Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor Contratación pública, competencia y Comercio Investigación SUBCOMP-001-2011 Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor

Contenido Normativa Aplicable Aspectos Generales de la Investigación Análisis Jurídico – Económico Recomendaciones Realizadas Cálculo de la Sanción

Normativa Aplicable

Normativa Aplicable Constitución de la República del Ecuador (20-X-2008 R.O. No. 449) Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad ambiental y social (Art. 288). El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas. Establecerá mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal (Art. 335) El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades (Art. 336). Decisión No. 608 de la CAN (29-III-2005) Constituyen conductas restrictivas de la libre competencia los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas (Art. 7 lit. e).

Normativa Aplicable (cont.) Decisión No. 616 de la CAN (15-VII-2005) Ecuador podrá aplicar lo dispuesto en la Decisión 608, en lo que resulte aplicable (Art. 1). Decreto Ejecutivo No. 1614 (27-III-2009 R.O. No. 558) Autoridad de aplicación de la Decisión 608 de la Comunidad Andina, al Ministro de Industrias y Productividad, y Autoridad investigadora, a la Subsecretaría de Competencia (Art. 1). El Subsecretario de Competencia tiene entre sus facultades las de promoción, difusión, investigación y sanción en materia de competencia (Art. 2). Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (13-X-2011 Suplemento R.O. No. 555) Todos los procedimientos y sus correspondientes expedientes iniciados por autoridades tales como la Subsecretaría de Competencia y Ministerio de Industrias y Productividad continuarán siendo conocidos por las referidas autoridades de forma transitoria hasta la conformación de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (Disposición Transitoria Tercera).

Tratamiento de las Compras Públicas en la LORCPM Sección III, Capítulo 2: Acuerdos y Prácticas Restrictivas Art. 11.- Acuerdos y prácticas prohibidas.- Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela […], cuyo objeto o efecto sea o pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. En particular, las siguientes conductas constituyen acuerdos y prácticas prohibidas: 21. Los acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de lo que establece la ley, que se puedan dar en las compras públicas que direccionen y concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios operadores económicos.

Aspectos Generales de la Investigación

Partes en el Procedimiento de Investigación Solicitante Ministerio de Finanzas Investigados Computadoras San Eduardo S.A. COMPSESA Maint Cia. Ltda. En Punto 2: únicamente los productos que a más de cumplir con estas características y cuenten con otras propiedades adicionales podrán ser sustituibles desde el lado de la demanda. Sin embargo, un producto como el señalado anteriormente, no será sustituible desde el lado de la oferta ya que ofrecer un mayor número de cualidades implica incurrir en mayores costos, lo que vuelve poco competitiva a la oferta de un operador económico en el proceso de subasta inversa. 8

Solicitud de Inicio Petición firmada por el Director Administrativo con el Coordinador General Jurídico del Ministerio de Finanzas en la que se hace referencia al proceso No. SIE-MF-028-2011 sobre la adquisición de hardware para los subsistemas (i) Bienes y existencias; y, (ii) Presupuestario de Remuneraciones y Nómina, y se informa lo siguiente: Se solicita a la Autoridad iniciar las investigaciones necesarias a los operadores Computadora San Eduardo S.A. COMPSESA y Maint Cía. Ltda., toda vez que en las especificaciones técnicas de sus ofertas presenten idénticas características en las cuales se encuentran hasta idénticos errores tipográficos, según el contenido del Acta No. 4 de 7 de junio de 2011; y de ser el caso, se empleen las sanciones respectivas, de conformidad a la normativa legal, aplicable para este caso. En Punto 2: únicamente los productos que a más de cumplir con estas características y cuenten con otras propiedades adicionales podrán ser sustituibles desde el lado de la demanda. Sin embargo, un producto como el señalado anteriormente, no será sustituible desde el lado de la oferta ya que ofrecer un mayor número de cualidades implica incurrir en mayores costos, lo que vuelve poco competitiva a la oferta de un operador económico en el proceso de subasta inversa. 9

La Conducta Objeto de la Investigación Establecimiento, concertación y coordinación de posturas en subastas públicas. El establecer, concertar o coordinar posturas, restringe la competencia sin necesidad de ninguna otra circunstancia agregada. Por tanto, para la comisión de esta conducta anticompetitiva y consecuente sanción, no es necesario que se haya efectuado la puja. Se trata de una conducta anticompetitiva “per se”, es decir por su objeto. Los efectos, no determinan la comisión ni la sanción de la conducta.

Mercado Relevante Producto Geográfico Temporal Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011 Mercado Relevante Todos los bienes y servicios descritos en los pliegos que forman parte del proceso de subasta inversa electrónica No.SIE-MF-028-2011, convocado por el Ministerio de Finanzas cuya motivación fue la “Adquisición de hardware para los sistemas (ii) bienes y existencias y (iii) presupuestarios y nómina.” Producto Todo el Territorio Nacional Geográfico Enero de 2011 a diciembre de 2011. Temporal En Punto 2: únicamente los productos que a más de cumplir con estas características y cuenten con otras propiedades adicionales podrán ser sustituibles desde el lado de la demanda. Sin embargo, un producto como el señalado anteriormente, no será sustituible desde el lado de la oferta ya que ofrecer un mayor número de cualidades implica incurrir en mayores costos, lo que vuelve poco competitiva a la oferta de un operador económico en el proceso de subasta inversa. Después de mercado temporal: A pesar de esto, es importante considerar que el periodo donde se dio la competencia entre empresas y, por ende, la posibilidad de incurrir en prácticas anticompetitivas, en este caso colusión, está dado por el intervalo de tiempo entre que se realiza la convocatoria en el portal de Compras Públicas realizada el 13 de mayo de 2011 a las 12 horas, hasta la fecha en que se declaró el proceso desierto, el 7 de junio de 2011. Es importante tomar en cuenta que la competencia desde la perspectiva del mercado relevante por producto y el mercado relevante temporal, solo se puede dar entre las empresas que presentaron su oferta hasta la hora y lugar especificados en los pliegos del proceso de contratación pública. Al último:al definir como mercado relevante al territorio nacional no se está excluyendo a ningún competidor o a ningún posible competidor a pesar de que la convocatoria estaba abierta a empresas internacionales. 11

Análisis Jurídico - Económico

Versiones Bajo Juramento de los Hechos Investigados Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011 Versiones Bajo Juramento de los Hechos Investigados Comparecientes Representante Legal y Gerente Comercial de COMPSESA. Representante Legal, Asistente Comercial y Gerente Comercial de Maint Cía. Ltda Conclusiones Obtenidas Se determinó que la información cuyo intercambio propició la presente investigación, es de carácter estratégico, y por lo mismo, un instrumento diferenciador entre competidores en este Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, en donde la definición de la oferta técnica era fundamental para obtener una posterior adjudicación. Los errores en la formulación de las ofertas y otros aspectos documentales se corroboran con las versiones bajo juramento, en el sentido de que las dos oferentes utilizaron la misma información digitalizada para la presentación de sus respectivas ofertas. Se demostró que existieron vinculaciones entre los investigados y de estos con Hewlett Packard (HP), y que esto está dado en gran medida por ser los dos operadores económicos parte la red de distribución autorizada de HP, como se evidencia en el proceso de elaboración de los TDR’s para el proceso investigado. Esta circunstancia desemboca en la predictibilidad de las condiciones de contratación, debido a que es un factor que posibilita la comunicación entre los licitadores y potencializa el reparto del contrato entre los oferentes.

Evaluación de Ofertas Escritas Cotejados las ofertas presentadas por los investigados, se concluye que indiscutiblemente éstas resultan idénticas Los documentos contienen tres casillas en las que el ofertante debe incluir la siguiente información en ese mismo orden: Especificación, Requerimiento Mandatorio y Requerimiento Ofertado, es en esta última columna, en donde se da la reproducción literal en la oferta de Maint Cia. Ltda. en relación a la oferta presentada por COMPSESA, y por tanto, con los mismos errores tipográficos. Se evidenció en especial la repetición de la palabra “COMPSESA” en donde debería referir “Maint”. Se ha podido establecer que es COMPSESA S.A. quien presentó completa su oferta, en tanto que la oferta presentada por Maint Cia. Ltda., y específicamente el Formulario No. 3 (DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LOS BIENES OFERTADOS) es una copia literal del contenido de la misma oferta técnica presentada por COMPSESA S.A.

Características Estructurales del Mercado Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011 Características Estructurales del Mercado Barreras a la Entrada Premisa: Mientras más fácil sea ingresar a un mercado, más complicado será incurrir en prácticas colusorias. Se invitó a un total de 4683 operadores económicos que ofrecían bienes y servicios bajo la clasificación CPC 452300049 correspondiente a Servidores Blade. Solo podían participar las empresas que hayan recibido la invitación del INCOP, que comercialicen productos HP y que posean un contrato de distribuidor autorizado. En base a estas condiciones de los pliegos, solo podían ofertar 7 operadores económicos. Homogeneidad de los Productos Premisa: Es más probable que se den actos colusorios en un mercado si los bienes ofrecidos son homogéneos en lugar que diferenciados entre sí. Todos los agentes económicos tiene acceso a exactamente los mismo bienes, ya que todo son proveídos por HP del Ecuador Cía. Ltda. Tanto La capacitación para los técnicos como los certificados de garantía son expendidos por HP y son iguales para todos los oferentes. Dos siguientes situaciones: la primera siguiere que si un operador económico quiere entrar a un mercado donde ya existe un acuerdo colusorio, y dicho operador económico no quiere colaborar con el acuerdo, si no que se decide por una estrategia agresiva de precios para lograr posicionarse en el mercado, las empresas que están coludiendo deberán bajar sus precios para mantener su cuota de mercado rompiendo con el acuerdo. La segunda situación se define de la siguiente manera, supongamos que hay dos empresas en el mercado relevante, cada una tiene una ganancia de m/2, donde m representa las ganancias monopólicas. Ahora supongamos que un tercer operador económico decide entrar al mercado y adopta la estrategia de acomodarse y respetar el acuerdo colusorio, en este caso, la ganancia para cada miembro del acuerdo colusorio es m/3, que resulta menor que m/2. RUP: Al iniciar un proceso de contratación pública, la entidad contratante asigna un código de la Clasificación Central de Producto (CPC) al bien y/o servicios que espera contratar. Una vez definido este código, se sube el proceso al portal de compras públicas en el cual el sistema automáticamente envía una invitación a todos los proveedores inscritos en el INCOP que ofrezcan bienes o servicios catalogados bajo el mismo código de Clasificación Central de Productos (CPC) de los productos que se buscan contratar, para que participen en este proceso . 15

Características Estructurales del Mercado (cont.) Investigación de oficio SUBCOMP-001-2011 Características Estructurales del Mercado (cont.) Simetría entre Operadores Económicos Premisa: La simetría entre operadores económicos facilita la generación de acuerdos colusorios. Esta se mide en función de participación de mercado, variedad de productos ofrecidos, conocimiento tecnológico, estructura de costos y capacidad. Existe una simetría casi perfecta en cuanto se refiere a conocimiento tecnológico, cartera de productos y estructura de costos Información Común Premisa: El libre flujo de información entre los operadores económicos en un mercado, genera un ambiente propicio para la formación de acuerdos colusorios. Todos conocen los costos de los demás operadores del mercado ya que la lista de precios publicada por HP se aplica a todos los distribuidores. Los operadores económicos cuentan con información de precios de venta al por menor referenciales para la cartera de productos de comercializan. Dos siguientes situaciones: la primera siguiere que si un operador económico quiere entrar a un mercado donde ya existe un acuerdo colusorio, y dicho operador económico no quiere colaborar con el acuerdo, si no que se decide por una estrategia agresiva de precios para lograr posicionarse en el mercado, las empresas que están coludiendo deberán bajar sus precios para mantener su cuota de mercado rompiendo con el acuerdo. La segunda situación se define de la siguiente manera, supongamos que hay dos empresas en el mercado relevante, cada una tiene una ganancia de m/2, donde m representa las ganancias monopólicas. Ahora supongamos que un tercer operador económico decide entrar al mercado y adopta la estrategia de acomodarse y respetar el acuerdo colusorio, en este caso, la ganancia para cada miembro del acuerdo colusorio es m/3, que resulta menor que m/2. RUP: Al iniciar un proceso de contratación pública, la entidad contratante asigna un código de la Clasificación Central de Producto (CPC) al bien y/o servicios que espera contratar. Una vez definido este código, se sube el proceso al portal de compras públicas en el cual el sistema automáticamente envía una invitación a todos los proveedores inscritos en el INCOP que ofrezcan bienes o servicios catalogados bajo el mismo código de Clasificación Central de Productos (CPC) de los productos que se buscan contratar, para que participen en este proceso . 16

Características Estructurales del Mercado (cont.) Conclusiones Obtenidas Existieron fuertes barreras a la entrada que beneficiaron la generación de acuerdos colusorios. Al ser bienes ofertados por todos los operadores económicos iguales entre sí, la probabilidad de que se incurra en prácticas colusorias es mayor. Al existir simetría en todos los aspectos del negocio entre los operadores identificados, aumenta la probabilidad de que se den prácticas colusorias. El nivel de conocimiento común entre los competidores de este mercado, aumenta la probabilidad de ocurrencia de prácticas colusorias.

Comportamiento de los Operadores Económicos Proceso Contractual Frecuente y Previsible En el caso de colusión en subastas, el acuerdo se puede dar únicamente entre los operadores que posean una verdadera motivación para participar en la misma. COMPSESA y Maint Cia. Ltda., participaban en la elaboración de los TDR’s de los procesos convocados por el Ministerio de Finanzas. Durante los últimos 5 años, COMPSESA ha participado en 8 procesos convocados por el Ministerio de finanzas ganando los 8, por un total de US$ 6.6 millones. Maint Cia. Ltda participó en un proceso convocado por el Ministerio de Finanzas por US$ 12 mil. Comportamiento No Competitivo Ninguno de los operadores económicos investigados ofertaron el producto más barato y que cumpla con los pliegos. Por el contrario, los productos ofertados tuvieron características adicionales que los hacía más costosos, y sin que estas características sean beneficiosas para el contratante.

Recomendaciones Realizadas

Recomendaciones Sancionar pecuniariamente a los operadores Maint Cia. Ltda. y COMPSESA por haberse comprobado que incurrieron en acuerdos colusorios tipificados en el Art. 7, lit. e) de la Decisión 608. Los operadores sancionadas deben abstenerse de participar en posteriores procesos de contratación convocados por el Ministerio de Finanzas. Remitir los antecedentes de este proceso para conocimiento de la Fiscalía General del Estado en virtud de falsos testimonios. Revisar de políticas públicas a efectos de que sean implementadas por el Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP, como organismo ejecutor, a través de: 1. Establecimiento de mecanismos de supervisión permanente. 2. Implementación de cláusulas de certificaciones a cargo de los oferentes con las cuales se prevenga la realización de actos colusorios como los identificados en el caso.

Cálculo de Sanción

Umbrales de Sanción de Acuerdo a LORCPM (Art. 79) Las infracciones leves con multa de hasta el 8% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Las infracciones graves con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.   Las infracciones muy graves con multa de hasta el 12% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Criterios para Determinar Importe de Multa LORCPM (Art. 80) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.   La cuota de mercado del operador u operadores económicos responsables. El alcance de la infracción. La duración de la infracción. El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables.

Evaluación de Agravantes y Atenuantes AGRAVANTE: Colaboración activa en la elaboración de los pliegos. ATENUEANTE: Colaboración activa con los requerimientos de la Autoridad. COMPSESA AGRAVANTE 1: Colaboración activa en la elaboración de los pliegos. AGRAVANTE 2: Obstrucción de la labor inspectora al interponer una citación judicial a la Autoridad. ATENUANTE: Colaboración activa con los requerimientos de la Autoridad. Maint

Resumen Criterios Cálculo Multa Ponderación Criterio analizado Impacto de la distorsión % de las ventas COMPSESA MAINT 20,00% a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción 1 6,67% 11,00% b) La cuota de mercado del operador u operadores económicos responsables 2 7,33% 3,67% 17,50% c) El alcance de la infracción 3 d) La duración de la infracción 23,00% e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre operadores económicos. 15,33% f) Los beneficios obtenidos como consecuencia de la infracción. 5,83% 15,00% g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas u operadores económicos responsables. 0,00% 5,00% Multa según % de las ventas del relevante 56,33% 57,67% Mercado relevante totales 2010 320.549,61 Multa en USD 180.576,28 184.850,28

MUCHAS GRACIAS Subsecretaría de Competencia y Defensa del Consumidor