Transparencia en Acuerdos Internacionales de Inversión Anna Joubin-Bret Asesor legal División de inversiones, tecnología y fomento de la empresa (DITE) UNCTAD

2 Transparencia: Finalidad Brindar a los agentes económicos acceso a: –información necesaria para llevar adelante su actividad en el territorio –condiciones que se aplicarán al acceso y a las actividades en el territorio Objetivos generales para todos los Estados: la promoción de la inversión requiere transparencia: guías, web-sites, puntos de información, promoción, etc…

3 Transparencia: finalidad Proveer estabilidad y predictibilidad en las relaciones de inversión. Permitir el control y aplicación de las obligaciones y compromisos recíprocos, así como las excepciones a tales reglas. Facilita la implementación de los estándares de trato (TN, NMF, TJ&E) Promoción de las inversiones: brindar acceso a la información. Estimula el ambiente de buena governancia.

4 Principales Temas (I) 1.Identificar los sujetos obligados por las normas de transparencia: Pa í s receptor Pa í s de origen Inversor 2.Contenido de las obligaciones de transparencia: Grado de intrusi ó n de las medidas de transparencia en el sistema jur í dico interno.

5 Principales Temas (II) 3.Modalidades para la implementaci ó n de las obligaciones de transparencia: Consultas e intercambio de informaci ó n Permitir acceso p ú blico a la informaci ó n Responder solicitudes de informaci ó n Requisitos de notificaci ó n Estas modalidades pueden ser voluntarias, obligatorias, rec í procas, unilaterales, ad hoc, o ser partes de un proceso en evoluci ó n.

6 Temas Principales (III) 4.Implementaci ó n oportuno de la transparencia 5.Excepciones y salvaguardias: Seguridad nacional y defensa Procedimientos judiciales o legislativos Confidencialidad de la informaci ó n empresarial 6.Nuevas tendencias en AIIs: Transparencia en el proceso de negociaci ó n Transparencia en los procedimientos de disputa de controversias

7 Sujeto pasivo de las obligaciones de transparencia Formulaci ó n general. Si el sujeto pasivo no est á especificado, todas las partes deben cumplir con las obligaciones de transparencia Car á cter rec í proco de la obligaciones convencionales

8 Normas de Transparencia para las Partes de un AII BIT Canadá : Artículo 19 « 1. Cada Parte Contratante procurará, en la medidad de lo posible, que sus leyes, reglamentos, procedimientos y decisiones administrativas de aplicación general en relación a cualquier asunto cubierto por este Acuerdo, sean publicados prontamente, o hechos públicos de cualquier otra manera, de forma tal de permitir a cualquier persona interesada y a la otra Parte Contratante tomar conocimiento de ellas.» (traducción no oficial)

9 Normas para el país receptor Tendencias recientes : – Art. 15 BIT Modelo de Finlandia – Art. 2.3 BIT Modelo de Per ú (2000) : « 3. Cada Parte Contratante dará publicidad y difusión a las leyes y reglamentos relacionados con las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante. Igualmente, con la finalidad de incrementar los flujos de inversión, intercambiarán información sobre las oportunidades de inversión en cada Parte Contratante. » – Acuerdo ASEAN para la Protección y Promoción de las Inversiones: Brinda información actualizada de todas las leyes y reglamentaciones relaciones con la inversión extranjera en su territorio.

10 Transparencia de parte del inversor En general, no hay obligaci ó n para el inversor: no es parte del AII, sino que debe regirse por las normas del pa í s receptor. - Case Kl ö ckner vs. Camer ú n. Posibilidad de que el pa í s receptor recolecte informaci ó n de los inversores extranjeros en forma no discriminatoria - G3: Colombia-Venezuela-M é xico (1995): Art NAFTA (Art ): derecho a requerir informaci ó n de un inversor s ó lo a fines informativos o estad í siticos.

11 Transparencia de parte del inversor Disposiciones Exhortatorias –Proyecto de C ó digo de Conducta para Empresas Transnacionales de las Naciones Unidas –Gu í a de la OECD sobre Empresas Multinacionales Presi ó n de las ONGs: NGO Charter on TNCs Gu í as voluntarias desarrolladas por organizaciones empresariales o ETN.

12 Contenido de las normas de transparencia Informaci ó n gubernamental: Leyes y reglamentaciones Procedimientos administrativos Decisiones judiciales Acuerdos internacionales que puedan afectar la implementaci ó n del tratado Art – BIT Modelo de Finlandia

13 BIT Modelo de Finland: ARTICULO 15 TRANSPARENCIA 1.Cada Parte Contratante deberá publicar prontamente o de lo contrario poner a disposición del público, las leyes, regulaciones, procedimientos y fallos administrativos y decisiones judiciales de aplicación general, lo mismo que acuerdos internacionales, que puedan afectar las inversiones de inversionistas de la otra Parte Contratante en el territorio de la primera Parte Contratante.

14 Contenido de las normas de transparencia En los acuerdos de la OMC: –Art TRIPS : Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales definitivas y resoluciones administrativas de aplicaci ó n general hechos efectivos por un Miembro y referentes a la materia del presente Acuerdo … ser á n publicados o, cuando tal publicaci ó n no sea factible, puestos a disposici ó n del p ú blico, en un idioma del pa í s, de forma que permita a los gobiernos y a los titulares de los derechos tomar conocimiento de ellos. –Art. III GATS : 1. Cada Miembro publicar á con prontitud y, salvo en situaciones de emergencia, a m á s tardar en la fecha de su entrada en vigor, todas las medidas pertinentes de aplicaci ó n general que se refieran al presente Acuerdo o afecten a su funcionamiento. Tendencias recientes: –Chile-USA FTA : transparencia en procedimientos de soluci ó n de controversias Inversor - Estado

15 Contenido de las normas de transparencia Nota bene: –Pr á cticamente toda medida afecta a o es relevante para la inversi ó n extranjera: impuestos, medio ambiente … –Costo de transparencia para los pa í ses en desarrollo.

16 Información Empresarial Los acuerdos regionales con marcos institucionales son lo m á s propensos a incluir obligaciones hacia los inversores. Comunidad Econ ó mica de los Estados de Á frica Occidental (ECOWAS - Protocolo): las empresas admitidas bajo la categor í a de Empresa Comunitarua debe entregar informes, balances anuales y cuentas auditadas. Comunidad Andina (Decisi ó n 291): informaci ó n de tecnolog í a.

17 Modalidades de implementación Consultas e intercambio de informaci ó n Art. 12 – BIT China-Per ú (1994) 1. Los representantes de las dos Partes Contratantes llevar á n a cabo reuniones cada cierto tiempo con el prop ó sito de: (a) Revisar la aplicaci ó n de este Convenio; (b) Intercambiar informaci ó n legal y sobre oportunidades de inversi ó n. (c) Transmitir propuestas sobre promoci ó n de inversiones; (d) Estudiar otros asuntos relacionados con inversiones. 2. Dondequiera que cualquiera de las Partes Contratantes solicite una consulta sobre cualquier tema del p á rrafo 1 del presente art í culo, y la otra Parte Contratante deber á dar una pronta respuesta y las consultas deber á n ser celebradas, alternativamente, en Beijing y en Lima.

18 Modalidades de implementación Permitir acceso p ú blico a la informaci ó n Art. 10 BIT Modelo EEUU (2004): Cada Parte procurará que sus (a)leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general y (b)Decisiones adjudicatorias referentes a cualquier cuestión cubierta por este Acuerdo sean inmediatamente publicados, o puestos a disposición del público de cualquier otra manera. (traducción no oficial)

19 Modalidades de implementación 1996 ASEAN Agreement for the Protection and Promotion of Investments – Article III-B Las Partes Contratantes brindar á n informaci ó n actualizada de todas las leyes y reglamentos relativos a la inversi ó n extranjera, y tomar á n las medidas apropiadas para que, en cuanto sea posible tal informaci ó n se haga p ú blicamente accesible en forma transparente y oportuna (traducci ó n no oficial)

20 Modalidades de implementación GATS/AGCS: Art í culo III 1. Cada Miembro publicar á con prontitud y, salvo en situaciones de emergencia, a m á s tardar en la fecha de su entrada en vigor, todas las medidas pertinentes de aplicaci ó n general que se refieran al presente Acuerdo o afecten a su funcionamiento. Se publicar á n asimismo los acuerdos internacionales que se refieran o afecten al comercio de servicios y de los que sea signatario un Miembro. 2. Cuando no sea factible la publicaci ó n de la informaci ó n a que se refiere el p á rrafo 1, é sta se pondr á a disposici ó n del p ú blico de otra manera.

21 Modalidades de implementación Responder solicitudes de informaci ó n: Canada-Hungr í a BIT, Art. X: « A pedido de cualquiera de una Partes Contratantes, se intercambiar á informaci ó n acerca del impacto que las leyes, reglamentos, decisiones, pr á cticas o procedimientos administrativos, o pol í cas de una Parte Contratante pueda tener sobre las inversiones cubiertas por este Acuerdo. » (Traducci ó n no oficial) Puntos de informaci ó n OMC en cada pa í s miembro Flexibilidad para los pa í ses en desarrollo (Art. III:4 GATS)

22 Nuevo Modelo EEUU Art. 11: Transparencia 1.Establecer puntos de información 2.La publicación anticipada brindar posibilidad de comentar (personas interesadas – la otra Parte) 3.Notificación de las medidas propuestas o tomadas 4.Respuesta a consultas 5.Las medidas deben ser aplicadas en forma objetiva, imparcial and razonable 6.Mecanismos de apelación judicial o administrativa

23 Requisitos de notificación Decisi ó n Ministerial de la OMC sobre Procedimientos de Notificaci ó n –Obligaci ó n general de notificar al registro central (Consejo de Comercio de Servicios, Secretar í a OMC) –Revisi ó n de cuando en cuando a fin de simplificar y normalizar procedimientos de notificiaci ó n. La mayor í a de acuerdos OMC prev é n este tipo de disposici ó n. –Aplicaci ó n amplia –Notificaci ó n regular –Notificaci ó n por ú nica vez al momento de la entrada en vigencia o al acceder a la OMC.

24 Timing Casos variados / Alternativas: –Sin referencia a consideraciones de oportunidad de la informaci ó n –Inmediatamente, tan pronto como posible. –Para inversores extranjeros: obligaci ó n de proveer informaci ó n de forma regular (por ej. anualmente) Gu í a de la OECD para Empresas Multinacionales: … la informaci ó n deber á publicarse en forma regular, dentro de per í odos razonables, al menos anualmente. (traducci ó n no oficial)

25 Excepciones (I) En acuerdos OMC: –Excepciones al requisito de notificaci ó n a for de proteger informaci ó n confidencial –Posible plazos m á ximos para implementar compromisos de transparencia. –TRIPs : el Consejo TRIPS/ARPIC procurar á minimar la carga de cumplir esta obligaci ó n por los Miembros y podr á exceptuar la obligaci ó n de notificar [ … ]

26 Excepciones (II) Confidencialidad de la informaci ó n brindada por ETNs e inversores Por ej: OCDE proyecto AMI – Art í culo III Excepci ó n de Canad á : los inversores no podr á n recurrir a los procedimientos de soluci ó n de controversias Inversor-Estado por cuestiones cubiertas por la disposici ó n sobre Transparencia

27 Tendencias recientes Transparencia en el proceso de negociación: Resolución del Congreso de los EEUU del 16 de Septiembre El proceso de negociación debe ser abierto y transparente: –Divulgación de textos de negociación y posiciones de negociación –Ofertas y solicitudes públicas –Acceso a los comités por terceros interesados

28 Tendencias recientes Transparencia en mecanismos de soluciónde controversias inversor-Estado –Abierto, transparente –Divulgación de documentos al público –Acceso a las audiencias –Participación de informes como amicus curiae –Proveer legitimación para gobiernos provinciales y locales

29 Temas de discusi ó n Naturaleza de las obligaci ó n de transparencia: Transparencia como elemento del TJ&E: caso Metalclad Transparencia como estándar autónomo del derecho internacional consuetudinario Obligaciones de transparencia siguen siendo obligaciones convencionales

30 Temas de discusión Transparencia es considerada como un elemento fundamental para un ambiente propicio para las inversiones, como buena governancia, seguridad jurídica… OECD/APEC reforma regulatoria, presión de los pares… Performance aún lejos de ser satisfactoria: –Textos jurídicos de difícil comprensión –Complejas estructuras regulatorias –Falta de análisis de impacto regulatorio sistémico

31 Temas de discusi ó n Transparencia como un medio hacia un fin, no como un est á ndar en s í misma Transparencia relacionada con la finalidad del acuerdo –Liberalizaci ó n: monitoreo –Protecci ó n: TN y NMF pre y post establecimiento promoci ó n y protecci ó n de las inversiones

32 Temas de discusi ó n « relacionado con la inversi ó n » : pr á cticamente toda la legislaci ó n Amplia cobertura de las normas de transparencia en el á mbito de inversiones, opuestamente al de comercio Excepciones Sanciones en caso de falta de transparencia Obligaci ó n para todos los actores del tri á ngulo de inversi ó n: Pa í s Receptor, Pa í s de Origen, Inversor