Contratación Pública y Competencia La Guía de la CNC Escola Galega de Administracion Publica Santiago, 25 de marzo de 2011 Juan Espinosa Subdirector de Relaciones con las Administraciones Públicas Dirección de Promoción de la Competencia

Guía de Contratación Pública y Competencia Esquema de la intervención Guía sobre Contratación Pública y Competencia de la CNC  Contenido principal de la intervención:  Trasladar a integrantes de las AAPP las motivaciones y finalidades de la Guía  Profundizar en el contenido de sus dos partes fundamentales:  Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos  Identificación de indicios de conductas restrictivas de la competencia (colusión) en los procesos de contratación

Guía de Contratación Pública y Competencia Importancia de adecuadas condiciones de competencia en la contratación pública CONTRATACIÓN PUBLICA Tensiones competitivas Productividad y crecimiento económico Mayor eficacia, calidad e innovación

Guía de Contratación Pública y Competencia Importancia de adecuadas condiciones de competencia en la contratación pública  Velar por el buen funcionamiento de ambos lados del mercado ¿Qué pueden hacer las AA.PP.? DEMANDA - Favorecer el acceso al mercado - No facilitar la consolidación de posiciones preeminentes - Permitir el máximo traslado de eficiencias OFERTA - Vigilar comportamiento de los operadores - En su caso, ponerlo en conocimiento de autoridades de competencia A D M I N I S T R A C I Ó N

Guía de Contratación Pública y Competencia Importancia de adecuadas condiciones de competencia en la contratación pública INCENTIVOS Beneficios derivados de favorecer la competencia Facilidad de gestión y tramitación GARANTÍAS ÓRGANO DE CONTRATACIÓN LCSP y LDC Mejores Prácticas Un ejercicio de ponderación… Guía de la CNC

Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos

Guía de Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos ELEMENTOS DE DECISIÓN ADMINISTRATIVA QUE PUEDEN INFLUIR SOBRE LA COMPETENCIA  Decisión de celebrar un contrato  Procedimiento de contratación escogido  Diseño de las condiciones de la licitación  Acceso a la licitación  Valoración de las ofertas  Duración de los contratos  Desarrollo del procedimiento  Ejecución del contrato Barreras de entrada Costes de cambio Limitaciones a la presentación de ofertas «agresivas» Incentivos a la colusión

Guía de Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos SOBRE LA DECISIÓN DE CELEBRAR UN CONTRATO  Principal preocupación: restricción del acceso a la provisión de bienes y servicios  Dos cuestiones fundamentales:  Límites de la figura del contrato frente a otras instituciones (convenios)  Cumplimiento exigente de la normativa de contratación pública  ¿Objeto del contrato? ¿Alineamiento de los objetivos entre las partes?  Encomiendas de gestión a medios propios (in-house providing)  Problema que supera a los órganos de contratación: creación de medios propios  Su utilización no es una obligación, sino una posibilidad  Deben evitarse extralimitaciones en la utilización de esta figura, incluso desde el escrupuloso cumplimiento de la Ley de Contratos

Guía de Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos LA COMPETENCIA Y LA SELECCIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN  Decisión del procedimiento: facilitada/constreñida en gran medida por las normas de contratación pública  ¿Verificación exigente de las circunstancias habilitantes?  Con independencia del procedimiento de contratación elegido:  Determinados elementos discrecionales pueden limitar el acceso al mercado  Atención al número de licitadores  Acuerdos marco

Guía de Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos DISEÑO DE LOS PLIEGOS: EL ACCESO A LA LICITACIÓN  Las condiciones de acceso pueden determinar las posibilidades de competencia  Requisitos de solvencia  Requisitos de forma jurídica  Discriminaciones territoriales  Requisitos técnico-económicos excesivos en relación con el objeto del contrato  Exigencia de certificaciones de calidad

Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos DISEÑO DE LOS PLIEGOS: CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN  Evitar ventajas encubiertas a operadores ya presentes en el mercado, en particular al vigente titular del contrato  Valoración (redundante) de experiencia, del cumplimiento satisfactorio de otros contratos, derechos de tanteo o preferencia  Valoración adecuada de las variables básicas  Ponderación y margen de recorrido competitivo  Valoración ajustada de las variables menos relevantes  Progresividad en el recorrido de las puntuaciones  Evitar conocimiento previo de los umbrales de anormalidad de las ofertas

Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos DURACIÓN DE LOS CONTRATOS  Principales problemas:  Plazos excesivamente largos  Atender a amortización de inversiones de activos inherentes al desempeño (en particular, en contratos de gestión de servicios públicos / concesión de obra pública)  Utilización restrictiva del mecanismo de prórroga sobrevenida  Mecanismo excepcional  ¿Contrapartida por modificaciones sustanciales?

Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN  Durante el procedimiento de licitación:  Acceso a la información  Conveniencia de eliminar asimetrías  Subsanación de errores  Dependiendo del momento y naturaleza del error  Efectividad de la publicidad  Plataformas electrónicas  Hacia una plataforma centralizada

Contratación Pública y Competencia Celebración, diseño, desarrollo y ejecución de los contratos públicos DESPUÉS DEL PLIEGO: ELEMENTOS QUE INFLUYEN SOBRE LA COMPETENCIA  Durante la ejecución del contrato:  Modificaciones sobrevenidas  Causas «imprevistas» vs. «imprevisibles»  Determinación de los elementos susceptibles de modificación en el pliego  No incluir nuevas prestaciones  Seguimiento dinámico de la utilización de esta figura  Revisiones de precios  Valoración del impacto de la subcontratación  Instrumento favorable para PYMES, pero impacto sobre la competencia en la licitación original

La colusión entre oferentes a licitaciones

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones OBJETIVOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE PROMOCIÓN  Transmitir qué es la colusión y sus consecuencias jurídicas  Explicar características de los mercados que la facilitan  Favorecer la identificación de las técnicas más frecuentes  Proporcionar indicadores de “atención”  Explicar medidas de prevención  Instar a la puesta en conocimiento de las Autoridades de Competencia

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿QUÉ SUPONE LA COLUSIÓN ENTRE LICITADORES?  Acuerdo de fijación de precios u otras condiciones y de reparto de mercado  Daños al consumidor y al contribuyente. Incremento del 20% del coste de los contratos  Normas que la sancionan:  Ley de Defensa de la Competencia / TFUE  Código Penal  Ley de Contratos del Sector Público

Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿QUÉ CARACTERÍSTICAS AUMENTAN LA PROBABILIDAD DE COLUSIÓN?  Número reducido de empresas y estructura similar  Mercado estable  Transparencia entre las empresas  Producto homogéneo  Vínculos en el mercado  Licitación frecuente, regular y previsible

Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿QUÉ TÉCNICAS SE UTILIZAN EN LA COLUSIÓN ENTRE LICITADORES? Compensación Subcontratación Pagos directos

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿COMO SE PUEDE DETECTAR LA COLUSIÓN ENTRE LICITADORES? INDICADORES

Las Agrupaciones de Empresas (UTE ó AIE). Indicadores  Los miembros de la agrupación podrían participar en la licitación individualmente  Simultáneamente se presentan empresas de un mismo grupo (por ejemplo una en una UTE y otra de manera individual)  La agrupación concentra una cuota relevante en el ámbito público o privado  La agrupación no permite la entrada de nuevos miembros que no tienen capacidad para acudir individualmente a la licitación  Las empresas acuden individualmente y luego subcontratan la ejecución con una agrupación de las que todas forman parte Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿QUE MEDIDAS DE PREVENCIÓN PUEDEN TOMAR LAS AAPP? EVITAR LA PREVISBILIDAD DISEÑAR LOS LOTES Variar el diseño de las licitaciones. Realizar reuniones individuales. Cuidar la información proporcionada. Salvaguardar el anonimato. Variar el diseño de las licitaciones. Realizar reuniones individuales. Cuidar la información proporcionada. Salvaguardar el anonimato. Fraccionar en tamaño distinto. Nº de lotes diferente a nº de oferentes. Considerar la adición de contratos.

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones ¿QUE HACER ANTE SOSPECHAS PREVIAS? PRINCIPIOS BÁSICOS  Usar procedimientos ordinarios y no abusar de acuerdos marco  Valorar el uso de las subastas electrónicas  Verificar la situación jurídica de las empresas  No repartir el contrato entre ofertas similares  Garantizar la confidencialidad en los consultores externos  Vigilar la subcontratación  Informar de las penas a los oferentes

«En España la colusión entre empresas se encuentra prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. De acuerdo a su artículo 62 podría ser considerada infracción muy grave, en cuyo caso, el artículo 63 contempla la posibilidad de imponer una multa que podría alcanzar el 10% de la cifra total de negocios de la empresa, o, cuando no fuera posible delimitarla, una multa de más de 10 millones de euros. Asimismo, de acuerdo con el artículo 61.2 de la LDC, dicha conducta no sería únicamente imputable a la empresa que directamente la ejecute sino también a las empresas o personas que la controlan. El falseamiento de la competencia en licitaciones públicas no sólo constituye una infracción administrativa, sino que puede constituir un ilícito penal. El artículo 262 del Código Penal establece que quienes alteren los precios en concursos y subastas públicas pueden ser sancionados con penas de prisión de uno a tres años, inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales y multa de doce a veinticuatro meses, así como la posible pena de inhabilitación especial para contratar con las Administraciones Públicas por un periodo de tres a cinco años. Asimismo, la Disposición Adicional 27ª de la LCSP recoge la obligación de los órganos de contratación y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de notificar a la CNC los hechos observados que puedan constituir infracciones a la legislación de defensa de la competencia. Del incumplimiento de esta obligación podría derivarse responsabilidad administrativa.»

Guía de Contratación Pública y Competencia La colusión entre oferentes a licitaciones RECOMENDACIONES A LAS ADMINISTRACIONES ANTE INDICIOS SÓLIDOS

MUCHAS GRACIAS Contratación Pública y Competencia