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Principios de Derecho Privado II Dr. Gabriel Limodio.

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1 Principios de Derecho Privado II Dr. Gabriel Limodio

2 Invariablemente Todos los tratados de derecho civil empiezan con una introducción Por qué: Teoría General – Parte General Cuáles son sus contenidos / Variación según corrientes filosóficas Porque en derecho privado II Después de Historia – Filosofía Repensar el derecho privado desde los principios Definición de principios

3 Por lo pronto pareciera que se hace necesario aclarar algunas cuestiones que muchas veces creemos que son de una manera pero efectivamente no lo son o ya han sido reelaboras de otra forma. Así, aquellos que hemos estudiado dentro del modelo decimonónico, hemos escuchado que el derecho se divide en objetivo y subjetivo, que uno es la ley y el otro la facultad jurídica de hacer lo que la ley no prohíbe. De esta manera, el derecho aparece como bifronte, es decir por un lado la ley, por otro la libertad, la facultad, la subjetividad. Por eso recordar definiciones

4 Los autores que se refieren al estudio del derecho civil y ubican el mismo en relación con el derecho privado no dudan en situar el inicio de la cuestión en el ámbito del derecho romano. Ya en el Corpus Iuris Civile encontramos esta separación cuando se habla de quos ad statum rei romanae y quod ad singulorum utilitatem. Buscando una traducción vulgar, podemos afirmar que en el primer caso el derecho público se refiere al modo de ser (status) de la organización del pueblo romano; en tanto que en el segundo se hace alusión a los particulares (singulorum utilitatem). De acuerdo con lo que afirma Legaz y Lacambra, a partir de dicha versión se van generando las distintas explicaciones de esta división del derecho.

5 Llambías define al derecho civil como aquel que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades en sus relaciones entre sí y con el Estado, en cuanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter humano. Por su parte, Rivera lo define como la rama del derecho privado que se ocupa del hombre como sujeto de derecho, sin distinción de cualidades accidentales y de las relaciones jurídicas patrimoniales que los tienen como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo, por lo tanto, como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado. Borda, finalmente, lo considera el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus actividades o profesiones particulares, que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado cuando éste actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de su carácter genéricamente humano.

6 La relación jurídica se puede definir como el vínculo correlativo entre dos o más sujetos con un objeto determinado y con fundamento en el derecho. Asimismo, posee tres elementos: un elemento personal (sujeto), un elemento real (término) y un elemento normativo (fundamento).

7 La observación de la situación de la persona en la sociedad permite advertir que la misma se relaciona con otras personas; las relaciones son de todo tipo; de familia, de amistad, de vecindad, de negocios. Como una aproximación a la definición puede decirse que las relaciones jurídicas son, pues, esas formas de entrelazarse unas personas con otras, con consecuencias jurídicas. Completando esta definición puede decirse que se trata de un vínculo correlativo entre dos o más sujetos, con un objeto determinado y fundamento en el derecho. Puede comprenderse entonces este necesario correlato con la realidad que permite extraer consecuencias que están más allá de las definiciones dogmáticas. Lo que se ha hecho entonces no es otra cosa que ligar el concepto de relación como accidente del ente, agregándole la especificidad jurídica. Lo que corresponderá a renglón seguido es adecuar los elementos de la relación (sujeto, término y fundamento) en su específica función jurídica. Cabe entonces analizar los tres elementos a los que se ha hecho referencia: al respecto se habla de un elemento personal (sujeto), un elemento real (término) y un elemento normativo (fundamento).

8 Un título para tener en cuenta Así, puede proponerse el nombre de Instituciones del Derecho Privado o de Introducción al Derecho Privado, que supera el nombre dogmático de parte general que se asemeja a las perimidas teorías generales. Se ha dicho también que el contenido bien puede ser el de una introducción general del derecho privado donde se analice el concepto de derecho privado donde se analice el concepto de derecho, de justicia, con especial reflexión sobre la forma conmutativa y la ley. Por fin, la interpretación jurídica y la creación del derecho a partir de fuentes explicando que las mismas no son fijas, incorporando la reflexión a partir del derecho constitucional y el derecho público. Finalmente, también cabe referirse a la relación jurídica analizando en general sus elementos y funcionamiento con especial referencia a lo que respecta a la persona y, por otra parte, a los límites a la autonomía de la voluntad.

9 DISTINGUIR DERECHO CIVIL PATRIMONIAL PRINCIPIOS POSIBLES DERECHO CIVIL PATRIMONIAL ESTRUCTURA EXEGÉTICA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRINCIPIOS BIEN COMÚN LAS DEFINICIONES DE BIEN COMÍN EL BIEN COMUN EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

10 INSTITUCIONES * OBLIGACIONES * CONTRATOS * DERECHOS REALES POSITIVISTA TRES VISIONES CONSENSUALISTA IUSNATURALISTA TENSIÓN JUSTICIA FORMAL – JUSTICIA DEL BIEN COMÚN

11 EJEMPLOS DE LAS ALTERNATIVAS EN TRES TEXTOS El primer capítulo, de su primer libro, se refiere a la justicia y el derecho y dice textualmente conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius o derecho. Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes, en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulos de los premios, dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía. Dos son las posiciones en este estudio: el público y el privado. Es el derecho público el que respeta al estado de la república, privado el que respeta la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos naturales, de gentes y de civiles. Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales de la tierra y el mar, también es común a las aves. De allí deriva la unión del macho y de la hembra que nosotros denominamos matrimonio, de ahí la procreación de los hijos y de ahí su educación. Pues vemos que también los otros animales, incluso los salvajes, parecen tener conocimiento de este derecho. Es derecho de gentes aquel que usan todos los pueblos humanos. El cual puede entenderse fácilmente que se distingue del natural porque el natural es común a todos los animales y el de gentes únicamente a los hombres entre sí.[1][1] [1] El Digesto d Justiniano Versión Castellana por A. D Ors F Hernández-Tejero P. Fuenteseca M. García- Garrido y J. Burillo Ed. Aranzi Pamplona Pág.. 45.

12 Los nombres lex y jus, ley y derecho, se confunden a menudo, y sin embargo, rara vez pueden encontrase dos palabras de significación más opuesta. Derecho es la libertad que la ley nos permite, y leyes son esas limitaciones mediante las cuales acordamos mutuamente restringir nuestras libertades recíprocas. Ley y derecho son, por consiguiente, tan diferentes como prohibición y libertad, que son opuestas[1][1] [1] Hobbes, Thomas Elements of Law Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1979 Libro II capítulo V (traducción al castellano de Dalmacio Negro Pavón) pag. 364.

13 Al decir de Prieto Sanchis el constitucionalismo europeo de posguerra ha adquirido una singularidad tan acusada que, al decir de algunos, no sólo encarna una nueva y peculiar forma política inédita en el continente, sino que incluso ha dado lugar a una nueva cultura jurídica, la cual puede llamarse neoconstitucionalismo[1].[1] [1] Prieto Sanchis, Luis Neoconstitucionalismo y ponderación judicial en AA.VV Neoconstitucionalismo(s) citado pag. 123

14 TENSIÓN POSITIVISMO - IUSNATURALISMO El positivismo negó entidad a la teoría del derecho natural por acusarla de acientífica. Esa posición olvida que el medio apropiado para conocer el orden de la naturaleza consiste en el empleo de la razón. También olvida que, en definitiva, el fundamento del derecho vigente o positivo está en el orden natural, una suerte de metafísica que permite explicar las normas a la luz de lo justo o inmutable

15 ESTRUCTURA E IMPLICANCIAS DEL METODO EXEGÉTICO El principio de este tema está exactamente formulado por el nombre que se le da. Esto es que el derecho está totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista no consiste más que en extraerlo de allí. Se conocía la declaración tajante que se atribuye a Bugnet y que, verdadera o falsa, inmortalizó su memoria: Yo no conozco el derecho civil: Yo enseño el Código Napoleón. Esta no es una simple ocurrencia. Uno de los autores más ponderados de la época, el decano Aubry decía en 1857 la misma cosa, en términos más mesurados, en el contexto de una comunicación oficial sobre el espíritu de la enseñanza dispensada por su facultad: Toda la ley, en su espíritu, así también como en su letra, con una ampliación de sus principios y el más completo desenvolvimiento de sus consecuencias que de allí resultan, pero nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los profesores del Código Napoleón Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba un postulado: el de la suficiencia, y por tanto el de la plenitud de la ley escrita. Esta suficiencia es, en efecto, el objetivo propuesto por los hombres de la Revolución, y que manifiesta claramente el estatuto originario del Tribunal, que luego vendría a ser nuestra Corte de Casación. Tal como había sido organizado por la Asamblea Constituyente, el Tribunal de Casación no era un órgano judicial; era un servicio anexo del cuerpo legislativo. Lejos de tener por misión establecer la unidad de la jurisprudencia, estaba encargado de impedir que se formara la misma, anulando las decisiones en contravención expresa al texto de la ley. ANÁLISIS CRÍTICO DEL MÉTODO DE LA EXÉGESIS – LEÓN HUSSON

16 SUPERACION DEL POSITIVISMO El Código Civil ha sido concebido frecuentemente como Código de la libertad. Ciertamente la libertad del Código de Napoleón es el resultado de la institución de la paz burguesa a través de los medios que garantizan y perpetúan la dominación de la burguesía y de su modo de vida. La libertad burguesa es el estatuto del individuo–propietario, y el mecanismo que defiende a éste contra la injusticia, el error, el desorden y, sobre todo, la violencia. Desde luego tales nociones deben ser interpretadas sincrónicamente (en el momento histórico de 1804), a fin de no reprochar al legislador propósitos reaccionarios fuera de contexto. Para instituir la paz burguesa y garantizar la libertad del individuo-propietario, el Código Civil recurre a la noción jurídica de orden público y a la noción moral de buenas costumbres. La noción de orden público está ligada al ius cogens y éste último responde a la idea de un cierto contrapeso indispensable para el correcto funcionamiento de la libertad total individual dentro del grupo. LA REGLA DEL JUEGO EN LA PAZ BURGUESA – ANDRE-JEAN ARNAUD

17 Siglo XX – Eterno retorno del bien común Nuevos contractualismos El contractualismo Rawlsiano El contractualismo ocupa un lugar muy significativo dentro de la teoría de la justicia de Rawls, como ocupa un lugar muy importante dentro de la tradición filosófica y política liberal (una tradición que considera primordial en este tipo de análisis el valor de la autonomía de la persona). En una discusión acerca de la plausibilidad de una determinada concepción teórica o una particular medida política, y frente a la pregunta de por qué valorar una cierta propuesta frente a posibles alternativas, buena parte del liberalismo reconoce como concluyente aquella respuesta capaz de demostrar que la propuesta en cuestión es (o sería) aprobada por todos los sujetos potencialmente afectados por ella. En líneas generales, podríamos decir que la especial importancia del contractualismo se debe a que nos ayuda a responder de un modo interesante dos preguntas básicas de toda teoría moral: a)¿qué nos demanda la moral?; y b) ¿por qué debemos obedecer ciertas reglas? A la primera pregunta, el contractualismo responde: la moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos comprometido a cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el contractualismo sostiene que la razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello. No es casual, en tal sentido, que el contractualismo, como propuesta teórica, haya surgido y se haya tornado popular luego de una época en que preguntas como las citadas sólo encontraban respuesta a través de la religión. Desde el comienzo del Iluminismo, el contractualismo se ha mostrado como la forma más atractiva de completar el vació dejado por las explicaciones religiosas sobre las cuestiones morales, sobre le problema de la autoridad. La autoridad es vista ahora como una creación de los propios individuos que no puede ser justificada apelando a abstracciones o entidades no humanas. LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA

18 El Republicanismo Con raíces en la antigüedad clásica, el republicanismo representa una corriente de pensamiento que ha comenzado a renacer, a finales del siglo XX, a partir del trabajo de un notable grupo de historiadores – norteamericanos en su mayoría – que, desde fines de los sesenta, rastrearon los orígenes teóricos de la tradición política-institucional angloamericana en fuentes hasta ese entonces no consideradas. J. Pocock, por ejemplo, hizo referencia a las conexiones entre la tradición mencionada y el humanismo cívico que se desarrollara en la Italia renacentista. B. Bailyn demostró que los principales apoyos teóricos de los revolucionarios norteamericanos se encontraban tanto en el Iluminismo o el puritanismo como en el radicalismo inglés (siglos XVII y XVIII) y (más notablemente) en el pensamiento clásico. Este revisionismo de la historia angloamericana implicaba desafiar la creencia hasta entonces compartida según la cual las principales influencias intelectuales de dicha cultura política se vinculaban, casi exclusivamente, con un pensamiento liberal e individualista. LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA

19 Comunitarismo En una sociedad donde no existen fuertes lazos de solidaridad entre sus miembros, la insistencia obstinada en la aplicación de ciertas reglas de justicia puede resultar no sólo una tarea inútil, sino también una tarea contraproducente en relación con los lazos sociales aún vigentes. LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA

20 ¿Fundamentos prepolíticos del estado democrático de derecho? El tema propuesto para nuestra discusión me evoca aquella pregunta, preñada de sentido, que Ernst Wolfgang Böckenförde formuló a mediados de los años sesenta: ¿puede sustentarse el Estado liberal y secularizado sobre unos presupuestos normativos que él mismo es incapaz de garantizar? Con esta pregunta se expresa la duda sobre la capacidad del Estado constitucional democrático para renovar con sus propios recursos los presupuestos normativos que lo sostienen, así como la sospecha de que dicho Estado depende de tradiciones éticas autóctonas en términos cosmovisionales o religiosos, en cualquier caso, vinculantes a escala colectiva ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

21 El liberalismo político (por el que abogo en la forma especial de un republicanismo kantiano) se comprende como una justificación no religiosa y postmetafísica de los fundamentos normativos del Estado democrático constitucional. Esta teoría entronca con la tradición de un derecho racional que renuncia a los fuertes supuestos cosmológicos de las doctrinas clásicas y religiosas del derecho natural. La historia de la teología católica en la Edad Media, en especial la escolástica tardía española, forma parte por supuesto de l genealogía de los derechos humanos. La historia de la teología católica en la Edad Media, en especial la escolástica tardía española, forma parte por supuesto de la genealogía de los derechos humanos. Pero los fundamentos legitimatorios del poder estatal, neutrales en términos de cosmovisión, proceden en última instancia de las fuentes profanas de la filosofía de los siglos XVII y XVIII. La teología y la Iglesia no lograron afrontar los desafíos espirituales del estado constitucional revolucionario hasta mucho más tarde. Del lado católico, que, si yo lo entiendo bien, asume una relación sin problemas con el lumen naturale, nada se interpone en el fondo para una fundamentación autónoma (independiente de las verdades reveladas) de la moral y el derecho. ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

22 En lo que sigue partiré de la base de que la constitución del Estado liberal puede cubrir su necesidad de legitimación de manera autosuficiente, a saber: administrando en la argumentación recursos cognitivos que son independientes de las tradiciones religiosas y metafísicas. Aun dando por sentada esta premisa, subsiste una duda en lo que atañe al aspecto motivacional. Los presupuestos normativos del estado constitucional democrático son más exigentes en lo que respecta al papel de ciudadanos, concebidos como los autores del derecho, que en lo que se refiere al papel de miembros de la sociedad, que son los destinatarios de ese derecho. De los destinatarios del derecho únicamente se espera que en el ejercicio de sus libertades (y derechos) subjetivas no sobrepasen los límites legales. Las motivaciones y actitudes que se esperan de los ciudadanos – en su papel de colegisladores democráticos – tienen poco que ver con la obediencia prestada a las leyes coercitivas que regulan la libertad. ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

23 La neutralidad del poder estatal en lo que respecta a las cosmovisiones, neutralidad que garantiza iguales libertades éticas a todos los ciudadanos, no es compatible con la generalización política de una visión del mundo secularista. En principio, los ciudadanos secularizados, en la medida en que actúen en su papel de ciudadanos de un Estado, no deben negarles a las imágenes del mundo religiosas un potencial de verdad, ni deben cuestionarles a los ciudadanos creyentes el derecho a hacer aportaciones en el lenguaje religioso a las discusiones públicas. Una cultura política liberal incluso pueden esperar de los ciudadanos secularizados que participen en los esfuerzos de traducir las contribuciones relevantes desde un lenguaje religioso a un lenguaje públicamente accesible. ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

24 Hechas estas salvedades, cabe preguntarse cual es la manera de componer todo lo dicho, a la luz de un curso de derecho privado. Ciertamente nos encontramos entre una suerte de modelo para armar. Esto no quiere decir que se puede armar de cualquier manera. Y aquí ya hay una definición, o por decirlo de otra manera una toma de posición. De aquello acerca de lo cual hemos pasado revista nos permite apreciar que aceptamos un derecho que está traducido sin más de la ley, o dichas leyes surgen de un supuesto consenso, con influencia de los procesos internacionales o se busca en la naturaleza de las cosas. De esta manera aquella que se ha mencionado puede explicarse nuevamente desde una perspectiva clásica que recupere el bien común con principio del derecho privado a partir del cual pueden explicarse y contenerse todos los restantes


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