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LA ESTAFA DE CRÉDITO EN LA ACTIVIDAD FINANCIERA MAURICIO PAVA LUGO MP abogados Derecho Penal Corporativo Colaboradores en la investigación: Ricardo Gaviria.

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1 LA ESTAFA DE CRÉDITO EN LA ACTIVIDAD FINANCIERA MAURICIO PAVA LUGO MP abogados Derecho Penal Corporativo Colaboradores en la investigación: Ricardo Gaviria R. – Javier Alberto Betancourt F.

2 I. Introducción

3 De un lado, las pretensiones y tendencias expansivas del crédito no sólo como políticas sectoriales sino como políticas de Estado.

4 En consecuencia. El crédito no es un instrumento que pueda verse sólo desde el prisma de una relación individual entre quien presta y entre quien recibe, pues sobre el mismo descansan políticas que sobrepasan consideraciones exclusivamente patrimoniales entre dos partes.

5 De otro lado, el riesgo, un solo actor que lo sufre y un ordenamiento jurídico que no resguarda, al crédito, por sí mismo, como bien jurídico tutelado por el derecho penal.

6 En conclusión. Los mecanismos de protección están diseñados para el usuario del sistema financiero. El ahorro público tiene su propia identidad como bien jurídico tutelado, es autónomamente protegido por el derecho punitivo; sin embargo, el crédito no es bien jurídico que de manera autónoma sea protegido por nuestro ordenamiento en materia penal.

7 Síntesis. Sin lugar a dudas existe un desconcertante desequilibrio en cuanto a las cargas, deberes y mecanismos de protección, respecto de la temática tratada.

8 II. Aproximación a un concepto.

9 La doctrina internacional define la estafa de crédito como toda alegación de datos o hechos falsos o la utilización de documentos incompletos o inexactos que permitan a su autor aparentar solvencia suficiente para la obtención, prorroga o modificación de un crédito

10 Productos de alta complejidad en algunos casos o, en otros, productos de gran vivacidad en la colocación en masa de recursos, la expectativa del sistema a una información veraz.

11 El uso progresivo de las tecnologías de la información, la Banca a distancia, las operaciones por medio de corresponsales no bancarios, las fábricas de crédito como un modelo de gestión para disminuir los tiempos de aprobación de créditos, entre otras, son dinámicas propias de un sistema crediticio que podrían exponerlo a mayores dificultades, en cuanto a controlar el riesgo de que se mienta en los procesos crediticios.

12 III. Vigencia político criminal de la estafa de crédito como tipo penal autónomo.

13 Una especie de teoría de la correlatividad necesaria en las garantías supraindividuales. La relación Cliente-Banca-Cliente implica deberes de comportamiento recíprocos cuyo propósito es el afianzamiento sostenible de los beneficios, también recíprocos, del mercado financiero.

14 El crédito nacido como una simple relación individual, trascendió a las relaciones colectivas particulares para arraigarse, y para siempre, en las colectivas generales.

15 La satanización del crédito, dificulta que emerja la necesidad social de brindarle protección de manera autónoma como bien jurídico, merecedor de tutela por parte del derecho penal

16 Es necesario, reitero, una salvaguarda jurídico penal que anticipe las barreras de protección

17 IV. Explicación de los elementos de la conducta criminal desde la actividad bancaria.

18 El bien jurídico.

19 El Engaño.

20 Tres modalidades de engaño, i) cuando se finge una solvencia patrimonial inexistente para la obtención de un crédito, ii) cuando se suplanta a una persona solvente patrimonialmente, para obtener el crédito y, iii) cuando se oculta el deterioro patrimonial para mantener un cupo de crédito.

21 - Funcionario que conoce de la utilización de documentación falsa para aparentar solvencia económica y, no obstante, eleva la solicitud para que sea aprobada.

22 - Funcionario que conoce de la utilización de documentos falsos para aparentar solvencia económica y, en virtud de sus atribuciones, aprueba la solicitud de crédito.

23 - Funcionario que al elevar una operación de crédito, motu proprio y observando un flujo de caja del cliente que soportaría el endeudamiento, le indica que aumente en un tanto la valoración de su patrimonio para que el crédito sea aprobado sin dificultades. El cliente, quien es sujeto de crédito, sobrevalora su patrimonio.

24 La participación del funcionario bancario en el fraude de crédito impide los mecanismos de auto- tutela y de discernimiento para la evitación del resultado.

25 - Cliente que para la aprobación de un cupo de endeudamiento presenta estados financieros reales, pero posteriormente aporta balances de prueba falsos para el mantenimiento del cupo.

26 - Cliente que, a pesar de que conoce que la entidad financiera se encuentra en un error sobre sus verdaderas condiciones patrimoniales, omite informar al banco la variación de su situación financiera y así obtiene el desplazamiento de recursos en su favor.

27 Un interrogante. Los criterios de imputación objetiva tales como: la posición de garante, la auto puesta en peligro, acciones a propio riesgo, ¿ dejarían impune la conducta del cliente cuando le miente a la entidad financiera en la información que proporciona para la concesión o el mantenimiento del crédito?.

28 La entidad financiera es el agente mayor calificado para los procesos de colocación de recursos en cuanto al examen de los riesgos, lo que permite presumir su amplia pericia en los procesos de crédito; ostenta calidad de garante, por su posición dominante, y en relación con el cliente que es el extremo débil de la relación; tiene la infraestructura suficiente para proveerse de auto tutela.

29 Perjuicio.

30 Cuando el destinatario del crédito obtenido mediante documentación falsa, cumple con las cuotas que le corresponden.

31 En conclusión, para efectos de la conducta punible, el perjuicio ha de entenderse como el deterioro efectivo del crédito, que al ser un activo, hace parte del patrimonio y en consecuencia del bien jurídico que procura tutelar el derecho penal. Pero insístase, el camino que conduce al perjuicio (en las estafas de crédito), no es otro que la dramática reducción de la expectativa de retorno, lo cual es cuantificable conforme a las normas contables que regulan la materia.

32 Cuando el Banco, en los casos en que se encuentra involucrado un funcionario, obtiene un pago en virtud de la póliza por infidelidad.

33 Cuando el Banco, víctima de una estafa de crédito, reestructura la obligación, no obstante que ya fue advertido el engaño. Un ejemplo, mejorando o constituyendo garantías personales o reales que permitan pronosticar el retorno de los recursos

34 Cuando el Banco realiza la ejecución del cobro de la obligación por la vía civil.

35 Cuando el Banco vende la cartera.

36 Dolo

37 - Empresario que, conociendo que su situación económica inevitablemente le obliga a una liquidación, altera sus estados financieros para beneficiarse de un crédito que le permita obtener solvencia antes de liquidar voluntaria o forzosamente el ente empresarial…

38 - Empresario que solicita un crédito, mediante la adulteración de sus estados financieros, con ánimo de poner alivio a su mala situación económica, para cubrir sus deudas, continuar con su actividad y pagar el préstamo.

39 Algunas experiencias en el campo

40 Un caso en el que una reconocida empresa, ante su frágil situación financiera, valiéndose de su reconocimiento en el sector bancario con el que de tiempo atrás poseía diferentes productos, decidió presentar estados financieros sobrevalorados para mantener sus cupos de endeudamiento, materializando, de esta forma, un detrimento patrimonial para el sector superior a los setenta mil millones.

41 Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

42 Otro caso; un empresario que, de común acuerdo con otros particulares y un gerente bancario, adulteró documentos públicos y privados para aparentar solvencia económica de algunos clientes y obtener, de este modo, el desembolso de recursos en cuantía superior a los seis mil millones de pesos ( oo)

43 Sala Penal del Tribunal Superior de Buga- Valle:

44 - La titularidad como testigo de acreditación en un solo funcionario. - La aprehensión y adecuada custodia de la evidencia original por parte de la entidad al momento de conocer la ocurrencia de la estafa crediticia. - La identificación o individualización del funcionario del ente empresarial que remite los estados financieros y demás documentos de solvencia.

45 - Para instrumentos documentales de naturaleza pública, la no exigencia del aporte del documento original con la solicitud del crédito. - La ausencia en las carpetas del crédito del registro documental que contiene el análisis del comité de riesgos.

46 Conclusiones

47 - Frente a las políticas de Estado expansivas del crédito, no se ha implementado en el ordenamiento jurídico una salvaguarda penal específica, cuando la protección del crédito es esencial para el orden económico y social. - La ausencia de implementación de la salvaguarda impone acudir al delito clásico de estafa. Esto conlleva a ciertas dificultades en los operadores de justicia en cuanto a elementos del delito como el engaño, el perjuicio y el dolo.

48 - En el mercado crediticio, y en su examen por el derecho penal, es prevalente el principio de confianza sobre los criterios de auto puesta en peligro, acciones a propio riesgo, deberes de auto tutela y la posición de garante. - En la estafa de crédito el desmejoramiento de la calificación de los activos crediticios de la entidad afectada, constituye el perjuicio que exige el tipo penal para su existencia.

49 - En las estafas cometidas en el marco de los sistemas de crédito, cabe admitirse la concurrencia de un dolo eventual en los supuestos de asunción y comprensión global de peligros concretos.

50 - La experiencia forense en los casos de estafa de crédito, permiten anticipar, aún con las dificultades destacadas, la posibilidad de obtener tutela judicial efectiva.


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