Subcontratación de obras y servicios: responsabilidades y obligaciones legales a la luz de la última jurisprudencia XIV Encuentro de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Las Palmas de Gran Canaria 23 de abril de 2016 Margarita Ramos Quintana

Cuestiones a abordar: 1. Determinación de la condición de empresario: mediación e interposición 2. Subcontratación de obras y servicios: el marco estatutario y los supuestos de responsabilidad empresarial 3. La jurisprudencia más reciente: selección de dos ámbitos temáticos 4. El papel de la negociación colectiva: la prohibición convencional de externalización de servicios

1. Determinación de la condición de empresario - Aspecto esencial para el Derecho del Trabajo - Novación subjetiva del contrato en la persona del empresario mediante actos “inter vivos” : “principio de conservación del negocio jurídico” - Flexibilización y nuevas tendencias para facilitar los supuestos de transmisión empresarial/sucesión de empresa y efecto de subrogación (art. 44 TRLET y Directiva 2001/23/CE) “Empresarios complejos” y formas lícitas de mediación e interposición: grupos de empresas, ETT y AACC, subcontratación de obras y servicios; ilícitas: cesión ilegal

Grupos de empresas Endeudamiento ideológico y jurídico del DT ante el Derecho Mercantil Artículo 42 C. Comercio: definición de grupo de empresas y responsabilidad separada de las sociedades de capital Escasa atención por parte del legislador laboral: falta de regulación laboral específica. Necesidad de revisión dela definición de empresario, art. 1.2 TRLET Labor ingente de la jurisprudencia y detección de diversas líneas de interpretación por parte de la Sala IV del TS Reciente cambio de tendencia: aplicar las categorías jurídicas del DT (calificación de la relación jurídica, determinación del “empresario real”, aplicación de la responsabilidad solidaria a las empresas integrantes del grupo, etc). Muy significativa: STS 20 de abril de 2015 (rec 354/2014)

ETTs y AACC Tradicionalmente: objeto único y exclusivo; actualmente, pueden operar también como AACC (RDL 3/2012) Ambas se dedican a una misma actividad: poner en contacto oferta y demanda de trabajo Una y otra deben someter su actividad a autorización administrativa Pero hay diferencias evidentes: AACC tienen por única finalidad mediar entre los trabajadores que buscan empleo y las empresas que lo ofertan, no contratan trabajadores; se limitan a ponerlos en contacto con las empresas oferentes. Pueden ser entidades públicas o privadas con o sin ánimo de lucro. ETT seleccionan y contratan trabajadores para su puesta a disposición con carácter temporal a otras empresas, usuarias, nunca indefinidamente. Ejercen el poder disciplinario y pagan el salario correspondiente en la empresa usuaria Jurisprudencia reciente: confusión de actividades empresariales propias de ETTs y subcontratación de obras y servicios (acuerdos en la negociación colectiva tendentes a otorgar preeminencia a provisión de trabajadores para necesidades temporales con ETTs).

Cesión ilegal de trabajadores La cesión de trabajadores llevada a cabo por empresas que no tienen la consideración de ETTs (art. 43.1) y siempre que se den determinadas circunstancias (las de art TRLET). La subcontratación es actividad empresarial permitida pero incurre en cesión ilegal cuando se utiliza con intención de eludir las obligaciones legales y convencionales derivadas del contrato de trabajo (contratas ficticias o fraudulentas) Jurisprudencia consolidada (Sala IV TS): -empresas ficticias que solo proporcionan mano de obra; ejecución de servicios sin aportar organización empresarial alguna y mera externalización; arrendamiento de servicios y utilización de medios exclusivamente de la principal; suministro de mano de obra sin verdadera contrata; no basta ejercer el poder de dirección cuando éste lo es pro delegación de la principal

2. Subcontratación de obras y servicios: marco estatutario y supuestos de responsabilidad Procesos de descentralización productiva como estrategia empresarial generalizada: a) tendencias de la economía a escala mundial b) flexibilización y adaptación de las normas laborales a la realidad de la empresa Regulación en el art. 42 del TRLET anacrónica y desfasada Elementos definitorios del uso lícito de la contrata: determinación del verdadero empresario/actividad económica real/organización empresarial y medios propios/ ejercicio del poder de dirección Conclusión: el ordenamiento laboral no impide el recurso a estas formas de organización del proceso productivo pero trata de “apuntalar” mecanismos aseguradores de la determinación del verdadero empresario, el que debe asumir las responsabilidades derivadas del contrato de trabajo

Licitud de la contrata de obras y servicios Concepto de contrata: vinculado a la “propia actividad” del empresario principal (jurisprudencia consolidada en el tiempo) Condiciones de licitud: Contratista capacitado para realizar la obra o servicio Recepción directa del “encargo” entre trabajadores prestatarios del servicio y la contratista Pago directo de obligaciones retributivas Riesgos de la actividad: directamente asumidos por la contratista **Cuando no se aportan medios patrimoniales propios ni son asumidos los riesgos de explotación ni se ejerce el poder de dirección por el contratista se incurre en cesión ilegal (SSTS , RJ 5688 y , RJ 352)

Deberes empresariales a efectos de determinación de responsabilidad 1. Antes del inicio de la contrata (nuevas obligaciones introducidas por RDL 5/2011): cuotas de SS/ actos de encuadramiento. Exoneran de responsabilidad subsidiaria al comitente. 2. Durante la contrata (nuevas obligaciones introducidas por RDL 13/2012): Solidaria. Empresa principal o adjudicataria y contratista con extensión a subcontratistas. -Ámbito temporal: acotada a la duración de la contrata, se puede exigir hasta un año después de finalizada (salarios) o tres (Seguridad Social) -Ámbito material: salarios/Seguridad social/ prevención de riesgos laborales -Salarios: percepciones salariales -Seguridad Social: cuotas empresariales, prestaciones por pago delegado; afil/alta; prestaciones IP sin dar de alta en el momento del h.c.; recargo de prestaciones -Seguridad y salud en el trabajo: papel preponderante de la contratante (art LPRL). Alcanza la responsabilidad civil por daños y perjuicios cuando hubo omisión medidas de seguridad

Deberes de información Art. 42, 3,4,5 TRLET Deberes de la contratista en relación con: los trabajadores/representantes Deberes de la contratante en relación con los representantes “antes del inicio de la ejecución de la contrata” Libros registro: cuando se comparte de forma continuada un mismo centro de trabajo reflejando contratas y subcontratas; a disposición de los representantes Coordinación de actividades empresariales (art. 24 LPRL)

3. Jurisprudencia más reciente: dos cuestiones específicas 1. Extinción del contrato de trabajo por “fin de obra” en procesos de descentralización productiva Jurisprudencia consolidada: es válida la contratación para obra o servicio determinado cuyo objeto se ala realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, siempre que los servicios concertados entre comitente y contratista tengan la consistencia y sustantividad requeridas por el art a) TRLET Nueva cuestión: -Reducción parcial de la obra encomendada: no basta para invocar la extinción del contrato de obra o servicio (STS y , rec. 4173/2009). Si no hay norma legal, convencional o pacto que lo permita*** -Reiterada en las SSTS , rec. 4426/2014 y , rec.): puede justificar la extinción vía art. 52,c), pero no cabe extinguir con base en el art. 49.1, c)

3. Jurisprudencia más reciente: dos cuestiones específicas 2. Externalización de servicios y derecho de huelga ¿Vulnera el derecho de huelga la contratación de empresa distinta de la contratista habitual por parte de la empresa principal cuando los trabajadores de la contratista participan en una convocatoria de huelga? ¿Puede lesionar el derecho de huelga de los trabajadores un empresario que no es el titular del contrato de trabajo?

STSJ Cataluña, 5 de diciembre de 2014: asunto “Godó”: contratación con otra mercantil distinta de la habitual el día de la huelga general de 14 de noviembre de 2012: no vulnera el derecho; es ejercicio lícito de la facultad de contratación mercantil. Con anterioridad, SAN de 29 de julio de 2013 (Grupo PRISA), huelga general de 14 de noviembre de 2012 y contratación de dos mercantiles distintas de las habituales: no hay lesión del derecho fundamental, sino una lógica empresarial propia de los procesos de descentralización (apoyo en jurisprudencia del TC SSTC 123/1992 y 33/2011: esquirolaje externo). TS: sí hay lesión del derecho fundamental Con apoyo en SSTC 75/2010 y 76/2010: conflicto derivado de reducción del encargo objeto de la contrata por decisión unilateral de la principal debido a reclamación de incrementos salariales de los trabajadores de la contratista; pretensión por parte de ésta de recibir compensación económica por la comitente: convocatoria de huelga de los trabajadores de la contratista; despidos por parte de la contratista con causa en la reducción de la actividad contratada) STS de 11 de febrero de 2015 (rec 95/14), Grupo PRISA: invalida la tesis de la AN, por cuanto contratar con otras mercantiles la actividad dejada de realizar por los huelguistas vacía de contenido la huelga privándola de sus efectos.

4. El papel de la negociación colectiva Mayor grado de implicación con pactos y acuerdos en materia de empleo Compromisos de no subrogación y efectos jurídicos Conv Colectivo Hostelería Las Palmas: art. 1; aplicación de las condiciones del convenio y tablas salariales a los trabajadores de las contratas que presten servicios en cualquier establecimiento sujeto al convenio. Ajustadas a derecho, según la Sala de lo Social TSJ.Las Palmas Conv Colectivo Hostelería Sta Cruz de Tenerife: art. 18 (prohibiciones, no impedimentos y compromisos de recurrir a ETTS) Incumplimientos del art. 18: STSJ Santa Cruz de 22 de febrero de 2016, rec 623/2015 (“servicios especializados de limpieza”). Efectos del incumplimiento: no hay cesión ilegal. Sí los efectos del art. 43 TRLET pero de responsabilidad única de la principal, afectada por el convenio.