Derecho Internacional de Protección a la Inversión La Indemnización en el Derecho Internacional de Protección a la Inversión Dr. Herfried Wöss Foro de Arbitraje en Materia de Inversión © Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM 19 de junio de 2008, Ciudad de México.

Indemnización Antecedentes Una de las cuestiones más controvertidas en el derecho internacional público Derecho consuetudinario y el debate sobre: El estándar apropiado de indemnización por expropiación y violaciones al derecho internacional público La indemnización por perjuicios (lucrum cessans) y la aplicación del método de flujo de caja descontado (“Discounted Cash Flow Method”)

Derecho Consuetudinario Indemnización Derecho Consuetudinario Falta de consenso: Fórmula Hull: Expropiación a cambio de una pronta, adecuada y efectiva indemnización (correspondencia al gobierno mexicano en 1938) Doctrina Calvo: Solución de controversias solamente ante tribunales locales (1868)

Derecho Consuetudinario Indemnización Derecho Consuetudinario Falta de consenso: Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales (1962) y la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974): Indemnización apropiada (estándar subjetivo) Artículos Provisionales sobre la Responsabilidad de los Estados (2001) de la Comisión de Derecho Internacional: Plena reparación por el daño causado por un acto violatorio del derecho internacional público: (1) restitutio in integrum; (2) pago de indemnización si no es posible

Derecho Consuetudinario Indemnización Derecho Consuetudinario Falta de consenso: Lineamientos del Banco Mundial sobre el Tratamiento de Inversiones Extranjeras Directas (1992): Indemnización apropiada es adecuada, efectiva y pronta

Derecho Convencional Estándares establecidos en los APRIs (BITS): Indemnización Derecho Convencional Estándares establecidos en los APRIs (BITS): indemnización adecuada y efectiva al valor genuino, valor de mercado o valor justo de mercado uniformidad terminológica no resuelve la tarea de determinar el monto de la indemnización

Indemnización Lineamientos del Banco Mundial para el Trato a la Inversión Extranjera Directa IV. Expropiación y Modificaciones Unilaterales o Terminación de los Contratos [citar]

Terminología Adecuada: Método de valoración Indemnización Terminología Adecuada: Método de valoración Efectiva: En moneda libremente convertible Pronta: Pagada sin demora; en caso de circunstancias excepcionales, pago en parcialidades en un plazo lo más corto posible

Responsabilidad Indemnización por actos del estado Responsabilidad por actos de iure gestionis del Estado como parte contractual se rigen por el derecho aplicable al Estado

¿Cómo determinar el monto de la indemnización? Valor de liquidación: Montos a los que los activos individuales se hubieran vendido. En el caso de una empresa que no demuestre utilidades (Lineamientos del Banco Mundial) Valor de sustitución: Monto necesario para reemplazar los activos individuales de la empresa en su estado al momento de la expropiación; por regla general no es posible determinarlo

¿Cómo determinar el monto de la indemnización? Valor en libros: Valor en el balance de una empresa; no toma en cuenta los perjuicios; es criticado por no corresponder al valor real de una empresa. Deja fuera a los ingresos de la empresa, el valor de derechos contractuales, del know-how y del “goodwill”

¿Cómo determinar el monto de la indemnización? Método de Flujo de Caja Descontado (Discounted cash flow method; DCF): Muy controversial ya que puede resultar en una indemnización excesiva Netherlands vs. CME República Checa BV: USD$270 milliones

¿Cómo determinar el monto de la indemnización? Método de Flujo de Caja Descontado (Discounted cash flow method; DCF): Lineamientos del Banco Mundial: Método razonable siempre y cuando se trate de una empresa en operaciones normales con utilidades comprobadas

¿Cómo determinar el monto de la indemnización? Método de Flujo de Caja Descontado (Discounted cash flow method; DCF): Método universalmente utilizado para valorar los activos productivos de una empresa, es decir, valuar el flujo que se espera que el activo produzca en el futuro

Se asume que la inflación sea del 6% anual Indemnización Ejemplo DCF Se espera que una planta produzca un flujo anual de USD $1’000,000.00 por los siguientes 10 años Se asume que la inflación sea del 6% anual ¿Cuál sería el valor de la inflación? Respuesta: El valor de cualquier inversión es el valor presente de los futuros flujos que generará

PV = FV1 + FV2 + ……… FVn (1+i1) (1+i2)2 (1+in)n FV = USD $1’000,000.00 Indemnización PV = FV1 + FV2 + ……… FVn (1+i1) (1+i2)2 (1+in)n FV = USD $1’000,000.00 i = 6% n = 10 años PV = valor presente FV = valor futuro i = tasa de interés n = vida de la inversión

Indemnización PV = 1,000,000 + 1,000,000 + 1,000,000 + 1.06 (1.06)2 (1.06)3 1,000,000 + 1,000,000 + 1,000,000 (1.06)4 (1.06)5 (1.06)6 1,000,000 + 1,000,000 + 1,000,000 (1.06)7 (1.06)8 (1.06)9 1,000,000 = USD $7,362,302.42 (1.06)10

Indemnización Laudo CIADI: Southern Pacific Properties (Medio Oriente) Ltd. vs. Egipto, YCA 1994 Expropiación por “utilidad pública” y “valor histórico” de terrenos para desarrollo turístico bajo un joint venture en Egipto Indemnización por violación de una obligación contractual del Ministerio de Turismo de obtener las autorizaciones necesarias para la explotación turística de los terrenos

Indemnización Laudo CIADI: Southern Pacific Properties (Medio Oriente) Ltd. vs. Egipto, YCA 1994 Determinación del monto de la indemnización: Método DCF solicitado por la actora Cálculo de los ingresos netos que hubieran sido generados por el periodo inicial de 18 años de desarrollo turístico de los terrenos expropiados Actualización de los ingresos netos a su valor presente para cuantificar el valor de los derechos de Southern Pacific en la fecha en que se canceló el proyecto

Indemnización Laudo CIADI: Southern Pacific Properties (Medio Oriente) Ltd. vs. Egipto, YCA 1994 El Tribunal rechazó el método DCF por considerar que el proyecto estaba “en su infancia” y había pocos antecedentes para proyectar las utilidades futuras El método DCF hubiera otorgado perjuicios (lucrum cessans) al proyectar las ventas de los terrenos en el desarrollo turístico después de la expropiación Cualquier venta de los terrenos hubiera sido ilegal ya que se trataban de áreas registradas como Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO

Indemnización Método DCF - Casos Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice): Caso de la fábrica en Chorzow; Alemania vs. Polonia bajo la Convención de la Alta Silesia (1922): Expropiación de una fábrica Alemana por Polonia Indemnización por violación de una obligación del derecho internacional Restitutio in integrum o pago de una indemnización Pago de la indemnización para las futuras ganancias

Indemnización Método DCF - Casos Corte Permanente de Justicia Internacional (Permanent Court of International Justice): Caso de la fábrica en Chorzow; Alemania vs. Polonia bajo la Convención de la Alta Silesia (1922): La sentencia de la fábrica de Chorzow fue analizada en muchas decisiones del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos

Indemnización Método DCF - Casos Tribunal de Reclamaciones Irán – Estados Unidos: Starrett Housing International Inc v. Iran (1987) Expropiación de los derechos de Starrett para la construcción de departamentos cerca de Teherán

Indemnización Método DCF - Casos Tribunal de Reclamaciones Irán – Estados Unidos: Phillips Petroleum Co. Irán vs. Irán (1989) Expropiación de derechos bajo un contrato joint venture para explotar reservas de petroleo en el Golfo Pérsico De acuerdo con el tribunal, el DCF sirve para determinar el valor justo de mercado

Indemnización Método DCF - Casos Tribunal de Reclamaciones Irán – Estados Unidos: Amoco International Finance Corp v. Iran (1987) El dictum en Chorzow Factory fue interpretado como una separación entre el valor de los activos (damnum emergens) y el valor de los perjuicios (lucrum cessans), lo que parece ser erróneo

Método DCF - Casos CIADI: Amco Asia Corp. vs. Indonesia (1990) Indemnización Método DCF - Casos CIADI: Amco Asia Corp. vs. Indonesia (1990) Contrato de arrendamiento de un hotel en Indonesia que fue expropiado después de 11 años; aplicación del derecho internacional y el derecho local para determinar la indemnización El tribunal determinó que el método DCF no es especulativo, pero sí lo suficientemente flexible para tomar en cuenta todos los factores relevantes

Indemnización Método DCF - Casos CIADI: SOABI vs. Senegal (1988) y LETCO vs. Liberia (1986) Condena por perjuicios por montos sustanciales El tribunal aplicó el derecho de Senegal en vez del derecho internacional público y no se acreditó la rentabilidad de la empresa

Método DCF - Casos CMS Gas Transmission Co vs. Argentina (2005) Indemnización Método DCF - Casos CMS Gas Transmission Co vs. Argentina (2005) Violación del principio de trato justo y equitativo Pérdidas importantes a largo plazo El tribunal consideró otros métodos de valoración pero se decidió por el método DCF

Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) Indemnización Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) Afectación de una licencia de televisión Art. 5 del APRI con los Países Bajos establece una indemnización justa por el valor genuino de la inversión El tribunal invocó la fórmula Hull y los precedentes del estándar de indemnización en el derecho internacional público, pero llegó a la conclusión que se creó un régimen particular a través de más de 2,200 APRIs

Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) Indemnización Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) El tribunal tomó en cuenta una operación anterior entre la demandante y un tercero así como una valoración utilizando el método DCF. El último sirvió para confirmar los valores determinados con base en operaciones entre partes independientes.

Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) Indemnización Método DCF - Casos CME República Checa BV vs. República Checa (2005) Riesgo de Desastre Económico: Opinión Separada de Brownlie Sumas cuantiosas no deben ser otorgadas para compensar por violaciones a APRIs “No es razonable suponer que cuando un Estado acepta recibir inversión extranjera en un sector no regulado de su economía, acepta también el riesgo de desastre económico nacional”

Método DCF – Casos SD Myers, Inc. vs. Canadá: Indemnización Método DCF – Casos SD Myers, Inc. vs. Canadá: Violación de los principios de trato justo y equitativo, no discriminación y trato mínimo (Artículos 1102 y 1105 del TLCAN) Pago por las ganancias perdidas durante el cierre comercial de la frontera Canadá – Estados Unidos No se otorgó indemnización por la pérdida de la oportunidad de negocios por ser demasiado “especulativa”

Método DCF - Casos Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá: Indemnización Método DCF - Casos Pope & Talbot, Inc. vs. Canadá: Relación causal entre el daño o perjuicio a la inversión y la violación contractual (artículo 1116 del TLCAN) El laudo condenó al pago de ciertos gastos del inversionista pero rechazó tomar en cuenta el valor del tiempo empleado y las ganancias perdidas derivadas del cierre de una planta en base a pruebas de que el cierre no generó pérdidas

Método DCF - Casos Maffezini vs. España: Indemnización Método DCF - Casos Maffezini vs. España: Arbitraje ICSID derivado de un APRI El Tribunal rechazó la demanda de daños y perjuicios por información equivocada de un estudio de factibilidad económica Los APRIs no son seguros contra decisiones de negocios equivocadas No se estableció ninguna responsabilidad del Estado

Método DCF - Casos MTD Equity Sdn Bhd and Anor vs. Chile: Indemnización Método DCF - Casos MTD Equity Sdn Bhd and Anor vs. Chile: Proyecto de desarrollo inmobiliario en Chile Chile aprobó la inyección de capital de la matriz en Malasia a su subsidiaria en Chile, pero rechazó el proyecto por contravenir la política de desarrollo urbano de Chile Los APRIs no son un seguro contra el riesgo de negocios El Tribunal decidió reducir los daños y perjuicios a pagar por Chile en un 50%

Limitaciones del método DCF Indemnización Limitaciones del método DCF Comentario del Prof. Crawford a los Artículos Provisionales sobre la Responsabilidad del Estado Elementos especulativos en el método DCF (tasa de descuento, fluctuaciones en el tipo de cambio, inflación, precios de insumos, tasas de interés y riesgos comerciales) Cuidado necesario en la aplicación de ese método

Limitaciones del método DCF Indemnización Limitaciones del método DCF Lineamientos del Banco Mundial: Aplicación solamente en casos de entidades operativas con ganancias comprobadas.

Limitaciones del método DCF Indemnización Limitaciones del método DCF ICSID: Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v Estados Unidos Mexicanos Aplicación solamente en casos de entidades operativas con ganancias comprobadas. Expropiación por México de un confinamiento de residuos. La inversión era de US$4 millones y los daños y perjuicios reclamados de US$52 millones.

Limitaciones del método DCF Indemnización Limitaciones del método DCF ICSID: Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v Estados Unidos Mexicanos Corta operación del confinamiento por Cytrar de un poco más de dos años Dificultades para obtener datos objetivos para la aplicación del método DCF La vida útil de la inversión (15 años) dependía de inversiones adicionales No se aplicó el método DCF

¿Indemnización por otras causas que la expropiación? Expropiación: Más de 100 años de antecedentes Otras violaciones del derecho internacional público Los APRIs muchas veces no tienen referencia expresa a las consecuencias de tales violaciones Sin embargo, se reconoce el derecho a indemnización Aplicación del principio de “tort” en el derecho anglosajón Causalidad

Indemnización Conclusiones El estándar de indemnización se encuentra en los APRIs (pronta, adecuada y efectiva) La determinación del monto se realiza a través de diferentes métodos, tales como el valor de liquidación, el valor de sustitución, el valor en libros, transacciones comparables o el método DCF en caso de pruebas de ganancias Uso frecuente del método DCF con limitaciones En caso de expropiación y otras violaciones Otros métodos si no se trata de activos que producen ganancias

Indemnización Conclusiones (2) La indemnización procede en caso de expropiación y cualquier otra violación del derecho internacional público. En caso de que la pérdida sea total, se aplican métodos de indemnización por expropiación. Si eso no es el caso, la indemnización corresponde al monto que deja al inversionista en la posición que hubiera tenido si no se hubiera cometido la violación. Se requiere causalidad entre la medida y el daño.

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