DUALISTA SOSTENÍA QUE EL DIP Y EL DERECHO INTERNO ERAN DOS SISTEMAS JURÍDICOS -         DISTINTOS -         SEPARADOS -         INDEPENDIENTES -       1.-  CON SUJETOS DISTINTOS ESTADOS-DIP INDIVIDUOS- DERECHO INTERNO -     2.-    CON FUENTES DISTINTAS DIP-ART 38 DERECHO INTERNO-LEY-CONSTITUCION- ETC

EL DERECHO INTERNACIONAL SE APLICA A LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS EL DIP Y EL DERECHO INTERNO: SON SISTEMAS JURÍDICOS DIFERENTES. NO SE SUPERPONEN AMBOS OBLIGAN DENTRO DEL ORDEN JURÍDICO AL QUE PERTENECEN. NO PUEDE HABER CONFLICTO ENTRE AMBOS DERECHOS.

NO SE SUPERPONIAN PORQUE - EL DIP IMPLICA LA ACTIVIDAD DE DOS O MAS ESTADOS -         EL DERECHO INTERNO IMPLICA -         LA ACTIVIDAD DE UN SOLO SUJETO -         A TRAVES DE LA CONSTITUCIÓN—LA LEY ETC Y LOS SUJETOS A LOS QUE SE DIRIGE EL DIP SON LOS ESTADOS - Y EL DERECHO INTERNO SE DIRIGE A LOS PARTICULARES

EN CONSECUENCIA NO SE PRODUCEN CONFLICTOS ENTRE - UNA NORMA INTERNA   - UNA NORMA INTERNA - Y UNA NORMA INTERNACIONAL

-PARA QUE UNA NORMA DEL DIP SE APLIQUE EN EL ORDEN INTERNO DEBIA EXISTIR UN PROCESO DE TRANSFORMACIÓN  LA NORMA INTERNACIONAL DEBIA -         SER TRANSFORMADA EN NORMA INTERNA -         A TRAVES DE SU REPRODUCCIÓN -         EN UNA LEY -         EN UN REGLAMENTO ETC  DE LO CONTRARIO NO PODIA SER APLICADA EN EL ORDEN INTERNO  

LOS TRIBUNALES INTERNOS APLICAN: POR TANTO SOLO EL DERECHO INTERNO. PORQUE APLICAN LA NORMA INTERNACIONAL SI HA SIDO TRANSFORMADA PREVIAMENTE EN NORMA INTERNA.

LA REALIDAD NO ES ASI PORQUE UNA NORMA INTERNACIONAL SE APLICA EN EL ORDEN INTERNO BASTANDO UN ACTO DE RECEPCIÓN COMO ES EL CASO DE CHILE   UN DECRETO PROMULGATORIO QUE ORDENA CUMPLIR EL TRATADO COMO LEY DE LA REPUBLICA

SE INCORPORA EL TRATADO NO SE TRANSFORMA EN NORMA INTERNA SIGUE SIENDO UNA NORMA INTERNACIONAL  

SE HA TRANSFORMADO -EL TRATADO EN NORMA INTERNA -SIGUE SIENDO UNA NORMA INTERNACIONAL -Y PARA MODIFICARLA -SE DEBE CONTAR CON EL ACUERDO -DE LOS DEMAS ESTADOS -Y PARA TERMINARLA SE DEBE SOMETER A LAS DISPOSICIONES DEL TRATADO -LO QUE NO OCURRIRIA .-SI SE TRANSFORMA EN NORMA INTERNA.-

MONISMO PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL. KELSEN ELABORA TEORIA MONISTA PRESIDIDA POR EL DERECHO INTERNACIONAL. SEGÚN TEORIA MONISTA: UNA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL ES APLICABLE EN FORMA AUTOMÁTICA EN EL ORDEN INTERNO DE CADA ESTADO SIN SER PREVIAMENTE TRANSFORMADA EN NORMA INTERNA.

EL MONISMO POSTULABA QUE EXISTÍA UN SOLO GRAN SISTEMA JURÍDICO UNIVERSAL  DENTRO DEL CUAL SE DABAN DOS SUBSISTEMAS  - UN SUSBSISTEMA INTERNACIONAL - Y SUBSISTEMAS NACIONALES  Y LAS RELACIONES ENTRE AMBOS SE REGULABAN POR UNA DETERMINACIÓN DE JERARQUÍA

DENTRO DEL MONISMO LA TENDENCIA PREDOMINANTE LE DABA PREEMINENCIA AL DIP KELSEN   LA NORMA SUPERIOR ERA LA NORMA INTERNACIONAL LAS DEMAS SE CONFORMABAN A ELLA

MONISMO CON PRIMACÍA DEL DIP EL DERECHO INTERNO DERIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL EL DIP ES CONCEBIDO COMO UN ORDEN JURÍDICO JERÁRQUICAMENTE SUPERIOR. EXISTEN 2 ORDENAMIENTOS JURÍDICOS, UNO EL DIP ES SUPERIOR Y EL OTROELDERECHO INTERNO SE SUBORDINA AL PRIMERO

EN EL CASO DE CHILE -ANALIZAREMOS DOS PROBLEMAS FUNDAMENTALES COMO SE INCORPORAN EN EL ORDEN INTERNO  -         LOS TRATADOS Y -         LA COSTUMBRE  EN LA CONSTITUCIÓN NO HAY NINGUNA NORMA QUE DETERMINE COMO SE INCORPORAN EN EL ORDEN INTERNO CHILENO - LOS TRATADOS - Y LA COSTUMBRE

COMO SE INCORPORAN LOS TRATADOS EN CONSECUENCIA LA JURISPRUDENCIA Y LA PRACTICA AFIRMAN  QUE LOS TRATADOS SE INCORPORAN EN EL ORDEN INTERNO - CON RANGO DE LEY  SE INCORPORAN POR UN ACTO DE RECEPCIÓN FORMAL POR  - UN DECRETO PROMULGATORIO QUE DICTA EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA (NO SE TRANSFORMA LA NORMA INTERNACIONAL -EN NORMA INTERNA)  

Y QUE ORDENA PUBLICAR EL TRATADO - Y EL DECRETO - EN EL DIARIO OFICIAL  PERO SEGÚN LA LEY 18.158 SE PERMITE HACER UNA PUBLICACIÓN ULTRA FICTA  CUANDO SON TRATADOS DE GRAN EXTENSIÓN SE DEPOSITA UNA COPIA AUTENTICADA DEL TRATADO - EN LA CANCILLERÍA - Y OTRA EN LA CONTRALORÍA

POR TANTO EL PROCEDIMIENTO DE INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO NO SE REGULA EN UN TEXTO LEGAL SINO QUE: LA PRÁCTICA CONSTITUCIONAL Y LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES ASIMILABA - EL TRATADO A LA LEY INTERNA Y SE APLICABAN LOS ARTÍCULOS 6° Y 7° DEL CÓDIGO CIVIL( PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN LEY )

SE INCORPORA EL TRATADO -EN UN ACTO FORMAL DE INCORPORACIÓN NO SIGUE EL CRITERIO DUALISTA DE LA TRANSFORMACIÓN Y TAMPOCO SIGUE AL MONISMO RESPECTO A QUE UNA NORMA INTERNACIONAL SE PUEDE APLICAR AUTOMÁTICAMENTE EN EL ORDEN INTERNO

UNA VEZ QUE EL TRATADO SE INCORPORA EN EL ORDEN INTERNO CHILENO -PUEDE SER APLICADO POR -LOS ORGANOS DEL ESTADO - TRIBUNALES -Y PUEDE SER INVOCADO -POR LOS PARTICULARES - SINO -NO SE PUEDE APLICAR NI INVOCAR EJEMPLO-CASTILLO VELASCO.-

EL PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS PROMULGADO EN 1976, Y PUBLICADO EN ABRIL DE 1989 EJ CASO EXPULSIÓN DE CHILE DE JAIME CASTILLO VELASCO EN 1976 INVOCAN EN UN RECURSO DE AMPARO EL PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE 1966 CORTE DE APELACIONES DE STGO SEÑALO: QUE SI BIEN ESTE PACTO OBLIGA A CHILE PORQUE HABIA SIDO RATIFICADO GOB PRESIDENTE ALLENDE ENTRÓ EN VIGENCIA EN GOBIERNO MILITAR PACTO OBLIGA A CHILE PERO NO ESTA INCORPÓRADO EN EL ORDEN INTERNO PORQUE NO HABIS SIDO PROMULGADO --- NI PUBLICADO POR LO TANTO NO LO APLICO PROBLEMA DE LA INCORPORACIÓN DEL DIP EN EL ORDEN INTERNO

EL ESTADO QUE NO INCORPORA EL TRATADO EN EL ORDEN INTERNO CHILENO Y NO LO PUEDE CUMPLIR ESTA INCURRIENDO EN UN HECHO ILICITO ART 27 C DE V -NO SE PUEDE INVOCAR UNA SITUACIÓN DE DERECHO INTERNO -COMO PRETEXTO -PARA DEJAR DE CUMPLIR UN TRATADO -ESTA TAMBIEN PRESENTE EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE ART 26 C DE V. -QUE IMPLICA LA OBLIGACIÓN -DE ADOPTAR TODAS LAS NORMAS INTERNAS NECESARIAS -PARA EL PLENO Y CABAL CUMPLIMIENTO DE UN TRATADO.-

LOS TRATADOS: PROMULGADOS Y PUBLICADOS, FORMAN PARTE DEL ORDEN JURÍDICO INTERNO Y PRIMAN SOBRE LAS LEYES

LA CONVENCIÓN DE VIENA DERECHO DE LOS TRATADOS EN SU ART 27  ESTABLECE: LA PRIMACÍA DE LOS TRATADOS POR SOBRE EL ORDENAMIENTO INTERNO ART 27 “UNA PARTE NO PODRÁ INVOCAR LAS DISPOSICIONES DE SU DERECHO INTERNO COMO JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DE UN TRATADO”.

EL TRATADO PREVALECE SOBRE LA LEY NO PUEDE SER DEROGADO POR LEY REFORMA CONSTITUCIONAL 2005 ART 54:ART 54 INC 5:       “LAS DISPOSICIONES DE UN TRATADO SÓLO PODRÁN SER DEROGADAS, MODIFICADAS O SUSPENDIDAS EN LA FORMA PREVISTA EN LOS PROPIOS TRATADOS O DE ACUERDO A LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL”. 

UN TRATADO SÓLO PUEDE DEROGARSE:  -SEGÚN LO FORMA PREVISTO EN EL PROPIO TRATADO; O -SEGUN LAS NORMAS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL

LA JURISPRUDENCIA Y LA PRACTICA PERMITEN AFIRMAR QUE LOS TRATADOS SE INCORPORAN EN EL ORDEN INTERNO -CON RANGO DE LEY SIN PERJUICIO DE LOS TRATADOS QUE SE REFIEREN A DDHH EN ART 5º DE LA CONSTITUCIÓN INCISO 2º -REFORMADO AÑO 1989.-

TRATADOS DERECHOS HUMANOS ART 5° CONSTITUCION OTORGA RANGO CONSTITUCIONAL A LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ART 5º INCISO 2º CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1980: “EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA RECONOCE COMO LIMITACIÓN EL RESPETO A LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA. ES DEBER DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO RESPETAR Y PROMOVER TALES DERECHOS GARANTIZADOS POR ESTA CONSTITUCIÓN, ASÍ COMO POR LOS TRATADOS INTERNACIONALES RATIFICADOS POR CHILE Y QUE SE ENCUENTREN VIGENTES” IMPLICA JERARQUÍA SOBRE LOS DEMÁS TRATADOS INTERNACIONALES.

MODALIDADES EN EL SISTEMA INTERNO MEDIANTE LAS CUALES EL JUEZ PUEDE APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA A UN CASO QUE ESTE CONOCIENDO

INCORPORACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO -EN EL ORDEN INTERNO CHILENO CHILE NO TIENE UNA NORMA CONSTITUCIONAL -QUE ESTABLEZCA -LA INCORPORACION DE LA COSTUMRE EN EL DERECHO INTERNO CHILENO

ES UNA NORMA QUE SE INTENTÓ INCLUIR -EN LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE 1989: -QUE EL DERECHO CONSUETUDINARIO GENERAL -SE ENTIENDE INCORPORADO9 -AUTOMATICA Y GLOBALMENTE -EN EL DERECHO INTERNO CHILENO -UNA NORMA DE ESTE TIPO -SE CONTIENE EN LA CONSTITUCIÓN -DE LA EX REPUBLICA ALEMANA FEDERAL EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL SE ENTENDÍA -GLOBAL Y AUTOMÁTICAMENTE INCORPORADO EN EL DERECHO FEDERAL ALEMÁN LO MISMO TIENEN LAS CONSTITUCIONES DE LOS PAISES BAJOS—ITALIA—GRECIA

-CHILE NO TIENE UNA NORMA DE ESTA NATURALEZA ENTONCES -COMO SE PUEDE APLICAR -UNA NORMA CONSUETUDINARIA -QUE OBLIGA A CHILE EN EL ORDEN INTERNO.- SINO HAY UNA NORMA QUE SEÑALE: -QUE EL DERECHO CONSUETUDINARIO SE ENTIENDE -GLOBAL Y AUTOMÁTICAMENTE INCORPORADO -EN EL ORDEN INETRNO CHILENO

-HAY VARIAS MODALIDADES EN EL SISTEMA INTERNO -EN VIRTUD DE LAS CUALES UN JUEZ PUEDE -APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA -A UN CASO QUE ESTE CONOCIENDO

1.--PRIMERA MODALIDAD -EL CASO EN QUE UNA LEY INTERNA SE REMITE -A UNA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL -CUANDO UNA LEY INTERNA SEÑALA AL JUEZ -QUE PUEDE APLICAR EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL -EJ ART 1.- CPP QUE EXPRESA: -LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA -EJERCEN JURISDICCIÓN SOBRE -LOS CHILENOS Y SOBRE LOS EXTRANJEROS PARA EFECTOS DE JUZGAR LOS DELITOS -QUE SE COMETEN EN SU TERRITORIO SALVO -LOS CASOS EXCEPTUADOS -POR LEYES ESPECIALES -TRATADOS O CONVENCIONES EN QUE CHILE ES PARTE O POR LAS REGLAS GENERALMENTE RECONOCIDAS DEL DERECHO INTERNACIONAL -ESE ES EL DERECHO CONSUETUDINARIO GENERAL

EN ESTA CASO EXISTE UNA LEY QUE REMITE AL JUEZ AL DERECHO CONSUETUDINARIO GENERAL EN CONSECUENCIA LOS TRIBUNALES CHILENOS NO HAN TENIDO NINGUNA DIFICULTAD PARA APLICAR DERECHO CONSUETUDINARIO CUANDO LA LEY LOS HA REMITIDO A ESTE DERECHO CONSUETUDINARIO GENERAL

2.- SEGUNDA HIPÓTESIS.- -QUE PASA CUANDO EL JUEZ -PUEDE RESOLVER UNA CONTROVERSIA -APLICANDO UNA NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO PERO NO HAY NINGUNA NORMA INTERNA -QUE LO REMITA COMO CASO ANTERIOR LA PRACTICA DOMINANTE INDICA QUE EL JUEZ HA APLICADO-EN LA PRACTICA EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL.-

ALGUNOS HAN SOSTENIDO EN SENTENCIAS AISLADAS QUE NO HABIENDO UNA REMISIÓN DE LA LEY INTERNA EL JUEZ NO PODRÍA APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA.- PERO PREDOMINA LA JURISPRUDENCIA EN EL SENTIDO OPUESTO EN QUE EL JUEZ PUEDE APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA AÚN A FALTA DE MANDATO LEGAL.-

3.-SE PLANTEA UNA TERCERA HIPÓTESIS -CUANDO EXISTE UNA NORMA CONSUETUDINARIA GENERAL -APLICABLE A UN CASO -PERO EXISTE TAMBIEN AL MISMO TIEMPO -UNA NORMA LEGAL INTERNA CONTRARIA -AL CONTENIDO DE LA NORMA CONSUETUDINARIA EN ESTA CASO LOS TRIBUNALES MAYORITARIAMENTE HAN OPTADO -POR LA LEY INTERNA -DEJANDO DE APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA GENERAL

-LOS JUECES SON CONSIDERADOS ORGANOS DEL ESTADO Y DEBEN RESPONDER --A LA JERARQUÍA --Y ESTRUCTURA DE ESE --ORDENAMIENTO ESTATAL --PERO --AL PROCEDER DE ESA MANERA -ESOS JUECES ESTAN HACIENDO INCURRIR AL ESTADO -EN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL --PORQUE HAN PREFERIDO -- LA LEY POR SOBRE UNA NORMA INTERNACIONAL

EXISTE UN PRINCIPIO BASICO QUE SOSTIENE -QUE NINGUN ESTADO PUEDE INVOCAR -NORMA ALGUNA DE SU DERECHO INTERNO -COMO PRETEXTO PARA DEJAR DE CUMPLIR -UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL -O CUALQUIER NORMA INTERNACIONAL.- AQUÍ SE PRODUCE EL CASO DEL CAPITULO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL EN VIRTUD DEL CUAL UN ACTO PERFECTAMENTE AJUSTADO A DERECHO INTERNO -PUEDE SER PERFECTAMENTE ILICITO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL -Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL SE MIDE COTEJANDO -LOS COMPORTAMIENTOS FRENTE AL D I P -Y NO FRENTE AL DERECHO INTERNO

INCORPORACION COSTUMBRE NO EXISTE EN NUESTRA CONSTITUCION UNA NORMA QUE ESTABLEZCA LA INCORPORACION DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNO COMO EXISTE EN OTRAS CONSTITUCIONES

LA INCORPORACIÓN GLOBAL Y AUTOMÁTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL COMÚN O GENERAL 1.- UNA LEY INTERNA SE REMITE A ELLA 2.- ANTE SILENCIO LEY JUEZ OPTA POR APLICAR DERECHO INTERNO

MODALIDADES EN EL SISTEMA INTERNO MEDIANTE LAS CUALES EL JUEZ PUEDE APLICAR UNA NORMA CONSUETUDINARIA A UN CASO QUE ESTE CONOCIENDO

PRIMERA MODALIDAD: UNA NORMA INTERNA SE REMITE A UNA NORMA CONSUETUDINARIA UNA LEY INTERNA SEÑALA QUE EL JUEZ - PUEDE APLICAR EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL

EJ ART 1.- DEL CPP LOS TRIBUNALES EJERCEN JURISDICCION SOBRE   LOS CHILENOS Y EXTRANJEROS PARA JUZGAR LOS DELITOS QUE SE COMETAN EN SU TERRITORIO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. ART. 1º : "LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA EJERCEN JURISDICCIÓN SOBRE LOS CHILENOS Y SOBRE LOS EXTRANJEROS PARA EL EFECTO DE JUZGAR LOS DELITOS QUE SE COMETEN EN SU TERRITORIO, SALVO LOS CASOS EXCEPTUADOS POR LAS LEYES GENERALMENTE RECONOCIDAS DEL DERECHO INTERNACIONA1."

SALVO LOS CASOS EXCEPTUADOS POR LEYES ESPECIALES - TRATADOS O CONVENCIONES - O POR LAS REGLAS GENERALMENTE RECONOCIDAS DEL - DERECHO INTERNACIONAL  

COMO SE INCORPORA EL DERECHO CONSUETUDINARIO EN EL ORDEN INTERNO CHILENO  CHILE NO TIENE UNA NORMA CONSTITUCIONAL  QUE ESTABLEZCA QUE EL DERECHO CONSUETUDINARIO SE ENTIENDE AUTOMATICA Y GLOBALMENTE INCORPORADO EN EL DERECHO INTERNO CHILENO QUE ESTABLEZCA QUE EL DERECHO CONSUETUDINARIO