® ARBITRAJE Docente: Iván Casiano Lossio Universidad San Martin de Porres Facultad de Derecho

NATURALEZA DEL ARBITRAJE

1. Orígenes del Arbitraje: Desde la antigüedad los comerciantes han necesitado una forma práctica de resolver sus controversias. Éstos solían encomendar a un tercero imparcial y de su confianza la resolución de un determinado conflicto. Con el transcurso del tiempo los mercados han rebazado fronteras y la sociedad toda ha experimentado una globalización económica y de comunicación tal, que ha determinado que el actual comercio internacional emplee mecanismos no tradicionales para la solución de controversias privadas.

2. El Comercio Actual: Hoy en día, los conflictos son inherentes al comercio internacional y en general a toda clase de intercambio económico. La justicia estatal (Poder Judicial) ha demostrado ser insuficiente para responder a las necesidades de los conflictos comerciales y de aquellas otras disputas de carácter privado que exigen especialidad, rapidez y eficacia.

3. El Arbitraje como Alternativa: Por esa razón todos los países han introducido al arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, reconociendo que las decisiones que emiten los árbitros y que resuelven el conflicto (laudos) tienen igual valor que una sentencia judicial En efecto, cada día se celebran en el mundo cientos de miles de contratos en una economía de gran escala que impone como necesario el uso del arbitraje.

4. Concepto: Podríamos afirmar que el arbitraje es aquella forma privada de resolver controversias, alternativa al Poder Judicial, a través de la decisión definitiva de un tercero (árbitro) elegido por las partes, que tiene igual valor legal que una sentencia judicial firme. El arbitraje se diferencia de otros medios alternativos de solución de conflictos como la negociación, la conciliación y la mediación.

5. Naturaleza jurídica del arbitraje: Teoría publicista o jurisdiccional. Teoría contractual o privatista. Teoría mixta o ecléctica. Teoría autónoma.

6. Teoría Jurisdiccional: El arbitraje corresponde al campo público, los árbitros tienen el carácter de jueces, ejercitan la función jurisdiccional del Estado y dictan una auténtica sentencia. La Constitución peruana reconoce el arbitraje como una jurisdicción especial. El Tribunal Constitucional también le ha reconocido ese carácter jurisdiccional. Los árbitros no tendrían mayor libertad que la aplicación de la ley sustantiva al igual que el juez.

7. Teoría Contractual: El arbitraje tiene una naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes. Los árbitros no son jueces sino particulares, cuyo poder deriva de las partes. El árbitro no ejercita acto jurisdiccional. El vínculo entre árbitros y partes es contractual. El árbitro aplica la ley o costumbre que las partes determinen.

8. Teoría mixta: El convenio arbitral está dentro del control exclusivo de las partes. El efecto legal de sus acuerdos y el carácter de ejecución del laudo dependen de las leyes de la jurisdicción a la que se someten. El convenio es un contrato, pero el procedimiento tiene que estar sometido a alguna ley nacional.. Actividad eminentemente privada hasta cuando el laudo obtiene el decreto oficial de ejecutoriedad.

9. Teoría Autónoma: Mira al arbitraje “per se”. Rechaza la teoría jurisdiccional y contractual por no estar de acuerdo con la realidad, así como la teoría mixta por indefinida e imprecisa. El convenio arbitral y el laudo tienen fuerza no como un contrato ni concesión del Estado, sino como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones comerciales, donde las partes son libres para escoger el sistema de leyes o costumbre a aplicar.

10. Características del arbitraje: Es un medio para solucionar conflictos. Los árbitros resuelven el conflicto en vista del poder conferido por las partes en el Convenio Arbitral. Es un sistema privado y heterocompositivo para la solución de controversias.

11. Características del arbitraje: El laudo es final y concluyente y pone término al conflicto. El laudo obliga a las partes en virtud de un compromiso tácito cuando se acordó el arbitraje en el sentido que las partes aceptarían y darían efecto a la decisión de los árbitros. El procedimiento arbitral y el laudo son independientes del Estado. Los tribunales ordinarios solo intervendrán para dar eficacia al laudo cuando las partes no lo cumplan.

12. El arbitraje en el sistema jurídico peruano: a) Constitución de 1993 Jurisdicción arbitral (art. 139). Resolución de conflictos (art. 62). Sometimiento del Estado (art. 63). b) Nivel Legislativo Decreto Legislativo 1071 Antecedentes: Ley General de Arbitraje Decreto Ley Ambas toman disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL.

12. El arbitraje en el sistema jurídico peruano: c) Tratados Internacionales Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958 (Convención de New York). Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá). d) UNCITRAL = Convención de los Naciones Unidas ---- para el Derecho Mercantil Internacional. Ley Modelo (1985). La idea fue armonizar y unificar normas en materia de arbitraje a nivel mundial.

CLASES DE ARBITRAJE

1. Clases de Arbitraje: Nacional e Internacional. Ad - hoc y administrado. De derecho y de conciencia. Voluntario y forzoso. Público y privado.

2. Arbitraje Nacional: El arbitraje nacional es el que se realiza en un país, de acuerdo a sus normas y tendrá eficacia y ejecución en el país donde se lleva a cabo.

3. Arbitraje Internacional: a) Si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera el Estado en el que las partes tienen sus domicilios: El lugar del arbitraje. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica.

4. Arbitraje Institucional: Tipo arbitraje en el que las partes pactan la intervención de una institución arbitral, especializada y con carácter de permanencia, en el desarrollo del arbitraje.

4. Arbitraje Institucional: Es más que un arbitraje “administrativo”. La institución arbitral no soluciona la controversia planteada, facilita los mecanismos y medios necesarios para que se desarrolle el arbitraje. Las partes se someten a normas predeterminadas por la institución arbitral pudiendo modificar éstas sólo con el consentimiento de la parte contraria.

5. Arbitraje Ad - hoc: Tipo de arbitraje en el que se presentan sólo las partes y los árbitros prescindiendo del apoyo de una institución arbitral para la organización y administración.

5. Arbitraje Ad - hoc: Los árbitros están premunidos de todos los instrumentos para, por sí solos, resolver la controversia. Las partes establecen sus propias reglas procesales para el caso concreto.

6. Arbitraje de Derecho y de Conciencia: De derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable. De conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y a su leal saber y entender. El arbitraje se entenderá de conciencia salvo que las partes pactaran que el arbitraje será de derecho.

7. Arbitraje Forzoso: Se establece como único sistema heterocompositivo para la resolución del conflicto. De alguna manera la parte se ve forzada o dirigida a arbitrar. Caso: arbitraje del Estado, arbitraje estatutario y arbitraje en contratos de adhesión.

8. Arbitraje Voluntario: No existen parámetros o límites a la autonomía de voluntades de las partes para llevar el arbitraje. El concenso es su rasgo distintivo. Propio de las transacciones comerciales privadas.

9. Arbitraje público y Arbitraje privado: La diferencia está marcada por la participación estatal, en cualquiera de sus niveles. Concurren en su desarrollo, además de las propia legislación arbitral, leyes especiales, como la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El arbitraje privado está exento de participación estatal.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL

1.Separabilidad del Convenio Arbitral: La inexistencia, rescisión, resolución, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurídico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de éste. En consecuencia, los árbitros podrán decidir libremente sobre la controversia sometida a su pronunciamiento, la que podrá versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurídico que contenga el convenio arbitral”.

1.Separabilidad del Convenio Arbitral: Como cualquier alegación referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal no invalida necesariamente el convenio arbitral, corresponderá a los árbitros (y no al Poder Judicial) analizar y resolver respecto a toda alegación referida a la validez o eficacia del contrato principal.

1.Separabilidad del Convenio Arbitral: Si se alega que un contrato principal que contiene un convenio arbitral ha quedado resuelto o rescindido, en aplicación del principio de separabilidad o autonomía del convenio arbitral, se presumirá que el acuerdo arbitral sigue vigente, por lo que corresponderá a los árbitros en forma exclusiva el conocimiento de cualquier demanda referida al contrato principal.

1.Separabilidad del Convenio Arbitral: Triple efecto: Impide a los jueces conocer de alguna causa referida a la nulidad u otros vicios del contrato principal..

® Paolo del Aguila 2. Impide que el Poder Judicial se niegue a que las partes arbitren en caso de deducirse una excepción de convenio arbitral, bajo alguna supuesta nulidad o vicio del contrato principal. 3.Lo que los árbitros decidan acerca de la validez o eficacia del contrato principal, será irrevisable por el Poder Judicial, salvo que expresamente proceda apelación ante algún órgano jurisdiccional

2.Principio Kompetenz - Kompetenz: Competencia de los árbitros: “Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral, o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales.

2.Principio Kompetenz - Kompetenz: Si la determinación acerca de la validez o invalidez del convenio arbitral quedara desde un inicio en manos del Poder Judicial la institución del arbitraje se vería seriamente afectada, ya que a la parte contraria al arbitraje le bastaría iniciar un proceso sobre nulidad u otro vicio del convenio arbitral ante los jueces para que el arbitraje tuviera que esperar el fallo del juzgado.

2.Principio Kompetenz - Kompetenz: Competencia para: Verificar la validez del convenio arbitral. Verificar si procede resolver por la vía arbitral la materia o materias que las partes han solicitado su resolución.

2.Principio Kompetenz - Kompetenz: Momento de resolver: “Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la decisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada”.

3.Excepción de Convenio Arbitral: Si se promoviera una acción judicial relativa a una materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a esa decisión, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral (…)

3.Excepción de Convenio Arbitral: Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el juez también deberá amparar la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Artículo 1º. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse el laudo”.

3.Excepción de Convenio Arbitral: Intervención del Poder Judicial: Antes: Excepción convenio arbitral. Después: Anulación del laudo.

3.Excepción de Convenio Arbitral: Intervención del Poder Judicial desde la Sentencia Nº PHC/TC del Tribunal Constitucional (28 de febrero de 2006): Respeto a la autonomía del fuero arbitral. Actuación judicial ex-post: acciones de amparo, medidas cautelares u otras. Seguimiento de derechos fundamentales al interior del proceso arbitral.

SUJETOS DEL ARBITRAJE

ÁRBITROS

1.Nombramiento: Designación por las partes o por terceros. Árbitros titulares y suplentes. Libertad de procedimiento. Procedimiento supletorio del Dec. Leg.. Nombramiento Judicial.

2. Requisitos: a) Calificaciones Legales: Persona natural (nacional o extranjera). Mayor de edad. Exenta de incompatibilidades. Con pleno ejercicio de derecho civiles. Nota: Tratándose de Arbitrajes de Derecho, la designación del presidente del Tribunal y el árbitro único debe de recaer en abogados.

2. Requisitos: b) Calificaciones Convencionales: Previstas en el Convenio Arbitral. Previstas en el Reglamento de la Institución Arbitral. 3. Incompatibilidades: Por razón del cargo que desempeñan. Son temporales. Su inobservancia se sanciona con la nulidad del nombramiento y del laudo emitido.

4. Funciones del Árbitro: Identifica las posiciones de las partes. Instruye el proceso. Valora las pruebas. Dicta el laudo. Eventualmente, facultades de ejecución.

5. Ejercicio del Cargo: Los árbitros no representan intereses de las partes. No son abogados de las partes. Se deben desempeñar imparcialmente y con absoluta discreción. Gozan del secreto profesional. Gozan de independencia, por lo que no están sometidos a órdenes, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Están sujetos a responsabilidad por daños y perjuicios. El cargo de árbitro es renunciable.

6. Remuneración del Árbitro: El cargo de árbitro es remunerado, salvo pacto expreso en contra. La institución arbitral también es retribuida por sus servicios. Los gastos del arbitraje son asumidos por las partes.

7. Número de Árbitros: Arbitraje Unipersonal: uno solo. Arbitraje Colegiado: tres o más (número impar). Notas: En defecto o duda, los árbitros serán tres. Los Tribunales Arbitrales pares deben completarse con un árbitro adicional, quien lo presidirá.

8. Renuncia: Por incompatibilidad sobrevenida. Por causal expresa. Por enfermedad. Por recusación no dispensada. Por ausencia. Por suspensión del proceso.

9. La Recusación: a) Tipos: Absolutas. Relativas. Genéticas. Sobrevinientes.

9. La Recusación: b) Causales: Cuando no reúnen los requisitos previstos en la Ley (calificaciones legales y convencionales e incompatibilidades). Cuando no reúnen los requisitos previstos en el Reglamento Arbitral. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia.

9. La Recusación: d) Procedimiento de Recusación : Varios actores: Institución Arbitral o Tribunal Arbitral. Resolución inimpugnable. Problemas de orden práctico. La recusación no interrumpe el trámite del arbitraje.

10. El Deber de Declaración: a) Declaración Jurada: Declara conocer la Ley y los Reglamentos. Se compromete a cumplir sus disposiciones. Se compromete a acatar las resoluciones del Consejo Superior de Arbitraje. Declara no tener impedimento para actuar como árbitro en el caso concreto. La aceptación del cargo lleva implícito una serie de obligaciones para el árbitro.

10. El Deber de Declaración: b) El deber de revelación Todos los hechos o circunstancias que pueden originar dudas justificadas respecto a su imparcialidad e independencia. Este deber se mantiene durante todo el proceso. Moraleja: ante la duda, mejor revelo. Tener en cuenta que esto brinda a las partes la oportunidad para ejercer su derecho a recusar.

PARTES

1.Capacidad y Legitimidad de las Partes: Como todo proceso debe respetarse y acreditarse la existencia de las condiciones de la acción y presupuestos procesales: Condiciones de la Acción: - Legitimidad para obrar. - Interés para obrar. Presupuestos procesales: - Competencia. - Capacidad Procesal. - Requisitos Formales de la Demanda.

2. Derechos de las partes: A que se resuelva la controversia puesta a conocimiento de los árbitros con pronunciamiento sobre el fondo de la litis.

3. Obligaciones de las partes: A respetar, acatar y cumplir a cabalidad con todos los mandatos de los árbitros, así como ejecutar el laudo sea cual sea su resultado.

4. Responsabilidades de las partes: Proporcionar toda la información y documentación que los árbitros les soliciten. Asumir los gastos arbitrales del proceso. Proporcionar información veraz y cierta en el proceso. Actuar con buena fe procesal.

TERCEROS EN EL ARBITRAJE

Intervención de terceros: Si está regulado, en la práctica se puede aceptar la participación de un tercero que no es parte en el arbitraje, para ello se deberá contar con la aceptación expresa de ambas partes.