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La Cultura Jurídica Chilena Nadia Cornejo, Cristóbal Manchego, Carlos Mena, Bárbara Muñoz y Tamara Vega. 2012.

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1 La Cultura Jurídica Chilena Nadia Cornejo, Cristóbal Manchego, Carlos Mena, Bárbara Muñoz y Tamara Vega. 2012

2 Crisis del Derecho Situación difícil, complicada o anómala, respecto de la cual se ignora el curso futuro que probablemente adoptará Un estado de crisis, en consecuencia, alerta, sobre un peligro o dificultad, pero, a la vez, abre una oportunidad y favorece una elección.

3 Para un diagnóstico de Crisis del Derecho 1.Si las funciones del derecho se cumplen realmente. 2.Utilización de criterios expuestos en las conferencias de CRISIS DEL DERECHO, fomentadas por la Universidad de Padua (1951)

4 El diagnostico de una crisis jurídica debe hacerse sobre la base de investigar el estado de tres equilibrios básicos: fuerza y consenso, función judicial y política, moral y derecho. 1. Sobre Fuerza y consenso: La función ordenadora del derecho consiste en actuar como garantía de un ordenado desarrollo de la vida social. Dicha función ordenadora se sustenta tanto por la fuerza como por el consenso, cada cual por si sola no bastaría para conferir eficacia a la función ordenadora del derecho: solo su equilibrio es garantía, equilibrio que se pierde ante todo, por la disolución de la autoridad. Cuanto más fuerte sea un estado (en el sentido de autoridad), tanta menor necesidad tendrá de recurrir a la fuerza.

5 2. Equilibrio entre Justicia y Política: Según Calamandrei, el punto de partida de este problema es la dimensión de la legalidad y la equidad que penetra toda la vida jurídica, de esta separación cada vez más honda, ante la cual los jueces no pueden permanecer insensibles, entre la ley escrita, que ha sido superada por la política, y la conciencia social que aún no ha logrado afirmarse en nuevas leyes coherentes con la misma. 3. Equilibrio entre Moral y derecho: La incapacidad del derecho, en cualquiera de sus formas, de asegurar por si solo, un pacifico desarrollo de la vida social. Podría curarse en parte, si el poder político promulgase leyes acorde con las reglas superiores de justicia, seguridad y orden.

6 Cultura, Sistema Legal y Cultura Juridica CULTURA: Es lo producido directamente por el hombre actuando éste según fines valorados, como también a lo cultivado deliberadamente por el mismo hombre en atención a fines igualmente valorados por éste. La experiencia humana configurada desde el punto de vista de la acción conformadora y finalista del hombre.

7 SISTEMA LEGAL: SISTEMA LEGAL: Sistema: El resultado que arroja la reconstrucción conceptual de un ordenamiento jurídico dado, entendiendo a su vez por ordenamiento jurídico el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar y tiempo determinados. De este modo, el ordenamiento jurídico es una realidad normativa, en tanto que el sistema jurídico es- si se quiere- una realidad cognoscitiva.

8 La expresión SISTEMA LEGAL designa a un todo constituido por elementos jurídicos de tres tipos, a saber, estructurales, culturales y sustantivos. EL ELEMENTO ESTRUCTURAL: Se constituye por su lado a partir de las instituciones jurídicas, la forma y organización que adopta y los procedimientos que se desarrollan para su actividad. EL ELEMENTO SUSTANTIVO: Se articula apartir de las leyes- y más ampliamente, de las normas jurídicas- que han sido realmente instituidas como tales, que operan efectivamente en el curso de la vida social. ELEMENTO CULTURAL: Designa el conjunto de los valores y actitudes relacionados con el derecho.

9 CULTURA JURIDICA: CULTURA JURIDICA: Es necesario distinguir entre cultura jurídica interna y cultura jurídica externa CULTURA JURIDICA EXTERNA: Designaría el conjunto de valores, actitudes y orientaciones que respecto del derecho, y más ampliamente del sistema legal, prevalecen entre la población de unadeterminada sociedad determinada. (ocasionalmente llegan a tener contacto con la esfera institucional)

10 CULTURA JURIDICA INTERNA: Representada por el conjunto de valores, actitudes y orientaciones respecto del sistema legal que prevalecen entre aquellos individuos que de manera más directa, intensa y continuada tienen relación con el mismo sistema. (conjunto de concepciones, creencias, valores, modos de pensar y de sentir, prejuicios, hábitos de trabajo, etc).

11 Algunas hipótesis sobre la Cultura Jurídica Interna Hipótesis sobre los componentes más significativos de la cultura jurídica interna en nuestro País. Primera Hipótesis: En relación con la idea o concepto de derecho Predomina una comprensión del derecho en términos de una realidad especifica y exclusivamente normativa, lo cual se expresa en el convencimiento- ampliamente compartido y con signos de evidente estabilidad- de que el derecho es el conjunto de normas jurídicas vigentes en un lugar y tiempo determinados, y en la idea de que estás normas constituyen algo así como imperativos o mandatos, esto es, órdenes que unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores) a otros seres humanos (los súbditos o sujetos imperados).

12 Segunda Hipótesis: En relación a las fuentes del derecho Ley como la suprema fuente de derecho y una reducción de la costumbre Concepción Voluntarista del derecho Monopolización de la producción del derecho por parte del estado Concepción Estatista Protagonistas Restrictores

13 Tercera HipótesisEn relación con el poder del estado para producir normas jurídicas Omnipotencia del legislador Quién cree o produzca la ley, todo lo puede por medio del derecho (Squella; 1987) Las normas jurídicas de todo ordenamiento jurídico, establecen quién está facultado para dictar leyes

14 Mayor satisfacción al marco formal que al marco material de la producción jurídica En consecuencia, es derecho todo lo que bajo ese nombre produce la autoridad, sin importar mayormente su contenido Modo estático en la fijación de contenidos

15 Cuarta Hipótesis Acerca del papel instrumental del derecho Favorece una función instrumental antes que expresiva del derecho Derecho como mecanismo de dominación Desatender los consensos o valoraciones socialmente dominantes que puedan prevalecer en la sociedad chilena

16 Quinta Hipótesis Relación entre justicia y derecho El staff jurídico impone criterios de verdad y justicia bajo la forma de programas de gobierno Las normas del derecho solo pueden existir y obligar en la medida en que sus contenidos se ajusten a un criterio de justicia y éste último es el único paradigma del cual se puede determinar una norma como justa o injusta Actitud éticamente neutral

17 Sexta Hipótesis Relación entre validez y eficacia del derecho Criterio normativista y formal problema del fundamento de la validez (existencia y obligatoriedad) y de su relación con la eficacia. Fundamento: Para ser valida una norma tiene que ser producida por alguien que, por procedimientos y limites de contenido, haya preestablecido la norma jurídica superior que la regula. La validez de las normas es independiente de su eficacia. No importa que sean o no cumplidas y/o aplicadas éstas en la sociedad, igual se mantiene. Sólo podría perderse, en caso de ser derecho legislado, al ser derogado formalmente.

18 Séptima Hipótesis ¿Cómo se entiende el ordenamiento jurídico Las normas jurídicas actuales se estructuran en una unidad jerarquizada: ordenamiento jurídico, pleno (sin vacíos), coherente (sin antinomias ni contradicciones) y preciso (sólo se puede agregar algo por los facultados para producir normas) Constituye un todo unitario y coherente, lógicamente relacionado, de normas jurídicas (carácter de sistema del derecho) unión mutua de las partes que permite relaciones de compatibilidad, de supra y subordinación y la inferencia de postulados respecto de otros. El significado de las normas es dado por el lugar y su función dentro del todo. El sistema no solo se entiende como técnica de elaboración y tratamiento del material jurídico para conocerlo, sino también tenerlo presente inevitablemente al conocer.

19 Octava Hipótesis Función jurisdiccional de los jueves Distinguir: Cultura Jurídica Explícita son creencias, convicciones, valores y actitudes que los miembros de la judicatura dicen tener en común sobre la función jurisdiccional y su ejercicio, en cambio la Cultura jurídica Implícita son las que no se reconocen del todo por los jueces y los del medio e incluso podrían ser distintas o contrapuestas a las que se comparten normalmente.

20 Hipótesis: a)Creación y aplicación del derecho distinguidas totalmente, sin relación entre sí, y destinándolas a órganos diferentes. b) -Creación: Poder legislativo y ejecutivo - Aplicación: Poder Judicial (menos valorado no hay responsabilidad de derecho) jueces no producen derecho, solo aplican (diferente a la jurisdicción de equidad) c)Acción mecanicista y logicista: la aplicación debe ser en base a razonamiento deductivo desde normas abstractas y generales del derecho (puede haber una falta de correspondencia entre justificaciones formales y motivaciones en la práctica) d)Para aplicar leyes siempre se deben interpretar de manera que se llegue a un resultado correcto y verdadero (si se interpretan diferente aplicación y resultado distinto en base a los valores de cada uno)

21 e) Al interpretar se debe reconstruir histórica y psicológicamente la voluntad del legislador métodos más confiables gramatical y histórico para dar cuenta de su voluntad. f) El juez es esclavo de la ley En la interpretación/ aplicación siempre debe proceder acorde a ella, no se le permite hacer una apreciación de ella o los efectos. Hay ciertas actitudes implícitas: 1.- Si actúan de acuerdo a la ley, es porque aprueban sus soluciones valoración positiva. 2.- Cuando no están totalmente de acuerdo, pero no lo declaran formalmente, si no que dan un argumento que los mantiene dentro del limite de la ley pero que también puedan llegar a resultados aprobados y no muy coincidentes con ella. 3.-Los jueces se vinculan más a los criterios de tribunales superiores de justicia sobre la aplicación de una ley. g) Los recursos a la equidad y los ppios grales del derecho reemplazan a la ley y están autorizados cuando esta llena de vacíos o el caso este regulado contradictoriamente, pero no cuando haya una norma reguladora aunque hayan consecuencias injustas.

22 Novena Hipótesis Función de los abogados Tanto los abogados como sus clientes esperan de la profesión principalmente: -Abogar (defender una det. visión jurídica) -Negociar (solucionar conflictos directamente con la contraparte) -Aconsejar (instruir sobre tipos de comportamientos posibles viendo las ventajas de cada uno) -Gestionar (recomendar y hacer los tramites necesarios para un negocio) *Representar primero sus intereses antes que del sistema legal.

23 Décima Hipótesis Derechos Humanos No constituyen propiamente derechos que correspondan deberes u obligaciones de la autoridad pública. Serían principios de orden programático por los que debe orientarse la actividad de producción jurídica. Requiriendo de leyes que se encarguen de su concreción. Dificultad de invocarlos si no hay respaldo de éstas. Recordemos que el libro está escrito en 1987

24 Décimoprimera Hipótesis El objeto y finalidades del conocimiento jurídico Utilización confusa de la palabra derecho para designar tanto al objeto de estudio (normas jurídicas) como al saber mismo, otorgando propiedades al objeto como la sistematicidad y la cientificidad. Acentuación en la dimensión práctica antes que en su dimensión cognoscitiva (interpretación y reconstrucción). Ejemplo: libros orientados a estudiantes, guías prácticas. Tarea cognoscitiva circunscrita a las normas jurídicas vigentes, ignorando las indagaciones históricas, de origen, sociológicas, de vida social y pesquisas evaluativas y críticas.

25 Décimosegunda Hipótesis La enseñanza del Derecho El modo de enseñanza es no sólo un reflejo de la cultura, sino que además la consolida y proyecta, determinando la inmovilidad. ¿Para qué enseñar? Fines y objetivos: preparación de un licenciado homogéneo y del que se espera cumpla las funciones: abogar, negociar, aconsejar y gestionar. ¿Quiénes deben enseñar y aprender? Protagonistas: enseñan abogados competentes y prestigiosos, quienes estudian son seleccionados por la demanda y los puntajes obtenidos en la PAA (PSU). ¿Qué enseñar? Contenido: derecho chileno, asignaturas correspondientes a cada sector de regulación jurídica, reducido a mera localización y explicación de normas, omitiendo dimensiones históricas, sociales y éticas.

26 ¿Cómo enseñar? Método: clase expositiva, transmisión oral. ¿Con qué enseñar? Medios: los únicos medios son los propios continentes normativos del derecho (códigos, leyes, reglamentos, etc) y los textos que los exponen y comentan. ¿Cómo medir los resultados? Evaluación: se demanda de los estudiantes antes memoria jurídica, que inteligencia jurídica (discernimiento, abstracción, generalización, discriminación, reconocimiento de problemas y organización del pensamiento en torno a la experiencia jurídica)

27 Conclusiones Concepción normativa e imperativa del derecho. Reducción del derecho a leyes, monopolio estatal (no hay más derecho que el estatal). Poder legislativo y ejecutivo por sobre lo judicial el juez es esclavo de la ley A. Bello – Monopolio de la violencia simbólica, qué es justo y qué no lo es. Bourdieu Omisión de la vida social, contexto histórico. Predominio de lo formal, práctico, instrumental por sobre el contenido. Conservadurismo, rigidez, inmóvil, se auto-perpetúa.


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